ICBF - Concepto 74579 de 2008

CONCEPTO 74579 DE 2008

(diciembre 24) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

Bogotá, D. C. Señor XXXXXXXXXXXXXXX Tocaima – Cundinamarca ASUNTO:    Su Derecho de Petición radicado bajo el No. 081812 del 15/dic/2008. En atención al derecho de petición del asunto, actuando dentro del término legal para contestar, damos respuesta en los siguientes términos:

1. CONSULTA Para dar aplicación a lo dispuesto en el parágrafo 1o del artículo 30 y al numeral 4 o del artículo 89 de la Ley 1098 de 2006; "(...) la administración municipal debe hacer un decreto complementario, o la policía de facto puede impedir el acceso a los menores de edad a los lugares donde se expenden bebidas alcohólicas. Si la restricción es en horas del día y la noche o solo en horas nocturnas. Si la policía al encontrar un menor de edad en estos sitios puede cerrar el establecimiento de comercio y por cuanto tiempo y que norma se puede aplicar. Si en estos sitios pueden estar los menores de edad en compañía de sus padres o representantes legales, así estén consumiendo gaseosa o similares. Si en estos lugares en donde en la mañana venden tinto, al medio día almuerzos, en la tarde y noche licores, también si se debe aplicar la precitada ley. Si aparte de la ley descrita hay algún decreto reglamentario, en caso positivo favor enviármelo."

2. ANÁLISIS JURÍDICO Y CONCLUSIONES

2.1. El Código de la Infancia y la Adolescencia -Ley 1098 de 2006ordena que el Estado en cabeza de todos y cada uno de sus agentes tiene la responsabilidad inexcusable de actuar oportunamente para garantizar la realización, protección y el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. Las normas contenidas en dicho Código son de orden público, de carácter irrenunciable y los principios y reglas en ellas consagrados deben aplicarse de preferencia a las disposiciones contenidas en otras leyes. La Ley 1098 de 2006 consagra el principio de la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en dos sentidos para su materialización: (i) En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona, y (ii) En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente. El Código de la Infancia y la Adolescencia consagra igualmente el principio de corresponsabilidad entendido como la concurrencia de actores y acciones conducentes a garantizar el ejercicio de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, la familia, la sociedad y el Estado son corresponsales en su atención, cuidado y protección. Conforme lo establece el capítulo III del Código de la Infancia y la Adolescencia, la Policía Nacional es una entidad que

integra el Sistema Nacional de Bienestar Familiar y a través de su Cuerpo Especializado de Policía de Infancia y Adolescencia que reemplazó a la Policía de Menores, también es autoridad competente para el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en todo el territorio nacional. Su misión como miembro del Sistema, es garantizar la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes en el marco de las competencias y funciones que le asigna la ley. El artículo 89 de la Ley 1098 de 2006 prevé entre otras funciones del Cuerpo Especializado de Policía de Infancia y Adolescencia, las de: (i) Cumplir y hacer cumplir las normas y decisiones que para la protección de los niños, las niñas y los adolescentes impartan los organismos del Estado; (ii) Adelantar labores de vigilancia a fin de controlar e impedir el ingreso de los niños, las niñas y los adolescentes a los lugares de diversión destinados al consumo de bebidas alcohólicas y cigarrillos y hacer cumplir la prohibición de venta de estos productos; (iii) Adelantar labores de vigilancia a fin de controlar e impedir el ingreso de niños, niñas y adolescentes a los lugares en donde se ejerza la explotaciónsexual, se realicen espectáculos no aptos para niños, niñas o adolescentes, a salas de juego de azar y lugares públicos o privados de alto riesgo que ofrezcan peligro para su integridad física y/o moral y tomar las medidas a que haya lugar; (iv) Adelantar labores de vigilancia a fin de prevenir, controlar e impedir la entrada de menores de catorce (14)

años a las salas de juegos electrónicos; y (v) Controlar e impedir el ingreso de niños, niñas y adolescentes a salas de cine, teatros o similares donde se presenten espectáculos con clasificación para mayores y el alquiler de películas de video clasificadas para adultos. La Policía Nacional con su personal especializado deberá apoyar las acciones de las autoridades judiciales y entidades del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes (Art. 163 ). En materia de competencia para adelantar el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, la Ley 1098 de 2006 señala que: (i) Corresponde a los Defensores de Familia y Comisarios de Familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y (ii) En los municipios donde no haya Defensor de Familia, las funciones que esta ley le atribuye serán cumplidas por el Comisario de Familia y que en ausencia de este último, las funciones asignadas al defensor y al Comisario corresponderán al Inspector de Policía (competencia subsidiaria). El artículo 217 de la Ley 1098 de 2006 dispone expresamente que dicha norma deroga el Decreto 2737 de 1989 o Código del Menor con excepción de los artículos 320 a 325, estos prevén las prohibiciones y la sanción a imponer frente a su incumplimiento y las autoridades para tal fin, así: (i) Los artículos 320 y 321 prohíben la entrada de menores a salas de cine, teatros o similares donde se presenten espectáculos con clasificación para mayores y el alquiler de películas de vídeo clasificadas para adultos, y disponen que

ante la vulneración de esta prohibiciones el propietario del establecimiento o responsable de la explotación será sancionado con multa de treinta (30) a trescientos (300) salario mínimos legales diarios y suspensión de la licencia de funcionamiento hasta por un año, sanciones que serán impuestas a prevención por el Comisario de Familia, el Alcalde Municipal o su delegado o el Inspector de Policía, de oficio o a solicitud del Inspector de cine. (ii) Los artículos 322, 323 y 324 establecen las prohibiciones de entrada de menores de catorce (14) años a las salas de juegos electrónicos, y de venta de bebidas alcohólicas a menores y su ingreso a sitios de diversión donde se presenten espectáculos que atenten contra su integridad moral o su salud física o mental. Igualmente señalan que la vulneración a estas prohibiciones acarrearán al propietario del establecimiento o responsable de su explotación, multa de treinta (30) a trescientos (300) salarios mínimos legales diarios, impuestas a prevención por el Comisario de Familia, el Alcalde Municipal o su delegado o el Inspector de Policía. (iii) El artículo 325 establece la prohibición de la venta, préstamo o alquiler a menores de edad de cualquier tipo de material pornográfico, que su vulneración acarreará al propietario o responsable del establecimiento una sanción de multa treinta (30) a trescientos (300) salarios mínimos legales diarios, impuestas a prevención por el Comisario de Familia, el Alcalde Municipal o su delegado o el Inspector de Policía. 2.2.  El ejercicio de la función de Policía compete exclusivamente al Presidente de la República, a nivel nacional, según

el artículo 189 -4 de la Carta: "ARTÍCULO 189 - Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema

Autoridad Administrativa: (…)

4. Conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde fuere turbado." En las entidades territoriales los gobernadores y los alcaldes son quienes ejercen la función de policía (arts. 303 y 3152 C.P.):

"ARTÍCULO 303 . <Artículo modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo No. 2 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> En cada uno de los departamentos habrá un Gobernador que será jefe de la administración seccional y representante legal del departamento; el gobernador será agente del Presidente de la República para el mantenimiento del orden público y para la ejecución de la política económica general, así como para aquellos asuntos que mediante convenios la Nación acuerde con el departamento. (...)." “ARTÍCULO 315 .  Son atribuciones del alcalde. (...)

2. Conservar el orden público en el municipio, de conformidad con la ley y las instrucciones y órdenes que reciba del Presidente de la República y del respectivo gobernador. El alcalde es la primera autoridad de policía del muncipio <sic>. La Policía Nacional cumplirá con prontitud y diligencia las órdenes que le imparta el alcaide por conducto del respectivo comandante." El artículo 111 del Decreto Ley 1355 de 1970 por el cual se dictaron normas sobre Policía, dispone que los reglamentos de policía local podrán señalar zonas y fijar horarios para el funcionamiento de establecimiento donde se expendanbebidas alcohólicas. El artículo 208 atribuye la competencia a los comandantes de estación y de subestación para

de policía local podrán señalar zonas y fijar horarios para el funcionamiento de establecimiento donde se expendanbebidas alcohólicas. El artículo 208 atribuye la competencia a los comandantes de estación y de subestación para imponer el cierre temporal de establecimiento abiertos al público cuando se quebrante el cumplimiento de honorario de servicio señalado en los reglamentos de policía nacional o de policía local. El Decreto 1222 del 18 de abril de 1986 por el cual se expide el Código de Régimen Departamental, señala en el artículo 60 que corresponde a las Asambleas, por medio de ordenanzas reglamentar lo relativo a la policía local en todo aquello que no sea materia de disposición legal, y en el artículo 95 dispone que es atribución de los Gobernadores las de estatuir lo relativo a la policía local, de acuerdo con las leyes y ordenanzas. El Decreto 1333 del 25 de abril de 1986 por el cual se expide el Código de Régimen Municipal, dispone en el artículo 93 entre otras atribuciones de los Concejos Municipales las de: (i) Arreglar la policía en sus deferentes ramos, sin contravenir a las leyes y ordenanzas, ni a los decretos del Gobierno, ni del Gobernador respectivo; y (ii) Reglamentar sus trabajos y policía interior. En el artículo 130 señala que el Alcalde es el jefe de la administración pública en el Municipio y ejecutor de los acuerdos del Concejo, es jefe de policía en el Municipio, y que la Policía Nacional en el

Municipio estará operativamente a disposición del Alcalde, quien dará sus órdenes por intermedio del respectivo Comandante de Policía o de quien lo reemplace. Dichas órdenes son de carácter obligatorio y deberán ser atendidas con prontitud y diligencia. 2.3 En sentencia C-366 del 14 de agosto de 1996 M.P. Dr. Julio Cesar Ortiz Gutiérrez, la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 111 del Decreto Ley No. 1355 de 1970, considerando: "En líneas muy generales, según la doctrina nacional, el poder de policía es una de las manifestaciones asociadas al vocablo policía, que se caracteriza por su naturaleza puramente normativa, y por la facultad legítima de regulación de la libertad con actos de carácter general e impersonal, [1]  y con fines de convivencia social, en ámbitos ordinarios y dentro de los términos de la salubridad, moralidad, seguridad y tranquilidad públicas que lo componen. Esta facultad que permite limitar en general el ámbito de las libertades públicas en su relación con estos términos, generalmente se encuentra en cabeza del Congreso de la República, en donde es pleno, extenso y preciso, obviamente ajustado a la Constitución, y, excepcionalmente, también en los términos de la Carta Política está radicado en autoridades administrativas a las cuales se les asigna un poder de policía subsidiario [2]  o residual como en el caso de la competencia de las asambleas departamentales para expedir disposiciones complementarias a las previstas en la ley. De otra parte, la función de policía implica la atribución y el ejercicio de competencias concretas asignadas de ordinario y mediante el ejercicio del poder de policía a las autoridades administrativas de policía; en últimas, esta es la gestión

ley. De otra parte, la función de policía implica la atribución y el ejercicio de competencias concretas asignadas de ordinario y mediante el ejercicio del poder de policía a las autoridades administrativas de policía; en últimas, esta es la gestión administrativa en la que se concreta el poder de policía y debe ser ejercida dentro de los marcos generales impuestos por la ley en el orden nacional. [3] En síntesis, en el ejercicio del poder de policía y a través de la ley y del reglamento superior se delimitan derechos constitucionales de manera general y abstracta y se establecen las reglas legales que permiten su específica y concreta limitación para garantizar los elementos que componen la noción de orden público policivo, mientras que a través de la función de policía se hacen cumplir jurídicamente y a través de actos administrativos concretos, las disposiciones establecidas en las hipótesis legales, en virtud del ejercicio del poder de policía. Tercera. La función de policía de los Alcaldes Municipales. En su demanda, el accionante califica como inconstitucional la supuesta adscripción de poder de policía, que se produce, en su opinión, con la autorización legal hecha a los alcaldes municipales para que a través de los denominados "reglamentos de policía local", puedan señalar y fijar horarios para el funcionamiento de establecimientos donde se expendan bebidas alcohólicas. En este sentido, entiende la Corte Constitucional, que el artículo 111 del Decreto Ley No. 1355 de 1970, no cede, traslada o delega a los alcaldes municipales las atribuciones constitucionales que hacen parte del poder de policía que

corresponde al Congreso y a las asambleas departamentales, como lo afirma el demandante. En el caso de la disposición acusada se trata de la atribución legal de competencias jurídicas concretas que permiten el ejercicio de la función de policía, propia de esa clase de autoridad administrativa en el orden local, en circunstancias y ámbitos previamente definidos y dentro de las limitaciones y delimitaciones legales de las libertades públicas relacionadas con los citados elementos del orden público policivo, que sirven a la autoridad de policía para cumplir sus funciones en esta materia como responsable del orden público local. Ciertamente, la normatividad que se autoriza expedir al Alcaide Municipal en virtud de la disposición acusada, no comporta la generalidad y abstracción características del ejercicio del poder de policía, pues se trata de la prescripción de unas determinadas norma de conducta, predicados de un tipo específico de actividad y dentro de un ámbito local de vigencia, como es el horario de funcionamiento de unos establecimientos abiertos al público, aplicable a un concreto sector geográfico local; estas disposiciones son aplicables, además, a los usuarios de aquellos establecimientos, ubicados en el municipio respectivo, en los cuales se expenden bebidas alcohólicas en razón de la limitación de los mencionados elementos.Por otro lado, esta competencia se establece en la ley bajo la denominación de reglamentos de policía local, y a través de ellos es posible que se establezcan especificidades que den lugar al tratamiento diferenciado entre los establecimientos señalados, como en los ejemplos que a continuación se citan, pero en todo caso, exigen una

definición general y reglamentaria en el municipio, así: La definición de los lugares del municipio donde estén ubicados los mencionados establecimientos, pues puede darse un trato distinto al establecimiento que se encuentre, por ejemplo, frente a un hospital o a un colegio o en una zona residencial y aquel que esté ubicado en la zona donde se encuentran gran cantidad de sitios similares a los de su especie; mucho más si se tiene en cuenta el respeto que reclaman los intereses de grupo y colectivos en el orden local. Las actividades conexas a la venta de bebidas alcohólicas que se presten en el establecimiento, pues es posible que sólo se venda licor para ser consumido fuera del establecimiento o que se expenda la bebida alcohólica para su consumo en el mismo sitio, lo cual generaría situaciones totalmente diferentes, a las cuales razonablemente se les podría dar tratamientos normativos distintos, pero a partir de su definición general de orden local, que debe estar señalada en diversos reglamentos de policía local. La concreción propia de la función de policía no solamente se presenta en aquellos eventos en los cuales la autoridad administrativa se limita a la expedición de una licencia y que se contraen a la relación directa entre la administración y el "administrado" o destinatario de la actuación, en atención a la definición de una situación concreta y precisa; además, la función de policía también comporta la adopción reglamentaria de ciertas prescripciones de alcance local sobre un tema en particular dirigidas a un grupo específico de personas, y de los habitantes y residentes de la localidad, bajo la orientación de la Constitución, de la ley y del reglamento superior, de tai manera que la autoridad de

policía local pueda actuar ante condiciones específicas, según los términos que componen la noción de orden público policivo y local, dictando normas que regulen aquellas materias con carácter reglamentario y objetivo. Ahora bien, la locución "reglamento de policía local", utilizada en la disposición bajo estudio, no debe ser entendida como propia de una regulación legal de carácter general, abstracto e impersonal, sino como una manifestación normativa de carácter reglamentario en el orden local. El reglamento de policía local comprende la facultad de expedir normas de carácter concreto y específico, no obstante su carácter igualmente general pero en todo caso limitado por el ámbito material y objetivo a regular. En resumen, la función de policía también comprende la facultad de expedir actos normativos reglamentarlos que fijen normas de conducta en el orden local y que se expresen como actuaciones administrativas de naturaleza restringida, con un ámbito de normación mínimo que parte de la relación de validez formal y material que debe existir entre la Constitución, la ley y los reglamentos superiores de policía; así   mismo,  teniendo en consideración la discrecionalidad que involucra la atención preceptiva de algunos casos en ejercicio de la función de policía se tiene un cierto margen de apreciación para adoptar una decisión determinada. Desde luego y sin duda alguna, el ejercicio de esta facultad debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa y expresarse en términos razonables ante los fines de la norma que la autoriza, según lo advierte el artículo (art. 36

C.C.A.)." 2.4 En este orden de ideas, por mandato constitucional y legal, son las autoridades municipales las competentes para regular todo lo concerniente a las actividades, autorizaciones, permisos, licencias de funcionamiento y demás asuntos relativos a establecimientos públicos y expendios de iodo tipo de bienes y servicios, entre ellos, los sitios de diversión, esparcimiento y expendio de licores y bebidas embriagantes, razón por la cual la expedición de normas que regulen y complementen tales actividades son de su exclusivo resorte y autonomía y sólo a ella compete determinar la necesidad de expedirlas o no. Esta autonomía se entiende concedida, por supuesto, dentro de la órbita propia de sus competencias legales y por ende su poder de regulación no trasciende mandatos superiores como el Código de la Infancia y la Adolescencia -Ley 1098 de 2006y las normas vigentes del Código del Menor, que por mandato expreso de la Carta Política en su artículo 44 le confiere prevalencia por tratarse de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, aún por sobre otros derechos fundamentales igualmente protegidos. En relación con la facultad que pueda tener la Policía Nacional para impedir "de facto" el ingreso de menores de edad a los establecimientos indicados en al consulta, debe tenerse en cuenta que la Policía no actúa "de facto", pues administrativa, jerárquica y funcionalmente está sometida a la Constitución y a la Ley y en el nivel municipal el Alcalde es su inmediato superior, pese a no pertenecer a las Fuerzas Armadas y en este caso a la fuerza pública.

El Alcalde Municipal es el competente para diseñar, promover y hacer cumplir las estrategias preventivas y de protección que considere oportunas y convenientes para el logro de los fines legales propuestos, utilizando para ello todos los instrumentos legítimos a su alcance, entre ellos, la intervención de la fuerza pública si las circunstancias así lo requieren. Persuadir a los niños, niñas y adolescentes sobre la inconveniencia de frecuentar estos sitios requiere campañas que los comprometan y que también comprometan a los padres o aquellas personas que los tienen bajo su cuidado y a los educadores para que asuman las responsabilidades propias en relación con los niños, niñas y adolescentes. La intervención de la Policía Nacional en operativos es legalmente posible, pero debe estar precedida   de   campañas de   prevención   y   divulgación;   de   mecanismos   didácticos complementarios a la ciudadanía y a los propiosempresarios, dueños y administradores de los establecimientos comprometidos y ante todo de un protocolo que garantice que en tales operativos habrá pleno respeto por los derechos fundamentales y demás garantías constitucionales y legales que protegen a los niños, niñas y adolescentes. La restricción normativa va más allá de los horarios, pues el interés jurídico tutelado no es simplemente la tranquilidad ciudadana que pueda verse alterada, las licencias y permisos que expide la administración municipal ya traen esta restricción y en consecuencia se parte de una responsabilidad objetiva de muy fácil verificación y sanción, trátese esta

de imposición de multas, cierres temporales o definitivos. De lo que se trata es de proteger el interés superior y la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes y por ende es un objetivo constante sin fechas ni horas específicas, que exige una actitud permanente de todas las autoridades nacionales sin excepción, cuyo incumplimiento debe generar la imposición de las sanciones a que haya lugar. La presencia de los niños, niñas o adolescentes en estos sitios en compañía de sus padres o "adultos responsables", no enerva ni atenúa en momento alguno la magnitud del riesgo que se busca amparar. Por el contrario, no se requiere la experimentación ni la percepción o vivencia directa del niño, niña o adolescente para que entienda los efectos que ello le puede generar, pues es sabido que este tipo de actividades, juegos, diversiones, bebidas y sustancias suelen generar una euforia inicial que puede percibirse inicialmente con una sensación de agrado y que si la persona no posee la madurez y criterio suficientes para controlarla, se puede convertir en una práctica reiterada e instintiva, que es la que convierte la habitualidad en vicio. Frente a esta problemática está el interés del niño, niña y adolescente, por ello la Constitución y la Ley le brindan una protección especial que lleva incluso a la imposición de sanciones a los padres o adultos que permitan a sus hijos frecuentar estos establecimientos, sin importar en compañía de quien lo hacen o en que horarios lo hacen. Al elevar los derechos de los niños, niñas y adolescentes al contexto del Derecho Internacional de Derechos Humanos,

no se requiere que una determinada conducta esté especialmente proscrita para que se entienda la consecuencia nociva en contra de los niños, niñas y adolescentes. Por ello no es de recibo consideraciones circunstanciales como que se trate de un establecimiento que en el día es restaurante y en la noche taberna o discoteca; o que el niño, niña y adolescente permanezca allí con su padre ingiriendo bebidas no alcohólicas. En este marco jurídico el principio de corresponsabilidad no sólo tiene un carácter ilustrativo sino ante todo imperativo y coercitivo para el propio Estado administrador en todos sus niveles, no se trata de una posibilidad facultativa de la primera autoridad municipal, sino de una obligación concreta y clara que se le impone atendiendo su condición ejecutiva. Cuando un niño, niña o adolescente se encuentre en situación de derechos vulnerados cualquier persona tiene la obligación constitucional y legal de solicitar a las autoridades competentes su garantía o restablecimiento, y estas tienen la responsabilidad inexcusable de actuar oportunamente con este propósito a través de los procedimientos que dispone la ley, la coordinación institucional e interinstitucional, la coordinación con las autoridades municipales y departamentales para el cumplimiento de sus políticas públicas de infancia y adolescencia, y la aplicación de los programas preventivos y de restablecimiento de derechos previstos en el Sistema Nacional de Bienestar Familiar. La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico, solamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 230 de la Constitución Política, 266 del Código Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo. Atentamente,

JOSÉ OBERDAN MARTINEZ ROBLES

Jefe Oficina Jurídica

25 del Código Contencioso Administrativo. Atentamente,

JOSÉ OBERDAN MARTINEZ ROBLES

Jefe Oficina Jurídica

1. Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia de abril 21 de 1982. M.P: Dr. Manuel Gaona Cruz.

2. Corte Constitucional. Sentencia No. C-024/94. M.P.: Dr. Alejandro Martínez Caballera.

3. Ibídem.

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Derecho del Bienestar Familiar

ISBN 978-958-98873-3-2

Última actualización: 31 de diciembre de 2023 - (Diario Oficial No. 52.604 - 9 de diciembre de 2023)BIENESTAR

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