ICBF - Concepto 69280 de 2008

CONCEPTO 69280 DE 2008

(diciembre 2) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

MEMORANDO

PARA: DIRECTORES REGIONALES Y SECCIONALES Asunto: Orientación pago cuotas de participación

FECHA: Bogotá, D. C.

En atención a las reiteradas comunicaciones en las que solicitan instrucciones y asistencia jurídica para el pago de cuotas de participación o tasas compensatorias para el año, me permito indicar: Encontramos que durante la vigencia 2008 existieron (contratos para atención a población desplazada) entre el ICBF y las distintas entidades, que generaron la obligación del Instituto para con las mismas de cancelarles las cuotas de participación o tasas compensatorias a que tenían derecho. El ordenamiento constitucional no sólo confiere a la población desplazada una serie de derechos fundamentales que no reconoce a los restantes sujetos, sino que adicionalmente establece que los mismos tendrán prevalencia sobre los de los demás, y es evidente que los desplazados son acreedores de ese trato preferencial a cargo de todas las autoridades públicas, de la comunidad y del propio núcleo familiar al cual pertenecen. Las entidades contratistas tienen derecho a que se les cancelen los valores correspondientes por cuotas de participación o tasas compensatorias de la vigencia 2008, ya que se trata de derechos adquiridos por disposición legal que no pueden ser desconocidos ni quebrantados.

Con base en lo anterior, se pone de presente las tres (03) alternativas jurídicas que existen al respecto para dar solución al presente caso, por lo cual cada Regional y Seccional deberá escoger por cual vía puede realizarse este proceso de pago así:

1. LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO: En primer lugar se observa que el contratos <sic> aludido no se encuentra liquidado por lo cual se recomienda dar aplicación al artículo 60 de la Ley 80 de 1993 modificado por el artículo 11 de de la ley 1150 de 2007 que expresa: "...La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la   entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A. Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A.

Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo. En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo. Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato...". Por lo anterior en virtud a que en el contrato referido se ejecutaron sumas de dinero que tenían respaldo presupuestal, el cual feneció el 31 de diciembre de 2006, en el acta de liquidación de dichos contratos sería posible llegar a acuerdo respecto a dichas sumas de dinero siempre y cuando se cuente con la respectiva disponibilidad presupuestal previa.El Consejo de Estado mediante Sentencia 22051 del 15 de mayo de 2003 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Dr. Alier E. Hernández Enríquez, señaló en relación con la importancia de la figura de la liquidación de los contratos lo siguiente: "...Las condiciones sustanciales se traducen en que las obligaciones que se acrediten a favor del ejecutante o de su causante y a cargo del ejecutado o del causante, sean claras, expresas y exigibles.

De otra parte, en lo que tiene que ver específicamente con el acta de liquidación de los contratos, esta corporación ha insistido en que ella determina el estado económico del contrato y los derechos y obligaciones de las partes. En efecto, reiteradamente la Jurisprudencia de esta Sala ha establecido que "cuando la liquidación del contrato se realiza entre la administración y su contratista, si no se deja salvedad en el acto en relación con reclamaciones que tenga cualquiera de las partes, no es posible que luego se demande judicialmente el pago de prestaciones surgidas del contrato... La liquidación de mutuo acuerdo suscrita por las partes constituye un acto de autonomía privada de aquellas que le da firmeza o definición o las prestaciones mutuas entre si, de tal suerte que constituye definición de sus créditos y deudas recíprocas... La liquidación final del contrato tiene como, objetivo principal que las partes definan sus cuentas, que decidan en qué estado quedan después de cumplida la ejecución de aquél; que se' decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes. La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no hicieron en ese momento..." Dentro del propósito buscado por el legislador sobre arreglo directo de las divergencias surgidas, el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 modificado por el artículo 11 de la ley 1150 de 2007, con buen criterio, admite que en la liquidación se

incluyan los acuerdos y transacciones a que hubieren llegado las partes para poner fin a sus controversias. Es una invitación final que la ley fórmula para que el contrato extinguido quede finiquitado respecto de todo aspecto. El acto administrativo de liquidación se limitará a la rendición de cuentas y a pagar los saldos económicos adeudados, entre ellos, los que se originen en aceptaciones de la entidad sobre reclamaciones pasadas. La Liquidación de un contrato, normalmente es una diligencia que se realiza a la terminación de un servicio o a la finalización de un contrato y consiste en que se reúnen el contratante, el contratista y el interventor del contrato, con el fin de examinar el servicio ejecutado en su integridad y hacer en el acto las observaciones que se estimen pertinentes, para que se realicen los ajustes u acuerdo finales de la ejecución contractual para proceder a liquidar los distintos aspectos del contrato, y establecer los montos a favor del contratista y la entidad si los hubiere. Por lo anterior es viable jurídicamente reconocer y pagar a los operadores las respectivas sumas correspondientes a los servicios prestados que no han sido cancelados, a través de la liquidación de dicho contrato teniendo en cuenta que se deben tener recursos para cubrir este pago.

2. TRANSACCIÓN: De conformidad con el artículo 2469 del Código Civil la transacción "Es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.

Solo está en capacidad de transigir la persona capaz de disponer de los objetos comprendidos en la transacción, de acuerdo a lo establecido en el artículo 2470 del mismo código. Sobre la oportunidad y trámite para transigir, el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el D.E. 2289 de 1989, establece:

acuerdo a lo establecido en el artículo 2470 del mismo código. Sobre la oportunidad y trámite para transigir, el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el D.E. 2289 de 1989, establece: "En cualquier estado del proceso podrán las partes transigir la litis. También podrán transigir las diferencias que surjan con ocasión del cumplimiento de la sentencia. "Para que la transacción produzca efectos procesales, deberá presentarse solicitud escrita por quienes la hayan celebrado, tai como se dispone para la demanda, dirigida al juez o tribunal que conozca del proceso o de la respectiva actuación posterior a éste, según fuere el caso, precisando sus alcances o acompañando el documento que la contenga...". Por su parte, sobre los presupuestos de la transacción, ha dicho la jurisprudencia: [1] "Si según el artículo 2469 del Código Civil la transacción es un contrato: "en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual", ella aparece dentro del panorama legal como referida a derechos litigiosos, o al menos controvertidos, y como prohibición a las partes para intentar o proseguir un proceso judicial."Requiérese entonces como presupuestos para su formación los siguientes: a). Existencia actual o futura de discrepancia entre las partes acerca de un derecho; b). Su voluntad e intención manifestada de ponerle fin sin la intervención de la justicia del Estado, y c). La reciprocidad de concesiones que con tal fin se hacen..."

"Acerca de los efectos del contrato aludido dijo la Corte en sentencia de casación de 14 de diciembre de 1954: "En el contrato de transacción celebrado de acuerdo con las prescripciones generales de los contratos, su efecto no podrá ser otro que el de cerrar, ineludiblemente, absolutamente y para siempre el litigio en los términos de la transacción. La controversia de allí en adelante carece de objeto, porque ya no hay materia para un fallo, y de fin, porque lo que se persigue con el juicio y la sentencia ya está conseguido. Las partes se han hecho justicia a sí mismas, directa y privadamente, en ejercicio de su libertad; de modo que la jurisdicción, que es institución subsidiaria, quedé sin qué hacer. Y se ha hecho justicia en la forma más plausible, porque implica abandono de intereses en beneficio común en busca de la paz humana, que es altísimo bien". De conformidad con el artículo 13 , 40 y 60 de la ley 80 de 1993 es procedente que las Regionales y Seccionales puedan suscribir acuerdos de transacción en virtud de los contratos para atención a población desplazada entre el ICBF y las distintas entidades sobre sumas de dinero que se encuentran en discusión, precaver un litigio eventual, o cuando existe una obligación clara, expresa o exigible. De conformidad con el artículo 2483 del Código Civil la transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia, es decir, que es válido que quien tranza se obligue a no iniciar acciones judiciales o extrajudiciales o desistir las ya iniciadas. Finalmente, conviene recordar que según el artículo 2484 del Código Civil la transacción no surte efectos sino entre las partes contratantes, esto es, entre quienes firman la transacción, motivo por el cual se recomienda tener una claridad

las ya iniciadas. Finalmente, conviene recordar que según el artículo 2484 del Código Civil la transacción no surte efectos sino entre las partes contratantes, esto es, entre quienes firman la transacción, motivo por el cual se recomienda tener una claridad suficiente sobre los valores adeudados a los operadores, previa aprobación del Comité de Asesoría Contractual de cada Regional o Seccional.

3. SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL: En tercer lugar, debe hacerse claridad que las normas que se citaran, hacen relación al principio general del derecho, el cual es el enriquecimiento injustificado sin justa causa.

Sobre este particular el Código Civil en el Art 1494 indica “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de voluntades de dos o más personas, como los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos: ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en lo delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia". (Resaltado fuera de texto) Mas específicamente debe señalarse que el Art 8 de la Ley 153 de 1887 expresa: "Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en si defectos, la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho." (Resaltado fuera de texto). En el presente caso, existe un contrato entre el ICBF, durante la atención brindada se adeuda el pago de cuotas de

participación o tasas compensatorias para la vigencia 2008 existieron (contratos para atención a población desplazada) entre el ICBF y las distintas entidades, que generaron la obligación del Instituto para con las mismas de cancelarles las cuotas de participación o tasas compensatorias a que tenían derecho, adeudándose las respectivas sumas correspondientes a los servicios prestados que no han sido cancelados, servicio del cual se certificó su cumplimiento para efectos de pago emanado del supervisor del Contrato. Por lo anterior, se demuestra lo siguiente: Ø Que existió acuerdo de voluntades entre las partes; Ø Que se fijó claramente el servicio a prestar, el cual era legal, lícito y posible; Ø Que el particular prestó el servicio de buena fe; Ø Que el particular, a través del servicio prestado cumplió con las expectativas del ICBF; Ø Que la entidad recibió a entera satisfacción el servicio prestado; El no reconocimiento de estos servicios configuraría un enriquecimiento sin justa causa de la administración, al cual ya ha hecho alusión el Honorable Consejo de Estado en sentencia de fecha 11 de diciembre de 1984, con ponencia del Doctor CARLOS BETANCUR JARAMILLO que señala: "Tanto la jurisprudencia como la doctrina han aceptado el principio general del enriquecimiento sin causa, para reclamar los perjuicios sufridos por quien los alega. Este remedio Jurídico se basa en el principio de que nadie pue de enriquecerse sin justa causa a expensas de otro , de ahí que quien ha ejecutado en favor de otro un hecho que le ha reportado un beneficio, tiene derecho a reclamar su valor, aún en contra

del Estado...Debe entonces, como se expuso atrás, enfocarse la conducta de la administración como un hecho; hecho perjudicial para la sociedad que prestó el servicio, de suyo oneroso, sin percibir contraprestación alguna y favorable para la entidad pública que se lucró de dicho servicio... " (Subrayado fuera de texto)Ante el reconocimiento de que efectivamente el particular ha prestado un servicio al ICBF en ejecución del contrato debe darse aplicación al Art 68 de la Ley 80 de 1993 referente a la utilización de mecanismos de solución directa de las controversias contractuales, el cual expresa: “Las entidades a que se refiere el artículo 2 ° del presente estatuto y los contratistas buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual. Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirán al empleo de los mecanismos de solución de controversias previstos en esta ley y a la conciliación, amigable composición y transacción..." Sobre el pago de la suma que se acepta sea conciliada, no se cancelará ningún tipo de interés, el apoderado del ICBF deberá solicitar un plazo prudencial para el pago efectivo de la obligación mientras la Regional o Seccional del ICBF realiza los trámites administrativos tendientes a expedir la Resolución que ordene el pago de la suma conciliada y solicite a la Dirección Financiera la adición presupuestal requerida, para que esta realice el traslado presupuestal, plazo que se estima de seis (06) meses contados a partir de la aprobación de la conciliación por el Tribunal Administrativo de

competente. De no conciliarse las distintas entidades podrían a través de la acción contractual acudir ante la jurisdicción Contenciosa Administrativa, solicitando que se declare la existencia del contrato y se decreten las condenas por la labor prestada. En caso de sea escogida la opción de conciliación extrajudicial. Debe resaltarse que el Comité de Defensa Judicial y Conciliación de la Dirección General se reúne cada quince (15) días o para este caso un comité extraordinario, siendo necesario que cada una de las regionales en las que se haya presentado esta situación analice en el Comité de Defensa Judicial y Conciliación Regional y luego remita sus conclusiones al Comité de Conciliaciones Nacional para que en las fechas programadas para las audiencias de conciliación se hayan cumplido todos los requisitos previos, es decir: (i) Comité de Conciliación Regional; (ii) Comité de Conciliación Nacional, y (iii)  Envío del respectivo poder. En primer lugar, debe resaltarse que mediante la Resolución No. 1710 del 29/Sep/2004, emanada de la Dirección General del ICBF, se delegó en los Directores Regionales y Seccionales del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, dentro del marco de su competencia territorial, la función conferir los poderes necesarios para la representación judicial y administrativa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en los procesos judiciales o actuaciones administrativas en los que intervenga a cualquier título. Ahora bien, es pertinente resaltar cuál es el procedimiento que se sigue una vez se notifica al ICBF una solicitud de conciliación judicial o prejudicial, conforme lo establece la resolución No. 00946 del 20/May/2003 emanada de la Dirección General del ICBF: · Se solicita al Jefe del área donde se originó la controversia, que emita su concepto respecto a la procedencia de la

conciliación judicial o prejudicial, conforme lo establece la resolución No. 00946 del 20/May/2003 emanada de la Dirección General del ICBF: · Se solicita al Jefe del área donde se originó la controversia, que emita su concepto respecto a la procedencia de la conciliación con el fin de que sea analizado por el Grupo Jurídico Regional. · Una vez allegado el concepto, el Grupo Jurídico Regional o Seccional  realiza una ficha de resumen y un análisis jurídico del caso recomendando o no la conciliación. El Grupo Jurídico Regional cita a los miembros del Comité de Defensa Judicial y Conciliaciones Regional remitiendo los antecedentes del caso, así como las fichas de su resumen y análisis. · El Comité de Defensa Judicial y Conciliaciones Regional analiza, delibera y decide sobre la procedencia de la conciliación. · Se elabora el acta correspondiente y se remite para firma de todos sus integrantes. · Las regionales remiten la documentación a la Oficina Jurídica de la Sede Nacional para que se analice el caso por el Comité de Defensa Judicial y Conciliaciones Nacional, y solicitan el poder otorgado por la Directora General del ICBF con el fin de designar a un abogado para representar lo en la audiencia de conciliación; lo anterior, en virtud de que esta función no ha sido delegada por la Dirección General debido a su importancia, y únicamente se otorga el poder una vez que el caso haya sido considerado y decidido por los Comités de Defensa Judicial y Conciliaciones Regional y Nacional. Posteriormente el caso es analizado por el Comité de Defensa Judicial y Conciliaciones del ICBF Sede Nacional, y si es

procedente se otorga el poder para asistir a audiencia de conciliación. Con base en lo expuesto, debe recordarse cuáles son los documentos que deben remitirse para el análisis de las solicitudes de conciliación: · Acta del Comité de Defensa Judicial y Conciliación de la Regional o Seccional (con un análisis del caso e indicando si es procedente la conciliación) · Los antecedentes del caso (documentos pertinentes). Un escrito de la historia o resumen de los hechos. El análisis jurídico del caso. Generales de ley del apoderado del ICBF.· Por lo anterior, en caso de ser escogida la posibilidad jurídica de la solicitud de conciliación extrajudicial, la deberá presentar la Regional ante la Procuraduría Delegada ante los Jueces Administrativos y el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento al que corresponda, el cual remitirá para su homologación el acuerdo conciliatorio al despacho judicial correspondiente, y, una vez aprobado, la Regional solicitará la correspondiente adición presupuestal al nivel nacional para proceder a su pago. Por lo anterior, las Regionales y Seccionales ICBF deberán analizar las tres posibilidades indicadas y decidir cuál de ellas la más es viable para cada caso en particular. El presente tiene la naturaleza de un concepto jurídico, solamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del Código Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo. Se resalta que sobre este tema deben acatarse las directrices generales, que pueden ser consultadas en la siguiente dirección de outlook: Carpetas Públicas/ Todas las Carpetas Públicas/ Oficina Jurídica/ Conciliaciones/Herramientas/. Cordialmente,

JORGE HERNÁN BELTRAN PARDO

Oficina Jurídica   (E)

dirección de outlook: Carpetas Públicas/ Todas las Carpetas Públicas/ Oficina Jurídica/ Conciliaciones/Herramientas/. Cordialmente,

JORGE HERNÁN BELTRAN PARDO

Oficina Jurídica   (E)

1. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 22 de febrero de 1971.

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Derecho del Bienestar Familiar

ISBN 978-958-98873-3-2

Última actualización: 31 de diciembre de 2023 - (Diario Oficial No. 52.604 - 9 de diciembre de 2023)