ICBF - Concepto 68101 de 2009

CONCEPTO 68101 DE 2009

(diciembre 31) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

11300/J584MEMORANDO

PARA: Defensor de Familia Centro Zonal Santa Fe

Regional ICBF Bogotá

Asunto: Comunicación radicada con el No. J584 del 20 de noviembre de 2009.

Respetado doctor Rodríguez: Con el objeto de dar respuesta a su solicitud presentada mediante correo electrónico del pasado 19 de noviembre de 2009 y radicada con el No. J-584 del 20 de noviembre del mismo año, nos permitimos efectuar las siguientes

consideraciones:

1. CONSULTA Se solicitó concepto jurídico sobre el conflicto que se presenta en la interpretación de normas jurídicas contenidas en la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia) y en los Lineamientos Técnicos dictados por el Instituto, en relación con el proceso de Restablecimiento de Derechos.

Las cuestiones planteadas se refieren a: 1) Las publicaciones que se realizan en la página web del ICBF en aplicación del artículo 318 del CPC. 2) La homologación del fallo proferido dentro del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos.

2. ANÁLISIS JURÍDICO Y CONCLUSIONES Primer interrogante . En relación con este punto, se tiene que el artículo 102 de la Ley 1098 de 2006 prevé que la citación ordenada en la apertura de investigación deberá practicarse en la forma prevista en el CPC para la notificación

personal y que cuando se ignore la identidad o la dirección de las personas que deban citarse, la misma se hará mediante publicación en la página web del Instituto por un tiempo no inferior a cinco (5) días y transmisión en un medio masivo de comunicación, junto con la fotografía del menor de edad, si fuere posible. El contenido de tal normativa también se encuentra inmerso en la Resolución No. 911 de 2007 emitida por el ICBF, por medio de la cual se aprueban los Lineamientos Técnicos para el "Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos". En ese mismo sentido, en el concepto No. 16727 del 3 de abril de 2009 proferido por esta Oficina, se hizo referencia al tema de las citaciones y emplazamientos dentro del Proceso de Restablecimiento de Derechos en los siguientes términos: "Conforme a las disposiciones anteriores, esta materia se plasmó en el lineamiento técnico para el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos aprobado por el ICBF mediante Resolución No. 911 del 7 de mayo de 2007, así: (i) El trámite de la citación para la notificación personal para cuando se conozca la identidad y la dirección de las personas el trámite de la citación para la notificación personal de la providencia de apertura de la investigación cuando (Numeral 6.6.1.); (ii) El Trámite para los eventos en que no se conoce la identidad, el domicilio, el lugar de habitación o de trabajo, o cuando no reside o no trabaja en el lugar inicialmente reportado (Numeral 6.6.3), y (iii) El

procedimiento para publicar el emplazamiento, señalando que la autoridad competente procederá inmediatamente a efectuar el emplazamiento a través de la publicación en la página de Internet del ICBF y por transmisión en un medio masivo de comunicación en un término no inferior a 5 días, que incluirá, la fotografía del niño, la niña o el adolescente, de ser posible y los datos disponibles para una debida identificación de las personas interesadas en el proceso (Numeral 6.6.4, anexos 3 y 5, artículo 48 Ley 1098 de 2006 y Sentencia C228 de 2008). En este orden de ideas en el expediente administrativo de restablecimiento de derechos, debe dejarse constancia expedida por la empresa de servicio postal de haber sido entregada la comunicación de citación para la notificaciónpersonal, constancia de la notificación por aviso, constancia del emplazamiento realizado, según sea el caso; en cumplimiento del debido proceso y de los preceptos que se derivan de este como los principios de legalidad, publicidad, igualdad, defensa, contradicción procesal, entre otros, por lo cual la autoridad competente está obligada a conservar las constancias de los hechos sucedidos." Ahora bien, tanto la Circular No. 6 de 2007 como la Resolución No. 911 del mismo año, se refirieron específicamente al trámite que debe seguirse en el Instituto en torno al cumplimiento de lo ordenado por la Ley 1098 de 2006 en lo que a citaciones y emplazamientos se refiere, indicando que los Defensores de Familia, Comisarios de Familia o Inspectores

de Policía, según corresponda, deberán enviar las citaciones diligenciadas conforme al formato previsto a la cuenta de correo electrónico Ley1098@icbf.gov.co; que el responsable de esta cuenta en la Oficina de Comunicaciones y Atención al Ciudadano de la Sede Nacional lo convertirá en archivo PDF y lo enviará al administrador de la página Web del Instituto y que la publicación de esa información se realizará el día hábil siguiente al recibo de la misma por parte del administrador de la página Web del ICBF. Igualmente señaló que para efectos de la verificación de que la publicación se haya realizado, los Defensores de Familia, Comisarios de Familia e Inspectores de Policía, deberán ingresar al portal del Instituto (www.icbf.gov.co), en la página principal, icono Ley de Infancia 1098, link "Emplazamientos"; ubicar la respectiva Regional, consultar la publicación de la citación, hacer una impresión de la publicación y anexarla en el expediente como prueba de ella y que en caso de no aparecer publicada la citación que hayan enviado, deberán ponerse en contacto con la Oficina de Comunicaciones y Atención al Ciudadano. En cuanto al tema de la designación de curadores ad lítem toma relevancia referirnos a lo expresado por esta Oficina en el memorando No. 070054 del 5 de diciembre de 2009, del cual acompañamos copia: "(...) En la disposición legal mencionada no hay referencia alguna a la designación de curador ad litem dado que la intención manifiesta del legislador fue la de limitar las formalidades a lo estrictamente necesario para garantizar en términos razonables el ejercicio del derecho de defensa y el legislador consideró que para ello era suficiente la

publicación. De ahí que el texto de la ley indique claramente que la citación se realizará de la manera como allí mismo se ordena sin alusión alguna a la designación de curador ad litem. Nótese que a diferencia de la previsión del artículo 318 del Código de Procedimiento Civil, en donde la publicación se plantea como un paso previo a la designación de curador a quien se le habrá de hacer la notificación, en el artículo 102 de la Ley 1098 de 2006 se establece con toda claridad que la citación se hará mediante la transmisión o publicación lo que significa que una vez realizada ésta se tiene por surtida la citación sin necesidad de formalidades adicionales. En el examen de constitucionalidad, la Corte Constitucional, al igual que el legislador, estimaron que la publicación en Internet y la transmisión en un medio masivo de comunicación son suficientes ritualidades para garantizar el derecho de defensa, entendiendo que una vez realizadas es necesario cumplir cualquier otra actividad para la convocatoria de las personas interesadas. La razón material que justifica que en el trámite administrativo no sea necesario designar curador ad litem aun cuando los convocados sean indeterminados, consiste en que la decisión que se adopte por la autoridad administrativa tiene vocación de transitoriedad y en todo caso podrá ser suspendida o alterada cuando las circunstancias de hecho que le sirven de soporte hayan cambiado." Finalmente, reiteramos lo concluido en Concepto No. 26008 del 19 de mayo de 2008 emitido por esta dependencia, en el sentido de recomendar la aplicación estricta de lo previsto en el artículo 102 del Código de la Infancia y la Adolescencia en lo que tiene que ver con citaciones y notificaciones (Acompañamos copia). Segundo interrogante. En lo referente al tema de la homologación nos remitimos a lo previsto en la Ley 1098 de 2006

Adolescencia en lo que tiene que ver con citaciones y notificaciones (Acompañamos copia). Segundo interrogante. En lo referente al tema de la homologación nos remitimos a lo previsto en la Ley 1098 de 2006 para el trámite del Proceso de Restablecimiento de Derechos: "Artículo 100 . TRÁMITE . Cuando se trate de asuntos que puedan conciliarse, el defensor o el comisario de familia o, en su caso, el inspector de policía citará a las partes, por el medio más expedito, a audiencia de conciliación que deberá efectuarse dentro de los diez días siguientes al conocimiento de los hechos. Si las partes concilian se levantará acta y en ella se dejará constancia de lo conciliado y de su aprobación. Fracasado el intento de conciliación, o transcurrido el plazo previsto en el Inciso anterior sin haberse realizado la audiencia, y cuando se trate de asuntos que no la admitan, el funcionario citado procederá establecer mediante resolución motivada las obligaciones de protección al menor, incluyendo la obligación provisional de alimentos, visitas y custodia. El funcionario correrá traslado de la solicitud, por cinco días , a las demás personas interesadas o implicadas de la solicitud, para que se pronuncien y aporten las pruebas que deseen hacer valer. Vencido el traslado decretará las pruebas que estime necesarias, fijará audiencia para practicarlas con sujeción a las reglas del procedimiento civil y en

ella fallará mediante resolución susceptible de reposición . Este recurso deberá interponerse verbalmente en la audiencia, por quienes asistieron en la misma, y para quienes no asistieron a la audiencia se les notificará por estado y podrán interponer el recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil.Resuelto el recurso de reposición o vencido el término para interponerlo, el expediente deberá ser remitido al Juez de Familia para homologar el fallo , si dentro de los cinco días siguientes a su ejecutoria alguna de las partes o el Ministerio Público lo solicita con expresión de las razones en que se funda la inconformidad, el Juez resolverá en un término no superior a 10 días. Parágrafo 1 o. Cuando lo estime aconsejable para la averiguación de los hechos, el defensor, el comisario de familia o, en su caso, el inspector de policía, podrán ordenar que el equipo técnico interdisciplinario de la defensoría o de la comisaría, o alguno de sus integrantes, rinda dictamen pericial. Parágrafo 2o. En todo caso, la actuación administrativa deberá resolverse dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud o a la apertura oficiosa de la investigación, y el recurso de reposición que contra el fallo se presente deberá ser resuelto dentro de los diez días siguientes al vencimiento del término para interponerlo. Vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo del asunto y remitirá

inmediatamente el expediente al Juez de Familia para que, de oficio, adelante la actuación o el proceso respectivo . Cuando el Juez reciba el expediente deberá informarlo a la Procuraduría General de la Nación para que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar." Por su parte, el artículo 108 ibídem prevé la homologación en el caso de la declaratoria de adoptabilidad, cuando existe oposición en la actuación administrativa, y cuando la oposición se presente en la oportunidad legalmente dispuesta en el artículo 107 de la Ley 1098 de 2006, ordenando al Defensor de Familia remitir el expediente al Juez de Familia para su correspondiente homologación. Igualmente los artículos 119 - 1 y 123 se refieren a la homologación que imparte el Juez de Familia, teniendo en cuenta la competencia de los mismos en única instancia y en la declaratoria de adoptabilidad ya mencionada en párrafos precedentes Al respecto toma importancia el pronunciamiento emitido por la Corte Constitucional en relación con este tema, en los siguientes términos: “Por estas razones, en el presente asunto es constitucionalmente válido que, por razón del interés superior del niño y la protección especial que le confieren la Constitución colombiana y tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano, el Art. 100 , Inciso 4o, de la Ley 1098 de 2006 someta las decisiones administrativas adoptadas por los Defensores de Familia y los Comisarios de Familia, en relación con dicha protección, a la homologación o confirmación

de los Jueces de Familia, que tienen carácter especializado, por petición de una de las partes o del Ministerio Público. En el mismo sentido, es constitucionalmente válido que el parágrafo 2o del mismo artículo establezca que si la autoridad administrativa no toma su decisión sobre la actuación o sobre el recurso de reposición dentro del término legal correspondiente, pierda la competencia y deba remitir el expediente al Juez de Familia para que adelante la actuación o el proceso respectivo. En ambos casos se pone de manifiesto el interés plausible del legislador de otorgar efectividad a la protección especial de los menores, mediante decisiones calificadas por parte de una jurisdicción especializada, que otorgan certeza con carácter definitivo y confieren también celeridad al reconocimiento de sus derechos." [1] El artículo 95 de la Ley 1098 de 2006 establece la intervención del Ministerio Público en temas de Derechos Humanos de la Infancia en defensa de los niños, niñas y adolescentes, incluso posibilitándolo para impugnar las decisiones que se adopten en torno a ellos. En este orden de ideas, teniendo en cuenta que las leyes son de obligatorio cumplimiento y que el legislador fue preciso al determinar las condiciones de procedencia de la homologación de la decisión proferida dentro del Proceso de Restablecimiento de Derechos y los términos en que la misma debe realizarse, al no ser posible extender o inaplicar tales condiciones legales, las mismas deben ser plenamente acatadas por los operadores administrativos y judiciales. Finalmente, sea del caso destacar que el ICBF creó un Grupo de Trabajo Interdisciplinario con el objetivo exclusivo de analizar el Lineamiento Técnico del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, en relación con los temas del Curador Ad Litem, lo dispuesto en la Resolución 3154 de 2009 y el Restablecimiento de los Derechos de los niños,

analizar el Lineamiento Técnico del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, en relación con los temas del Curador Ad Litem, lo dispuesto en la Resolución 3154 de 2009 y el Restablecimiento de los Derechos de los niños, niñas y adolescentes víctimas de la violencia armada. La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico, constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del Código Civil, y 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

JOSÉ OBERDAN MARTÍNEZ ROBLES

Jefe Oficina Jurídica

1. Sentencia C740 de 2008. M. P. Dr. Jaime Araujo Rentería.

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Derecho del Bienestar Familiar

ISBN 978-958-98873-3-2

Última actualización: 31 de diciembre de 2023 - (Diario Oficial No. 52.604 - 9 de diciembre de 2023)