ICBF - Concepto 66340 de 2009

CONCEPTO 66340 DE 2009

(diciembre 21) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

11300/67426

MEMORANDO PARA: Defensora de Familia, Hogar de Paso Dos - Centro Zonal ICBF Integral

Noroccidental Medellín - Antioquia

ASUNTO: Su comunicación radicada bajo el No. 67426.

Con respecto a su solicitud relacionada con la normatividad, jurisprudencia y lineamientos técnicos emitidos por el ICBF en lo concerniente al consentimiento informado que deben prestar los representantes legales o a falta de estos el Defensor de Familia para que los niños, niñas y adolescentes que se encuentran bajo medida de restablecimiento de derechos, reciban tratamiento psiquiátrico con el apoyo farmacológico, es decir medicación psiquiátrica y el formato de consentimiento informado y los ítems que deben incluirse en caso de no existir el Formato, de manera atenta nos permitimos hacer las siguientes precisiones: En primer término, es pertinente indicar que conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución Política el interés superior de los niños, niñas y adolescentes y la prevalencia de sus derechos fundamentales, consiste en otorgarles un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad por sobre cualquier otro derecho. Es así que el interés superior del menor de edad no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad

concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario, el contenido de dicho interés es de naturaleza real y relacional [1] , sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada niño, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal. La Corte Constitucional con fundamento en el artículo 44 de la Carta Política ha puntualizado que "La más especializada doctrina coincide en señalar que el interés superior del menor, se caracteriza por ser: (1) real, en cuanto se relaciona con las particulares necesidades del menor y con sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; (2) independiente del criterio arbitrario de los demás y por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres, en tanto se trata de intereses jurídicamente autónomos; (3) un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de los derechos del menor; (4) la garantía de un interés jurídico supremo consistente en el desarrollo integral y sano de la personalidad del menor.” [2] Garantizar el interés superior de los niños,, es una de las principales manifestaciones que se enmarca en el contexto del Estado Social de Derecho y del deber general de solidaridad, desarrollado en que al menor se le debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la familia, la comunidad y la sociedad. [3] En tal sentido, todas las personas, sin excepción, gozan de legitimidad para exigir el cumplimiento de los derechos de los niños y la

garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la familia, la comunidad y la sociedad. [3] En tal sentido, todas las personas, sin excepción, gozan de legitimidad para exigir el cumplimiento de los derechos de los niños y la sanción de los infractores. Acorde con las disposiciones constitucionales el Código de la Infancia y la Adolescencia en los artículos 1 , 2 , 17 , 18 , 20 , 27 , 29 , 34 , 36 , 39 , 41 , 44 , 46 , 47 , 52 , 60 , 117 , 180 , 184 y 193 establece la garantía del derecho fundamental a la salud de los niños, niñas o adolescentes; en especial sobre los niños, niñas y adolescentes en situación de discapacidad los artículos 17 , 27 y 36 , señalan: (i) Tienen derecho a la vida, a una buena calidad de vida y a un ambiente sano en condiciones de dignidad y goce de todos sus derechos en forma prevalente. La calidad de vida es esencial para su desarrollo integral acorde con la dignidad de ser humano. Este derecho supone la generación de condiciones que les aseguren desde la concepción cuidado, protección, alimentación nutritiva y equilibrada, acceso a los servicios de salud; (ii) Tienen derecho a la salud integral. La salud es un estado de bienestar físico, psíquico y fisiológico y no solo la ausencia de enfermedad; (iii) Además de los derechos consagrados en la Constitución Política y en los tratados y convenios internacionales, los niños, las niñas y los adolescentes con discapacidad tienen derecho a gozar de una calidad de vida plena, y a que se les proporcionen las condiciones necesarias por parte del Estado para que puedan

valerse por sí mismos, e integrarse a la sociedad. Lo anterior en concordancia con las demás disposiciones del Código relacionadas con el derecho a la salud de los niños, niñas y adolescentes En cuanto al tema de la Patria Potestad, los artículos 288 y 315 del Código Civil, señalan que: "La patria potestad es elconjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone. -Corresponde a los padres, conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos legítimos. A falta de uno de los padres, la ejercerá el otro", y "La emancipación judicial se efectúa, por decreto del juez, cuando los padres que ejerzan la patria potestad incurran en alguna de las siguientes causales: 1. Por maltrato del hijo. 2Por haber abandonado al hijo. 3. Por depravación que los Incapacite de ejercer la patria potestad. 4. Por haber sido condenados a pena privativa de la libertad superior a un año. - En los casos anteriores podrá el juez proceder a petición de cualquier consanguíneo del hijo, del abogado defensor de familia y aun de oficio." El artículo 108 de la Ley 1098 de 2006 dispone que la resolución que declare la adoptabilidad producirá respecto de los padres, la terminación de la patria potestad del niño, niña o adolescente adoptable y deberá ser inscrita en el libro de varios de la notaría o de la oficina de registro civil.

Los padres son, por el reconocimiento que hace el ordenamiento del vínculo consanguíneo que los une con el hijo, los titulares de la patria potestad, por tanto, los primeros responsables por el desarrollo y protección integral del menor, pues la patria potestad es una institución de orden público, irrenunciable, imprescriptible, intransferible y temporal. Es por eso una institución de interés social, como lo es todo lo establecido en bien de la familia, no quedando, pues, a la voluntad privada de los titulares ejercitar los derechos, sino que el legislador imperativamente les ordena ejercer. La Corte Constitucional da un alcance más amplio en esta materia, así "(...) La patria potestad Implica el deber de recepción de los padres. La primera del derecho al amor de los hijos, es la recepción que los padres tienen que brindarles. Esta recepción incluye tanto obligaciones de hacer, como obligaciones de no hacer, dentro de las obligaciones de hacer se encuentran, entre otras, la aceptación incondicional del hijo, desde el momento de la concepción. ...igualmente, los padres una vez recibido el hijo, tienen el deber de cuidarlo y brindarle todo el afecto posible... También, y como una característica de la paternidad y maternidad, debe brindársele la educación que es deber irrenunciable de quienes asumen el status de padres... No cumplen, pues, con la obligación de recibir al hijo aquellos padres que lo abandonan física o moralmente al azar o al simple devenir, y en tal caso no se configuran

jurídicamente la paternidad o maternidad en sentido pleno y total, de suerte que en estos eventos se configuraría causal para perder la patria potestad". [4] En relación con el Consentimiento en tratamientos médicos y cirugías invasivas a menores de edad, es pertinente indicar que el consentimiento es el acuerdo de dos o más voluntades sobre un mismo objeto jurídico, debe reunir las siguientes condiciones: i) Deben existir dos o más voluntades exteriorizadas. ii) La conformidad de cada parte debe ser conocida por las demás. iii) Debe existir conformidad sobre todos los aspectos que constituyen el objeto jurídico. Son presupuestos del consentimiento que quien lo otorga sea legalmente capaz, que consienta en el acto o declaración y no adolezca de vicio, que recaiga sobre un objeto lícito, y que tenga una causa lícita. Las normas civiles establecen que los vicios de que puede adolecer el consentimiento son: error, fuerza y dolo. El artículo 14 de la Ley 23 de 1981 (Código de Ética Médica), dispone que: "El médico no Intervendrá quirúrgicamente a menores de edad, a personas en estado de inconsciencia o mentalmente incapaces, sin la previa autorización de sus padres, tutores o allegados, a menos que la urgencia del caso exija una intervención inmediata". En este sentido, la Resolución No.13437 del 1 de noviembre de 1991 emitida por el entonces Ministerio de Salud, señala: "Artículo 1°. Adoptar como postulados básicos para propender por la humanización en la atención a los pacientes y

garantizar el mejoramiento de la calidad en la prestación del servicio público de salud en las Instituciones Hospitalarias Públicas y Privadas, los Derechos de los pacientes que se establecen a continuación: Todo paciente debe ejercer sin restricciones por motivos de raza, sexo, edad, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen social o posición económica. (...) 2. Su derecho a disfrutar de una comunicación plena y clara con el médico, apropiadas a sus condiciones sicológicas y culturales, que le permitan obtener toda la información necesaria respecto a la enfermedad que padece, así como a los procedimientos y tratamientos que se le vayan a practicar y el pronóstico y riegos que dicho tratamiento conlleve. También su derecho a que él, sus familiares o representantes, en caso de inconsciencia o minoría de edad consientan o rechacen estos procedimientos, dejando expresa constancia ojala escrita de su decisión.". En distintas sentencias de la Corte Constitucional el consentimiento que prevaleció según las circunstancias en que se encontraban los menores de edad, se ha desarrollado así: (i) Sentencia T477 de 1995, M.P. Alejandro MartínezCaballero, señaló que se imponía la necesidad de obtener previamente el consentimiento del menor para adelantar la operación médica; (ii) Sentencia SU337 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero, concluyó que el permiso de los padres era válido y suficiente en menores de cinco años, siempre que se tratara de un consentimiento informado, cualificado y persistente, y, que era exigible el consentimiento informado a los menores que superan los cinco años; (iii) En las providencias T551 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero, y T692 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz,

(iii) En las providencias T551 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero, y T692 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz, la Corte insistió en la necesidad de salvaguardar el consentimiento sustituto informado, cualificado y persistente, igualmente el consentimiento del menor que supera los 5 años de edad, coadyuvados por la información y seguimiento del equipo interdisciplinario; (iv) En providencia T1390 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, ante el caso de un niño de pocos meses de edad, con genitales ambiguos con identificación genética hacía el sexo femenino, salvaguardó los elementos integrantes del consentimiento sustituto. La misma Corporación Judicial en sentencia T-560 Á de 2007, frente a procedimientos de esterilización a menores de edad con retardo mental, consideró: "(...) 5. En el caso de los menores de edad, la regla general apunta a establecer que dada la Incapacidad que frente a dichos sujetos dispone el legislador, ellos se consideran inhábiles para prestar su consentimiento informado en la práctica de cualquier procedimiento o tratamiento médico. En efecto, se ha entendido que, como para la validez de una manifestación de voluntad es Indispensable la capacidad y el artículo 1504 del Código Civil dispone que los menores de edad son incapaces -absolutos o relativos-, entonces, no es necesario el consentimiento de éstos para adelantar los procedimientos hospitalarios o quirúrgicos que se requieran. De esta manera, si la ley prevé que en relación con dichos incapaces su voluntad se suple mediante el consentimiento

de sus padres, como manifestación de la patria potestad, es a ellos a quienes les corresponde manifestar su aquiescencia para legitimar la realización de los tratamientos destinados a mejorar las condiciones de salud de sus hijos . [5] En este orden de ideas, se ha dicho que surge el denominado consentimiento sustituto como presupuesto fundamental para garantizar la efectiva protección de los derechos a la vida, a la salud y a la integridad física de quienes no están en capacidad de decidir de manera autónoma sobre su propio cuerpo, como ocurre, como ya se dijo, con los hijos menores de edad frente a sus padres. Esta regla tiene expreso reconocimiento legal, en el artículo 14 de la Ley 23 de 1981 (Código de Ética Médica), en los términos que a continuación se exponen: "El médico no Intervendrá quirúrgicamente a menores de edad, a personas en estado de inconsciencia o mentalmente incapaces, sin la previa autorización de sus padres, tutores o allegados, a menos que la urgencia del caso exija una intervención inmediata". En todo caso, dicho consentimiento debe estar precedido de una amplia y pormenorizada información que los médicos están obligados a suministrar, a efectos de garantizar que la decisión que se adopte esté sustentada en un detallado y claro conocimiento del tipo de tratamiento o procedimiento médico que se va a realizar, las posibles complicaciones que se puedan presentar y la complejidad del mismo. Con el cumplimiento de estos requisitos, se considera que la determinación que frente al estado de salud se adopta por los padres no vulnera la autonomía del menor, por cuanto

se supone que en el futuro, al llegar a la edad adulta, el hijo reconocerá la bondad de la Intervención paternal. Esta figura se identifica en la doctrina con el nombre de consentimiento orientado hacia el futuro. [6] Conforme a las normas citadas y a la línea jurisprudencial indicada, el consentimiento es el elemento indispensable que legitima cualquier tratamiento clínico y cuya ausencia permite catalogar la intervención como abusiva, ilícita o ilegal. Es deber del médico suministrar la información necesaria al paciente con el propósito de que éste conozca los beneficios y los riesgos de la intervención, [7] permitiendo sobrellevar la angustia, el dolor y el sufrimiento propio de los estados patológicos. El acuerdo es INFORMADO, cuando el paciente tiene todos los elementos de juicio necesarios para poder aceptar o rehusar una acción médica, siempre que tenga certeza sobre los riesgos previsibles, los efectos adversos y de las posibles terapias alternativas, sin ningún tipo de prejuicio que límite la suficiencia de la información y ajustando la remisión de dichos datos al reconocimiento intrínseco de la condición humana. Es PERSISTENTE, para significar que la información debe suministrarse durante todo el tratamiento clínico y postoperatorio. Es CUALIFICADO ya, que la información debe darse en un lenguaje sencillo, entendible para el paciente y sus familiares, no obstante, los términos científicos y técnicos médicos que identifiquen las patologías, tratamientos y efectos secundarios, además,

se exige el respectivo seguimiento del caso por parte del equipo interdisciplinario (Médicos, cirujanos, siquiatras, sicólogos y trabajadores sociales). Las siguientes son las variables que en un tratamiento médico a un menor de edad, determinan la prevalencia del consentimiento informado del menor de edad, sustituto y coadyuvado: (i) La urgencia del tratamiento; (ii) Grado de afectación de la autonomía actual y futura del menor, (iii) El alcance ordinario o invasivo de la práctica médica; y (iv) La edad del niño. La libertad y autonomía inherentes al ser humano condicionan la posibilidad de suplir o desconocer el consentimiento del paciente, a circunstancias especiales o excepcionales que ameriten una protección inmediata de los derechos a la vida o a la salud, con el fin de preservarlos o de evitar un perjuicio irremediable sobre los mismos. Los Defensores de Familia ejercen sus funciones en las Defensorías de Familia, de acuerdo con lo establecido en la Ley 1098 de 2006 que señala que la atención a los niños niñas y adolescentes manera integral como sujetos de derechos, no solamente cuando sus derechos son vulnerados sino previendo esta circunstancia, en coordinación con los operadores jurídicos y las personas llamadas a protegerlos en corresponsabilidad con la familia, la sociedad y el Estado, atendiendo el espíritu constitucional que armoniza con las normas internacionales consagradas en favor de la niñez, la infancia y la familia.El Defensor de Familia, está facultado para representar a los niños cuando los padres sean los agentes de la amenaza o vulneración de sus derechos, hechos que deben determinarse en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos (Art. 82 numeral 12 Ley 1098 de 2006), y en el ejercicio de sus funciones, le corresponde apoyar de manera

vulneración de sus derechos, hechos que deben determinarse en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos (Art. 82 numeral 12 Ley 1098 de 2006), y en el ejercicio de sus funciones, le corresponde apoyar de manera inmediata y efectiva a los padres del niño, niña o adolescente con el propósito que el establecimiento de salud determine con claridad la urgencia, les brinde la información necesaria relacionada con el tratamiento a seguir, según diagnóstico médico. De otro, le corresponde coordinar y articular a los entes del Estado para que en aplicación del principio de corresponsabilidad y en el ámbito de sus funciones y competencias garanticen su protección integral para su recuperación y materialización efectiva del derecho a una calidad de vida digna acorde con sus especiales circunstancias. Con el objeto que el menor de edad o sus parientes tomen decisiones que afecten los derechos del niño, niña o adolescente, surge la exigencia del consentimiento calificado en todos aquellos actos jurídicos en los que se encuentran involucrados los derechos de los menores de edad, el consentimiento otorgado para ello, debe ser: (i) Apto, esto es, otorgado libremente en un momento en cual la persona se encontraba en un estado anímico y emocional estable, fuera de alteraciones físicas o psicológicas o plenamente consciente de ellas, (ii) Ser amplio y debidamente informado, para lo cual se debe brindar toda la información necesaria para que se comprenda plenamente el significado y las implicaciones concretas y precisas de la decisión, requiere ello de emplear un lenguaje claro e

inteligible para la persona en cada caso y se le dé oportunidad de reflexionar y formular inquietudes al respecto, y (iii) Asesorado, lo que implica que además de brindar información a la persona, deben ayudársele a usarla, y acompañarla en la toma de la decisión en especial respecto de las consecuencias jurídicas y prácticas de su acto y de las circunstancias en que está emitiendo su consentimiento así como de las alternativas que tiene a su alcance. El alcance dado por las normas y jurisprudencia citadas, en cada tema en particular, determina la exigencia del consentimiento calificado que se proyecta en idóneo civil y constitucionalmente, es decir, debidamente informado, asesorado, acompañado de quienes están autorizados para recepcionarlo, y de quienes pretenden y están autorizados por la ley para otorgarlo. Todo lo anterior sin perjuicio de las acciones que deba realizar el establecimiento de salud a través de su cuerpo médico en el evento en que se presente una urgencia y que el caso exija una intervención inmediata para salvaguardar los derechos fundamentales del niño. En cuanto a su inquietud en relación con el Formato de Consentimiento Informado para los representantes legales de los menores de edad, al que usted hace alusión, le indicamos que no existe una forma especial para manifestar dicho consentimiento. Cordialmente,

JOSÉ OBERDAN MARTÍNEZ ROBLES

Jefe Oficina Jurídica

1. Sentencia T408 de 1995 M.P., Eduardo Cifuentes Muñoz, garantizó a una menor el derecho a visitar a su madre recluida en prisión, puesto el padre de la menor le impedía hacerlo.

2. Sentencia T283 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

3. Sentencia T510 del 19/jun/2003, M.P. Dr. José Manuel Cepeda Espinosa

2. Sentencia T283 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

3. Sentencia T510 del 19/jun/2003, M.P. Dr. José Manuel Cepeda Espinosa

4. Sentencia T339 del 21/Jul/1994, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.

5. A este respecto, es preciso recordar que la doctrina define la patria potestad como el conjunto de derechos que la ley otorga a los padres de familia para representar a sus hijos no emancipados y para administrar y usufructuar sus bienes. Sobre la materia, el artículo 307 del Código Civil consagra que: "(...) la representación extrajudicial del hijo de familia [será ejercida] conjuntamente por el padre y la madre. Lo anterior, no obsta para que uno de los padres delegue por escrito al otro, total o parcialmente, dicha (...) representación".

6. SU337 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

7. Código de Ética Médica, artículos 11 , 15 a 18 .

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Derecho del Bienestar FamiliarISBN 978-958-98873-3-2

Última actualización: 31 de diciembre de 2023 - (Diario Oficial No. 52.604 - 9 de diciembre de 2023)