Inconstitucionalidad en Caso Concreto_4178-2016 -CP

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CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD

REPÚBLICA DE GUATEMALA, C.A.

INCONSTITUCIONALIDAD DE LEY EN CASO CONCRETO

EXPEDIENTE 4178-2016

CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD: Guatemala, quince de marzo de dos mil diecisiete.

Se tiene a la vista para dictar sentencia, el auto de dos de junio de dos mil dieciséis, dictado por el Ju ez Sexto de Primera Instancia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Guatemala, en carácter de Tribunal Constitucional, en el incidente de inconstitucionalidad de ley en caso concreto promovido por Julio Roberto Suárez Guerra contra el Artículo 450 del Código Penal. El incidentante actuó con el auxilio del A bogado Vinicio Rafael García Pimentel. Es ponente en el presente caso el Magistrado Vocal III, Bonerge Amilcar Mejía Orellana, quien expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES

I. LA INCONSTITUCIONALIDAD A) Caso concreto en que se plantea: proceso penal identificado con el número 01080-2015-00222 a cargo del Juzgado Sexto de Primera Instancia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Guatemala. B) Norma que se impugna de inconstitucional: Artículo 450 del Código Penal , que tipifica el delito de Fraude, que actualmente, establece: “Comete delito de fraude en la administración pública, el funcionario, empleado público, quien ejerza funciones públicas o quien con ocasión de uno o más contratos con el Estado de ejecución de obras o servicios, intervenga en cualquier fase de los procesos de

fraude en la administración pública, el funcionario, empleado público, quien ejerza funciones públicas o quien con ocasión de uno o más contratos con el Estado de ejecución de obras o servicios, intervenga en cualquier fase de los procesos de licitación, cotización, adquisición, compra, concesión, subasta, liquidación, procesada directamente o por medio de otra unidad ejecutora, u sare cualquierExpediente 4178-2016 Página 2 de 15

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artificio para defraudar al Estado.” . C) Norma constitucional que se estima violada: citó el Artículo 17 de la Constitución Política de la República de Guatemala. D) Fundamento jurídico que se invoca como base de l a inconstitucionalidad: de lo expuesto por el incidentante se resume: D.1) Del caso concreto en el que se plantea la inconstitucionalidad: proceso penal tramitado ante el Juez Sexto de Primera Instancia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Guatemala, contra el ahora incidentante, en el que se pretende aplic ar la norma impugnada, imputándole los hechos afirmados por el Ministerio Público para motivar su aprehensión. D.2) Motivos jurídicos de la impugnación: estima el incidentante que el Artículo 450 del Código Penal, es inconstitucional en el caso concreto puesto que: a) el Artículo 17 de la Constitución Política de la República de Guatemala establece que no son punibles las acciones u omisiones que no estén calificadas como delito o falta y penados por ley anterior a su perpetración, en ese sentido, la dicción

17 de la Constitución Política de la República de Guatemala establece que no son punibles las acciones u omisiones que no estén calificadas como delito o falta y penados por ley anterior a su perpetración, en ese sentido, la dicción “calificar” impone al legislador la obligación de señalar las cualidades o circunstancias que conforman la conducta activa u omisiva señalad a de ilegal, de ahí que al a nalizar la redacción de la norma impugnada, no se determine una conducta que deba concretarse para producir el delito . La deficiencia estructural legislativa, indicada, se hace perceptible y evidente cuando dicho precepto concluye su redacción con las opci ones para identificar a la persona activa, señalando simplemente: “ (…) o usare cualquier otro artificio para defraudar al Estado (…)”, cuando aplicando una correcta y adecuada técnica legislativa, debió establecer una conducta definida que permita posteriormente usar la frase citada, porque tal que como está redactado el referido precepto, convierte en criminal al funcionario o empleado público por el hecho de participar en la ejecución deExpediente 4178-2016 Página 3 de 15

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contratos en el Estado o intervenga en cualquier fase de los proceso s de licitación, cotización, adquisición, compra, concesión, subasta, liquidación, procesadas directamente o por medio de una unidad ejecutora, como si estos actos administrativos, legalmente reglados, no fueren adoptados conforme la ley, pudiendo puntuali zar, en consecuencia, que la norma señalada de inconstitucionalidad, no define como elemento del delito ninguna conducta que

actos administrativos, legalmente reglados, no fueren adoptados conforme la ley, pudiendo puntuali zar, en consecuencia, que la norma señalada de inconstitucionalidad, no define como elemento del delito ninguna conducta que deba concretar el sujeto activo y b) al omitir la descripción de esa conducta, se permite, en el presente caso, una interpretación analógica, ya que para suplir la deficiencia señalada, la juzgadora pretende integrar al tipo penal en mención , lo dispuesto en el A rtículo 28 del Código Penal, en cuanto a que “ defraudé la confianza que el Estado depositó en mi persona ”, tal y como lo imp utó el ente investigador al requerir su aprehensión , lo que atenta contra la certeza y seguridad jurídica. D.3) Pretensión: solicitó que se declare con lugar el incidente de inconstituciona lidad de ley en caso concreto y como consecuencia, la inaplicabilidad de la norma cuestionada . E) Resolución de primer grado: el Juez Sexto de Primera Instancia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Guatemala, en carácter de Tribunal Constitucional, consideró: “(…) Esta judicatura, al anal izar jurídicamente las exposiciones de las autoridades y entidades a quienes se les confirió audiencia, así como los argumentos del accionante en su tesis de inconstitucionalidad en caso concreto considera que para el desarrollo del presente tema, si bien la inconstitucionalidad de ley y disposiciones general es es una garantía de la supremacía constitucional y que las partes podrán plantear como acción, excepción o incidente. La Corte de Constitucionalidad ha indicado que al plantear

inconstitucionalidad de ley y disposiciones general es es una garantía de la supremacía constitucional y que las partes podrán plantear como acción, excepción o incidente. La Corte de Constitucionalidad ha indicado que al plantear la inconstitucionalidad se debe hacer un razonamiento suficiente en relación entreExpediente 4178-2016 Página 4 de 15

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la ley o norma atacada y el eventual fallo que evidencia que su aplicación pueda transgredir las disposiciones que el interesado señale a efecto de declarar su inaplicabilidad; esto con objeto de evitar que el tribunal de conocimiento, en su decisión futura, apli que la normativa atacada, situación que en el presente caso no se da, toda vez que el incidentante no realiza una verdadera confrontación normativa del artículo 450 del Código Penal reforma do por el artículo 36 del Decreto 31 -2012 del C ongreso de la República de Guatemala, Ley contra la Corrupción que considera violado con lo establecido en el artículo 17 de la Constitución Política de la República de Guatemala, sino mas bien, el accionante no denuncia la inconstitucionalidad del derecho objetivo, sino la aplicación que de la norma impugnada ha efectuado la juez ordinaria que ha intervenido en el proceso incoado en su contra, pretendiendo que se confronte dicha actividad con el artículo const itucional que considera violado, lo que no es factible, porque desnaturalizaría el control de constitucionalidad, en casos concretos, en el que no procede el análisis de situaci ones fácticas para lo cual la ley prevé medios de impugnación distintos, sino l a confrontación jurídica de normas de jerarquía

desnaturalizaría el control de constitucionalidad, en casos concretos, en el que no procede el análisis de situaci ones fácticas para lo cual la ley prevé medios de impugnación distintos, sino l a confrontación jurídica de normas de jerarquía inferior con la constitución con el objeto de determinar si aquellas contradicen esta, considerándose que el accionante utilizó una vía procesal inidónea para dilucidar la constitucionalidad de la actuación o proceder de un órgano jurisdiccional. Aunado a ello, cabe advertir que la Corte de Constitucionalidad en sentencia dictada el tres de marzo de dos mil dieciséis dentro de la acción de inconstitucionalidad general, expediente tres mil doscientos noventa y dos guión dos mil quince, se ha pronunciado en el sentido que la palabra “intervenga” no influye de modo alguno en el sentido de la norma ya que esta únicamente aclara que la acción ilícita consiste en intervenir pero no incide en cuanto a individualizarExpediente 4178-2016 Página 5 de 15

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cuales son las conductas que resultan o no punibles, habiendo declarado inconstitucional únicamente las palabra “o” y “otro” contenidas en el artículo 450 del Código Penal al considerar que de esa forma el precepto se reviste de claridad y precisión en cuanto a que la acción delictiva que requiere el ilícito es la intervención del sujeto activo, en cualquier fase de los proceso que en ella se describen, siempre que haga uso de cualquier artificio para defraudar al Estado,

claridad y precisión en cuanto a que la acción delictiva que requiere el ilícito es la intervención del sujeto activo, en cualquier fase de los proceso que en ella se describen, siempre que haga uso de cualquier artificio para defraudar al Estado, por lo que debe declararse sin lugar el incidente planteado .” Y resolvió: “(…) I) Sin lugar la acción de inconstitucionalidad en caso concreto plantada por Julio Roberto Suárez Guerra (…)”

III. APELACIÓN Julio Roberto Suárez Guerra, incidentante, apeló en su totalidad el auto venido en grado , señalando que, en forma separada, razonada y clara expresó los motivos por la s que considera que el A rtículo 450 del Código Procesal Penal contraviene el A rtículo 17 de la Constitución Política de la República de Guatemala, realizando las argumentaciones y motivaciones por las cuales estimó que ese precepto no es aplicable en el caso concreto , advirtiendo vulneración al precepto constitucional referido, por lo que s í cumplió con el requisito de confrontación o parificación de las normas exigido por la Ley de la materia; además, reiteró los argumentos expresados en el escrito de interposición del incidente de inconstitucionalidad de ley en caso concreto.

IV. ALEGATOS EN EL DÍA DE LA VISTA A) Julio Roberto Suárez Guerra , incidentante, reiteró lo expuesto en el escrito inicial y en el de apelación . Solicitó que se declare con lugar el recurso interpuesto y como consecuencia, se declare la inaplicación de la norma cuestionada al caso concreto. B) La Contraloría General de Cuentas, porExpediente 4178-2016

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interpuesto y como consecuencia, se declare la inaplicación de la norma cuestionada al caso concreto. B) La Contraloría General de Cuentas, porExpediente 4178-2016 Página 6 de 15

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medio de su Mandatario Esp ecial Judicial con Representación , señaló que: a) la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional de primer grado se encuentra ajustada a Derecho y a las normas constitucionales atinentes, puesto que para que aflore a la vida jurídica la inconstitucion alidad de ley en caso concreto, es necesario que el accionante señale en forma clara, precisa y concreta las normas legales ordinarias o de cualquier jerarquía impugnadas, lo que no sucedió en el presente caso y b) además, el incidentante no realizó una confrontación de la norma cuestionada con la norma constitucional. Pidió que en su oportunidad se dicte la resolución que en derecho corresponde, declarando sin lugar el recurso de apelación instado. C) El Estado de Guatemala, por medio de la Delegada de la Procuraduría General de la Nación, María Gabriela Hernández Siguantay, manifestó que comparte el criterio sustentado en el fallo apelado, con base en las razones siguientes : a) del escrito que contiene el planteamiento del incidente promovido, se denota qu e no existe la confrontación debida con normas constitucionales, como requisito esencial, en virtud de que no realiza un a descripción suficiente que tenga consistencia técnico jurídica, que sirva de base para el análisis del caso y b) el incidentante no de muestra que el

debida con normas constitucionales, como requisito esencial, en virtud de que no realiza un a descripción suficiente que tenga consistencia técnico jurídica, que sirva de base para el análisis del caso y b) el incidentante no de muestra que el Artículo 450 del Código Penal transgreda el Artículo 17 constitucional, siendo esto un requisito indispensable en este tipo de acciones. Requirió que se declare sin lugar el recurso de apelación planteado y como consecuencia, se confirme la decisión venida en grado declarando sin lugar el incidente de inconstitucionalidad de ley en caso concreto promovido. D) El Ministerio Público por medio de la Fiscalía Especial contra la Impunidad y la Fiscalía de Asuntos Constitucionales, Amparos y Exhibi ción Personal , refiri ó que comparte el criterio en la decisión emitida por el Juzgado de primer grado, en carácter deExpediente 4178-2016 Página 7 de 15

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Tribunal Constitucional, puesto que : a) el tipo penal de fraude, hace parte de un instrumento jurídico con unidad lógico objetiva, de tipi ficar las conductas que a juicio del legislador atentan contra el debido funcionamiento de la administración pública; b) las pretensiones de inconstitucionalidad en caso concreto por la posible violación a la legalidad de la ley penal son infundadas , por p roducir una ficción analítica resultado de romper la unidad del delito de Fraude y considerar como conducta criminal la que el legislador definió como una condición calificadora del sujeto activo plenamente coherente con los motivos que

ficción analítica resultado de romper la unidad del delito de Fraude y considerar como conducta criminal la que el legislador definió como una condición calificadora del sujeto activo plenamente coherente con los motivos que inspiraron su redacción en la lucha contra la corrupción del Estado, muy diferente es que la consecuencia legal de ejecución de comportamientos que riñen con el derecho, tengan resultados que necesariamente limitan el ejercicio de algunos derechos, pero esto no significa que las normas que crean los tipos penales atenten contra la constitución, porque esto sería tanto como afirmar que el Estado no puede ejercer el poder punitivo y c) el incidentante no realiza una verdadera confrontación normativa del Artículo 450 del Código Penal, es decir , no argumentó por qué la regulación del tipo penal de Fraude transgrede el principio de legalidad regulado en el Artículo 17 de la Constitución Política de la República, por lo que su pretensión no es susceptible de conocerse. Solicitó se d eclare sin lugar el recurso de apelación y se confirme la decisión de primer grado. E) La Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala , manifestó que el precepto que se impugna de inconstitucionalidad ya fue analizado por esta Corte en el expedi ente 3292 -2015, pronunciamiento por el cual declaró con lugar parcialmente una inconstitucionalidad de carácter general, en la que se expulsaron del ordenamiento jurídico, una palabras [“o” y “otros”] y con ello se le dio claridad al tipo penal contenido e n el Artículo 450 del Código Penal. RequirióExpediente 4178-2016 Página 8 de 15

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que se confirme el fallo de primer grado, declarando sin lugar el incidente de inconstitucionalidad de ley en caso concreto promovido. F) Walter Omar Linares Pacheco, compareció a evacuar la vista conferida y pi dió que se declare con lugar el recurso de apelación presentado, resolviendo conforme a Derecho. CONSIDERANDO – I – No existe materia sobre la que pronunciarse cuando por medio de una inconstitucionalidad parcial de carácter general esta Corte, clarificó el contenido de la norma impugnada, Artículo 450 del Código Penal y ese es el agravio que se resiente en el presente planteamiento de inconstitucionalidad de ley en caso concreto. Asimismo, no procede el análisis de inconstitucionalidad de ley en caso concreto, cuando se dirigen los argumentos a cuestiones de orden fáctico. – II – En el caso sometido a consideración de esta Corte, Julio Roberto Suárez Guerra, mediante incidente, demanda la declaratoria de inconstitucionalidad del Artículo 450 del Código Penal. El texto de esa norma, según sentencia dictada por esta Corte el tres de marzo de dos mil dieciséis, publicada en el Diario Oficial el seis de abril de ese mismo año, en la que se declaró con lugar la inconstitucionalidad general parcial promovida por Alberto Antonio Morales Velasco, contra las palabras “o” y “otro”, contenidas en ese precepto, quedó de la manera siguiente: “(…) Comete delito de fraude en la administración pública, el funcionario, empleado público, quien

promovida por Alberto Antonio Morales Velasco, contra las palabras “o” y “otro”, contenidas en ese precepto, quedó de la manera siguiente: “(…) Comete delito de fraude en la administración pública, el funcionario, empleado público, quien ejerza funciones públicas o q uien con ocasión de uno o más contratos con el Estado de ejecución de obras o servicios, intervenga en cualquier fase de losExpediente 4178-2016 Página 9 de 15

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procesos de licitación, cotización, adquisición, compra, concesión, subasta, liquidación, procesada directamente o por medio de otr a unidad ejecutora, usare cualquier artificio para defraudar al Estado (…)” El incidentante al plantear la presente acción, adujo que su aplicación al caso concreto resulta violatoria de lo establecido en el Artículo 17 de la Constitución Política de la Re pública de Guatemala , dado que : a) la norma señalada de inconstitucionalidad, no define como elemento del delito ninguna conducta que deba concretar el sujeto activo, omisión que produce que se violente el Artículo constitucional mencionado, puesto que an te la ausencia del señalamiento de la conducta, la norma es incompleta con contenido indeterminado, configurándose la violación señalada, por cuanto que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento no fueran delictivos según el derecho aplicable y b) al omitir describir esa conducta, se permite, en el presente caso, una interpretación analógica, ya que para suplir la deficiencia

ser condenado por acciones u omisiones que en el momento no fueran delictivos según el derecho aplicable y b) al omitir describir esa conducta, se permite, en el presente caso, una interpretación analógica, ya que para suplir la deficiencia señalada, la juzgadora pretende integrar al tipo penal en mención, lo dispuesto en el Artículo 28 del Código Penal, en cuanto a que “defraudé la confianza que el Estado depositó en mi persona ”, tal y como lo imputó el ente investigador al solicitar su aprehensión, lo que atenta contra la certeza y seguridad jurídica. – III – El Artículo 17 de la Constitución Política de la República de Guatemala, en su ap artado conducente, establece : “ no son punibles las acciones u omisiones que no estén calificadas como delito o falta y penadas por ley anterior a su perpetración”. En lo que respecta al principio de legalidad, contenido en esa norma constitucional, esta Corte, en sentencia de sei s de octubre de dos mil quinceExpediente 4178-2016 Página 10 de 15

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dictada en el expediente 4467-2014, refirió: “(…) constituye uno de los elementos centrales de la persecución penal en una sociedad democrática, e impone l a obligación al legislador ordinario de definir en la forma más clara y precisa posible (lex certa) cuáles son esas ‘ acciones u omisiones’ que son consideradas punibles mediante la determinación de tipos penales que contemplen una clara definición de la conducta incriminada, concretizar sus elementos y permitir así

(lex certa) cuáles son esas ‘ acciones u omisiones’ que son consideradas punibles mediante la determinación de tipos penales que contemplen una clara definición de la conducta incriminada, concretizar sus elementos y permitir así deslindar conductas punibles de aquellas que no lo son. Esto cobra aún mayor relevancia en regímenes democráticos en los que tanto el legislador como el juzgador deben, en extremo, ser prudentes para que en el establecimiento e imposición de sanciones penales, no menoscaben derechos fundamentales de las personas, por sancionar la realización de conductas que de acuerdo con el espíritu del ordenamiento constitucional no podrían ser punibles (…)” (Sentencia de uno de febrero de dos mil seis, dictada dentro del expediente 1122 -2005). En el mismo sentido, puede afirmarse que “(…) En el orden penal este principio – legalidad– tiene una trayectoria histórica que condujo a la proclamación de la máxima nullum crimen, nulla poena sine lege como una lucha por el Derecho. Opera como opuesto al ius incertum, por lo que, además de su significación en el orden jurídico penal, la máxima alcanzó jerarquía constitucional. De ahí que el constitucionalismo moderno lo incluya en el cuadro de los derechos humanos, teniendo el primer párrafo del artículo citado el siguiente texto: ‘No son punibles las acciones u omisiones que no estén calificados como delito o falta y penadas por la ley anterior a su perpetración’ . En par ecidos términos se expresa en el artículo 9 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos: ‘Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento no fueran delictivos

por la ley anterior a su perpetración’ . En par ecidos términos se expresa en el artículo 9 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos: ‘Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento no fueran delictivos según el derecho aplicable’ . El principio postula que solamente la ley es fuenteExpediente 4178-2016 Página 11 de 15

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formal del Derecho Penal, por lo que impone al legislador la prohibición de dictar leyes penales de contenido indeterminado (…)”. (Sentencia de diecinueve de agosto de dos mil dos, emitida en el expediente 1553 -2001). (La negrilla es propia). Tomando en cuenta lo anterior, es pertinente traer a colación el fallo de tres de marzo de dos mil dieciséis dictado en el expediente 3292 -2015, en el que se consideró: “al extraer textualmente los elementos del ilícito objeto de estudio, se determina lo si guiente: a) los sujetos activos pueden ser ‘(…) el funcionario, empleado público, quien ejerza funciones públicas o quien con ocasión de uno o más contratos con el Estado de ejecución de obras o servicios (…); es decir, que establece dos tipos de sujeto ac tivo, el primero que requiere la calidad de funcionario, empleado público o que ejerza funciones públicas, y el segundo, que es aquel particular que interviene con ocasión de uno o más contratos con el Estado; y b) el supuesto hipotético de hecho, la condu cta exigida para la comisión del ilícito consiste en que cualquiera de los sujetos activos

es aquel particular que interviene con ocasión de uno o más contratos con el Estado; y b) el supuesto hipotético de hecho, la condu cta exigida para la comisión del ilícito consiste en que cualquiera de los sujetos activos “…intervenga en cualquier fase de los procesos de licitación, cotización, adquisición, compra, concesión, subasta, liquidación, procesada directamente o por medio de otra unidad ejecutora, o usare cualquier otro artificio para defraudar al Estado…”, de lo que puede advertirse que atendiendo al contenido literal de la norma, se pretende sancionar al sujeto activo que intervenga en cualquier fase de los procesos de lici tación, cotización, adquisición, compra, concesión, subasta, liquidación o use cualquier otro artificio para defraudar al Estado. De ahí que, en efecto, como aduce el accionante, la redacción de la norma resulta confusa e imprecisa, en cuanto a que no dete rmina con claridad y precisión que la conducta punible, en atención al bien jurídicoExpediente 4178-2016 Página 12 de 15

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tutelado y la finalidad de la norma –evitar el fraude en el uso de los recursos estatales–, es la intervención en cualquier fase de los procesos descritos, pero que, necesariamente, requiere la existencia de algún artificio que tenga como consecuencia la defraudación al Estado, ya que la intervención del sujeto activo en dichos procesos sin que concurra el artificio, no podría ser constitutivo de fraude . Así, el texto vigen te de la norma sancionaría, por sí, la

como consecuencia la defraudación al Estado, ya que la intervención del sujeto activo en dichos procesos sin que concurra el artificio, no podría ser constitutivo de fraude . Así, el texto vigen te de la norma sancionaría, por sí, la mera intervención en aquellos procedimientos, los que desde ya califica como artificiosos, aunado a que pena la utilización de “cualquier otro” artificio para defraudar al Estado. (…) En ese sentido, el contenido de l a norma objeto de análisis, con sujeción a la seguridad jurídica, debe ser claro, certero, coherente e inteligible, por lo que esta Corte considera que al omitirse las otras dos palabras tachadas de inconstitucionales –“o” y “otro” –, el texto de la norma adquiere, en su redacción, las características apuntadas que exige la seguridad jurídica, quedando de la siguiente manera: “Comete delito de fraude en la administración pública, el funcionario, empleado público, quien ejerza funciones públicas o quien con o casión de uno o más contratos con el Estado de ejecución de obras o servicios, intervenga en cualquier fase de los procesos de licitación, cotización, adquisición, compra, concesión, subasta, liquidación, procesada directamente o por medio de otra unidad e jecutora, usare cualquier artificio para defraudar al Estado (…)”. De esa forma, el precepto se reviste de claridad y precisión en cuanto a que la acción delictiva que requiere el ilícito es la intervención del sujeto activo, en cualquier fase de los proce sos descritos, siempre que haga uso de cualquier artificio para defraudar al Estado.” (la negrilla es propia).

claridad y precisión en cuanto a que la acción delictiva que requiere el ilícito es la intervención del sujeto activo, en cualquier fase de los proce sos descritos, siempre que haga uso de cualquier artificio para defraudar al Estado.” (la negrilla es propia). Del fallo precitado, es preciso indicar que, si bien, el texto del Artículo 450Expediente 4178-2016 Página 13 de 15

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del Código Penal, tal y como fue impugnado por el ahora incidenta nte, ya no se encuentra vigente al haber sufrido variaciones en su contenido; también lo es, que en la sentencia precitada [expediente 3292-2015], este Tribunal estimó que la redacción de la norma referida, resultaba confusa e imprecisa en cuanto no determinaba de forma clara la conducta punible, de ahí que en ese fallo se estableció que la conducta que se pretende sancionar es, la intervención del sujeto activo en cualquier fase de los procesos descritos, pero que, necesariamente, requiere la existencia de algún artificio que tenga como consecuencia la defraudación al Estado , ya que la intervención del sujeto activo en dichos procesos sin que concurra el artificio, no podría ser constitutivo de fraude . En esa consecuencia se estima que el presente incidente de inconstitucionalidad de ley en caso concreto, ha quedado sin materia sobre la que resolver, en tanto que la normativa impugnada ya no se encuentra vigente en el ordenamiento jurídico guatemalteco, habiendo sido reformado el texto, como se refirió con anterioridad, en el cual se aclaró la norma precisando la conducta que

resolver, en tanto que la normativa impugnada ya no se encuentra vigente en el ordenamiento jurídico guatemalteco, habiendo sido reformado el texto, como se refirió con anterioridad, en el cual se aclaró la norma precisando la conducta que se pretende sancionar en el tipo penal cuestionado. Aunado a lo considerado, es pertinente hacer constar que el argumento relativo a que en el proceso penal subyacente, la autoridad judi cial correspondiente, para interpretar y utilizar, en su caso particular, el referido Artículo, integre la frase “ se produjo grave abuso de autoridad y de la confianza que el Estado les ha otorgado ” del Artículo 28 del Código Penal, creando figuras penales por analogía, este Tribunal determina que el incidentante denuncia cuestiones de carácter fáctico, como es la imputación de un hecho delictivo que legitima el accionar del ente investigador y la propia calificación jurídica del delito imputado, las cuales se deben dilucidar ante la jurisdicción ordinaria y noExpediente 4178-2016 Página 14 de 15

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corresponden ser resueltas por vía de la inconstitucionalidad de ley en caso concreto. Debiendo agregarse que de conformidad con lo considerado, se advierte que los órganos jurisdiccionales al aplicar el delito de Fraude, no estarían creando figuras penales por analogía, como aduce el incidentante, en tanto la conducta prohibida que requiere la calificación jurídica correspondiente, se encuentra, según