Inconstitucionalidad en Caso Concreto_5666-2015 -CP

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CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD

REPÚBLICA DE GUATEMALA, C.A.

INCONSTITUCIONALIDAD DE LEY EN CASO CONCRETO

EXPEDIENTE 5666-2015

CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD : Guatemala, uno de febrero de dos mil diecisiete.

En apelación y con sus antecedentes, se examina el auto de cuatro de noviembre de dos mil quince, dictado por la Juez Sexto de Primera Instancia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Guatemala, en carácter de Tribunal Constitucional, en el incidente de inconstitucionalidad de ley en caso concreto p romovido por Max Erwin Quirín Schoder contra las palabras: a) “intervenga”; b) “o” inserta entre los vocablos ejecutora y usare; c) “otro”, contenidas en el A rtículo 450 del Código Penal . El solicitante actuó con el auxilio del Abogado Alberto Antonio Morales Velasco . Es ponente e n el prese nte caso el Magistrad o Vocal III, Bonerge Am ilcar Mejía Orellana, quien expresa el parecer de este Tribunal.

ANTECEDENTES

I. LA INCONSTITUCIONALIDAD A) Caso concreto en que se plantea: proceso penal 01080-2015-00222 del Juzgado Sexto de Primera Instancia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Guatemala. B) Norma que se impugna de inconstitucional: las palabras: a) “intervenga”; b) “o” inserta entre los vocablos ejecutora y usare; c) “otro”, contenidas en el A rtículo 450 del Código Penal. C)

inconstitucional: las palabras: a) “intervenga”; b) “o” inserta entre los vocablos ejecutora y usare; c) “otro”, contenidas en el A rtículo 450 del Código Penal. C) Normas constitucionales que se estiman vulneradas: Artículos 2º., 5º., 12, 14, 17 y 136, literal d), de la Constitución Política de la República de Guatemala. D) Hechos que antecedieron a la promoción del incidente dePágina 2 de 16 Expediente 5666-2015

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inconstitucionalidad: de lo expuesto por el solicitante y del estudio de las constancias procesales se resume: a) ante la Juez Sexto Primera Instancia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Guatemala, se sigue proceso penal contra el ahora incidentante y otras personas, por l os delitos de Cohecho activo, Asociación ilícita y Fraude, conocido como caso “Pisa-IGSS”; b) durante la etapa preparatoria de ese proceso, el ahora apelante planteó, como incidente, la inconstitucionalidad en caso concreto de las normas relacionadas. E) Texto del precepto legal en el que se encuentran contenidos los apartados normativos que se tachan de inconstitucionales: el artículo 450 del Código Penal, establece: “Fraude. Comete delito de fraude en la administración públ ica, el funcionario, emplead o público, quien ejerza funciones públicas o quien con ocasión de uno o más contratos con el Estado de ejecución de obras o servicios, intervenga en cualquier fase de los procesos de

la administración públ ica, el funcionario, emplead o público, quien ejerza funciones públicas o quien con ocasión de uno o más contratos con el Estado de ejecución de obras o servicios, intervenga en cualquier fase de los procesos de licitación, cotización, adquisición, compra, concesión, subasta, liquidación , procesada directamente o por medio de otra unidad ejecutora, o usare cualquier otro artificio para defraudar al Estado. El responsable de este delito será sancionado con prisión de cinco a diez años e inhabilitación especia l. Si la operación en la que interviniere estuviere relacionada o destinada a fines asistenciales o a programas de apoyo social, la pena será aumentada en dos terceras partes.” (El realzado es propio de esta Corte ). F) Fundamento jurídico que se invoca como base de la inconstitucionalidad: el incidentante manifestó que existe colisión de la norma adjetiva penal ordinaria con las normas constitucionales contenidas en los A rtículos 2º., 5º., 12, 14, 17 y 136, literal d), por las razones siguientes : a) al teno r literal de la redacción del artículo impugnado, puede interpretarse que constituye sujeto activo en la comisión delPágina 3 de 16 Expediente 5666-2015

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delito de Fraude cualquier persona por el solo hecho de intervenir en un proceso de licitación, aún y cuando su conducta no sea forzosamen te antijurídica; de ahí que sea inviable que cualquiera de los miembros de la Junta Directiva del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, pueda ser sanciona do por el solo

de licitación, aún y cuando su conducta no sea forzosamen te antijurídica; de ahí que sea inviable que cualquiera de los miembros de la Junta Directiva del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, pueda ser sanciona do por el solo hecho de haber intervenido en un proceso de licitación, en vista que tal actuar no implicaría infracción alguna y de ahí que concurra el riesgo de que los jueces , al pretender aplicar dicha normativa, puedan perseguir y responsabilizar a las personas por la comisión de un hecho delictivo, no siéndolo. Aduce que el artículo en cuestión determina en qué forma puede incurrir se en la comisión de tal delito: (1) la persona que “intervenga”, entre otros, en un proceso de licitación; “o” (2) la persona que usare cualquier “otro” artificio para defraudar al Estado. De esa cuenta, podría entende rse que cualquier miembro de la Junta Directiva del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social , al intervenir en un proceso de licitación, incurriría en la comisión del referido ilícito, lo cual es incongruente en tanto su acción de intervención se da en f orma legal como miembro del referido cuerpo colegiado; la incertidumbre que genera tal tipo penal, provoca el riesgo de que se puedan crear figuras delictivas por analogía; b) por su parte, la palabra “o” que aparece entre los vocablos “ejecutora” y “usare” del precepto normativo cuestionado, es un a conjunción disyuntiva que permite separar las dos formas por las que se comete el delito, es decir, porque el sujeto activo “intervenga”, entre otros, en un proceso de licitación, “ o” porque este “usare cualquie r otro

por las que se comete el delito, es decir, porque el sujeto activo “intervenga”, entre otros, en un proceso de licitación, “ o” porque este “usare cualquie r otro artificio para defraudar al Esta do”. Es notorio, entonces, que el vocablo “o” provoca confusión e incoherencia en la norma, al permitir que una persona pueda ser responsable de la comisión del delito por el solo hecho de intervenir, entre otros, en un proceso de licitación, o bien, por realizar cualquier artificio paraPágina 4 de 16 Expediente 5666-2015

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defraudar al Estado, lo cual confronta con los principios constitucionales de seguridad y certeza jurídicas; c) por último, la palabra “ otro” que aparece entre los vocablos “cualquier” y “artificio”, también debe suprimirse del artículo impugnado, porque al estar posicionada en forma inmediata posterior a la palabra cualquier, puede interpretarse que la participación per se de un funcionario público en un proceso d e licitación constituy e, en sí misma, un artificio que conlleva una acción punible . Concluye que , de declarar inconstitucionales las palabras denunciadas, se lograría redacción certera en cuanto a la comisión del delito de Fraude en la administración pública , puesto que se repr ocharía el uso del artificio para defraudar al Estado, mas no la sola intervención, entre otros, en los procesos de licitación. G) Resolución de primer grado: la Juez Sexto de Primera Instancia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Guatemala, en carácter de Tribunal Constitucional, consideró:

los procesos de licitación. G) Resolución de primer grado: la Juez Sexto de Primera Instancia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Guatemala, en carácter de Tribunal Constitucional, consideró: “(...) La Corte de Constitucionalidad ha indicado que al plantear la inconstitucionalidad se debe hacer un razonamiento suficiente en relación entre la ley o norma atacada y el eventual fallo que evidencia que su aplicación pueda transgredir las disposiciones que el interesado señale, a efecto de declarar su inaplicabilidad; esto con el objeto de evitar que el tribunal de conocimiento, en su decisión futura, aplique la normativa atacada, situación que en el presente caso no se da, toda vez que el incidentante se limita a indicar que las palabras ‘intervenga’, ‘o’ u ‘otros’, contenidas en el artículo 4 50 del Código Penal, viola lo establecido en los artículos 2º, 5º, 12, 14, 17, 136 litera l [d] de la Constitución Política de la República de Guatemala, realizando un razonamiento generalizado e insuficiente para confrontarlo con la norma de jerarquía inferior con la Constitución Política de la República de Guatemala, y de esa cuenta convencer alPágina 5 de 16 Expediente 5666-2015

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tribunal de que efectivamente las palabras impugnadas son inaplicables en el presente caso. No obstante ello, el tribunal, al confrontar la norma de jerarquía inferior con la Constitución Política de la República de Guatemala, no concluye que entre las palabras impugnadas contenidas en el artículo 450 del Código

presente caso. No obstante ello, el tribunal, al confrontar la norma de jerarquía inferior con la Constitución Política de la República de Guatemala, no concluye que entre las palabras impugnadas contenidas en el artículo 450 del Código Penal y los artículos constitucionales exista alguna contradicción o interpretación analógica en cuanto a los hechos que se están conociendo en contra del accionante, toda vez que los artículos constitucionales garantizan la protección humana y su fin supremo es la realización del bien común; asimismo, constituye deber esencial del Estado garantizar la vida, la libertad, la justicia y la seguridad, la paz y el desarrollo integral de la persona, y dadas las diversas formas de corrupción en el accionar de funcionarios y empleados públicos, constituyen uno de los elementos fundamentales que impiden la materialización de estos principios constitucionales. Por lo que el correcto funcionamiento de la fu nción pública contribuye al desarrollo económico, social y cultural del Estado de Guatemala, así como la credibilidad del mismo ; y siendo que el artículo 450 del Código Penal refiere: ‘Fraude. Comete delito de fraude en la administración pública el funcion ario o empleado público, quien ejerza funciones públicas o quien con ocasión o más contratos con el Estado de ejecución de obras o servicios, en cualquier fase de los procesos de licitación, cotización, adquisición, compra, concesión, subasta, liquidación, procesada directamente o por medio de otra unidad ejecutora, usare cualquier artificio para defraudar (…)’. Sin embargo, al analizar lo denunciado por el accionante con la norma citada, no existen las vulneraciones de derechos humanos garantizados en la C onstitución Política de la República de Guatemala, como lo manifiesta, toda vez que las palabras

al analizar lo denunciado por el accionante con la norma citada, no existen las vulneraciones de derechos humanos garantizados en la C onstitución Política de la República de Guatemala, como lo manifiesta, toda vez que las palabras ‘intervenga, o, ‘otro’ a las que refiere y que se encuentran contempladas paraPágina 6 de 16 Expediente 5666-2015

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tipificar el delito de fraude, de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Penal, estas no permiten interpretación analógica, ni crea figuras que no están expresamente en la ley; ello debido a que en dicho artículo debe interpretarse en su contenido total para realizar una correcta interpretación del tipo penal regulado y no como pretende el accionante se realizaría una incorrecta interpretación de la norma, debido que al analizarla así, se estaría omitiendo una interpretación correcta de la norma, pues el juzgador al momento de interpretarla debe considerar lo que describe la norma en concordancia con la naturaleza, sentido y espíritu de la norma, pues es así como se debe analizar una norma; la norma como lo pretende en el presente caso el accionante, obviamente la norma sería interpretada incorrectamente, pues se b asaría en lo que a conveniencia del denunciante manifiesta; sin embargo, es obligación del juzgador analizar la norma en su conjunto, aunado al espíritu y naturaleza de la norma. Cabe advertir que, el objetivo plasmado en el artículo 450 del Código Penal, es mejorar la persecución penal mediante la tipificación de delitos cometidos por los funcionarios o empleados públicos en contra de la administración pública, a

que, el objetivo plasmado en el artículo 450 del Código Penal, es mejorar la persecución penal mediante la tipificación de delitos cometidos por los funcionarios o empleados públicos en contra de la administración pública, a través de fortalecimiento de sanciones y la creación de nuevos tipos penales. De ahí que no exista una interpretación analógica o que se estén creando una figura no establecida en la ley, como lo argumenta el sindicado Max Erwin Quirín Schoder, por consiguiente, no son inconstitucionales en algún momento las palabras a las que se hacen referencia y que denuncian en la presente acción, pues no limitan ni contravienen los artículos 2º. 5º, 12, 14, 16 y 136 literal d), de la Constitución Política de la República de Guatemala, específicamente no existe violación a la Carta Magna, en especial del artícul o 17, ya que el interponente no le han sido limitados sus derechos. Si bien es cierto, el objetivo del procedimientoPágina 7 de 16 Expediente 5666-2015

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constitucional es mantener la primacía de la Constitución Política de la República de Guatemala sobre toda norma jurídica que no sea compat ible con ella, tal finalidad se cumple cuando la norma impugnada en su contenido material es contraria a los parámetros que fija la norma constitucional, de ahí que debe realizarse una confrontación normativa entre la disposición objetada y la norma constitucional que se estima transgredida, y del estudio y análisis de las actuaciones, se establece que tal situación no sucede en el presente caso, por lo que debe declararse sin lugar el incidente planteado …”. Y resolvió: "... I. Sin

constitucional que se estima transgredida, y del estudio y análisis de las actuaciones, se establece que tal situación no sucede en el presente caso, por lo que debe declararse sin lugar el incidente planteado …”. Y resolvió: "... I. Sin lugar la acción de inconstitucionalidad en caso concreto planteada por Max Erwin Quirín Schoder (...)”

II. APELACIÓN El solicitante apeló el auto dictado por el Tribunal Constitucional , manifestando que: a) contrario a lo indicado en la resolución de primer grado, en el sentido de que en el planteamiento de inconstitucionalidad se efectuó “ un razonamiento generalizado e insuficiente”, del estudio del escrito inicial correspondiente, puede advertirse un análisis pormenorizado respecto de la inconstit ucionalidad que se reprocha al A rtículo 450 del Código Penal, lo cual es evidente ante la confrontación que efectuaron de tal precepto normativo con cada uno de los artículos constitucionales que se consideran vulnerados ; b) la actividad del juez constitucional no es establecer si existe alguna interpretación analógica entre los hechos que se están conociendo en el proceso subyacente y la inconstitucionalidad que en caso concreto se presentó , sino realizar examen respecto de la constitucionalidad o no de la norma cuestionada; c) la Constitución protege a la persona h umana y su fin es el bien común y es deber del Estado proteger la vida, la libertad, la justicia, la paz y el desarrollo integral de la persona;Página 8 de 16

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en ese sentido , el Tribunal Constitucional de primer grado debió analizar la

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en ese sentido , el Tribunal Constitucional de primer grado debió analizar la confrontación que se le presentó, específicamente indicar si, en efecto, el precepto normativo cuestionado vulneraba o no el derecho a la libertad y el principio de seguridad jurídica; d) el auto sostiene un criterio fáctico que no puede ser propio del examen de constitucionalidad de las leyes, en cuanto que expone que las distintas formas de corrupción de los funcionarios y empleados públicos impiden la materialización de los principios constitucionales ; e) la Juez constitucional, lejos de realizar un análisis r especto de la constitucionalidad del precepto normativo cuestionado, emit e pronunciamiento res pecto de la interpretación del A rtículo 450 del Código Penal, lo cual es incongruente con la garantía constitucional instada y f) la resolución expresa que el objeto del Artículo 450 de la ley penal es mejorar la persecución de los delitos cometidos por los funcionarios o empleados públicos , por medio del fortalecimiento de sanciones e inhabilitaciones por los delitos cometidos contra el patrimonio del Estado y la creación de nuevos tipos penales , de lo que se logra advertir que, por medio de un pragmatismo sin precedentes, se intenta reprimir supuestas acciones delictivas.

III. ALEGATOS EN EL DÍA DE LA VISTA A) El incidentante reiteró lo expuesto en el escrito de apelación. Solicitó que se declare con lugar el referido medio de im pugnación y como consecuencia, se revoque el auto venido en grado y se declare con lugar el incidente de

A) El incidentante reiteró lo expuesto en el escrito de apelación. Solicitó que se declare con lugar el referido medio de im pugnación y como consecuencia, se revoque el auto venido en grado y se declare con lugar el incidente de inconstitucionalidad que planteó en su oportunidad . B) La Contraloría General de Cuentas solicitó que se dicte la resoluc ión que en Derecho corresponda, en resguardo del erario público nacional. C) El Ministerio Público, por medio de la Fiscalía Especial contra la Impunidad manifestó que disiente del criterioPágina 9 de 16 Expediente 5666-2015

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sustentado por el apelante, porque la Juez constitucional sí fundamentó su resolución de conformidad con los mandatos que est ablece la ley de la materia, respecto del tecnicismo correspondiente para el control constitucional difuso. En ese sentido, el estudio del incidente de incons titucionalidad se efectuó dentro del marco jurídico expuesto y define como parte constitutiva del objeto de análisis, la manera cómo el legislador desarrolló los principios fundamentales para definir las conductas penales descritas en la Ley contra la Corr upción. Indicó que la pretensión del solicitante no es acorde a su planteamiento, a l no realiza r la confrontación de los vocablos que estima son contrarios a los postulados constitucionales, sino que su análisis se centra en la forma en que el delito de Fraude es tipificado en el Código Penal, en tanto, partiendo de una pre misa falsa, en el sentido de estimar que es la sola intervención del funcionario lo que se

constitucionales, sino que su análisis se centra en la forma en que el delito de Fraude es tipificado en el Código Penal, en tanto, partiendo de una pre misa falsa, en el sentido de estimar que es la sola intervención del funcionario lo que se considera como acción delictiva, cuando lo penalizado es que esa intervención tenga la finalidad de defraudar al Estado. Indicó que no se puede desmembrar la norma e interpretarla acorde a los intereses defensivos de la imputación (que no es motivo de debate ante el juez constitucional) y sustraer de forma aislada las tres palabras de las que persigue su inconstitucionalidad; la norma que crea el tipo penal de Fraude debe ser analizada y aplicada de forma integral, respetando en su interpretación el contenido exacto del tipo penal y motivación del legislador, porque así se responde a la razón de ser del mismo. Adujo que el legislador en el Artículo 450 del Código Penal, claramente está señalando que esa intervención, o la disyuntiva “o”, el usar otro artificio, tiene un fin específico que no es otro sino el de defraudar al Estado; este fin en la interv ención no es tomada en cuenta por el solicitante en su análisis de inconstitucionalidad, lo que constituye mutilación indebida del tipo penal, para acomodarlo a su interés de defensa; igual suertePágina 10 de 16 Expediente 5666-2015

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corren los demás vocablos cuestionado s. Pidió que se declar e sin lugar el recurso de apelación y como consecuencia, se confirme el auto de primer grado. D) El Instituto Guatemalteco de Seguridad Social adujo que, del análisis del

corren los demás vocablos cuestionado s. Pidió que se declar e sin lugar el recurso de apelación y como consecuencia, se confirme el auto de primer grado. D) El Instituto Guatemalteco de Seguridad Social adujo que, del análisis del planteamiento, se infiere que las frases y verbos no pueden analizase fuera del contexto del contenido de la norma denunciada de inconstitucionalidad, y siendo que el delito relacionado tiene por objeto penalizar la conducta de causar fraude al Estado, cada frase o verbo deben estar relacionados con esa condicionante para determinar si el contenido de ese precepto debe aplicarse al caso concreto . Requirió que se declare sin lugar el recurso de apelación y se confirme el auto venido en grado. E) El Ministerio Público, por medio de la Fiscalía de Asuntos Constitucionales, Amparos y Exhibición Personal señaló que el Artículo 10 de la Ley del Organismo Judicial establece que las normas deben ser interpretadas por su texto según el sentido propi o de sus palabras y su contexto; es decir, en todo el contenido de la norma en general y no de forma particularizada como lo realizó el inc identante, en cuanto que, para que se cumplan con los presupuestos del tipo penal contenidos en el caso concreto en el Artículo 450 del Código Penal, las acciones realizadas por el actor deberán tener el ánimo de defraud ar al Estado; por lo que no le asiste la razón al solicitante, al indicar que , por el solo hecho de que el sujeto activo del delito “intervenga” en cualquiera de los eventos o procesos que se refiere la norma, pueda ser juzgado por ese tipo penal, porque la norma pone como condicionante que sea con la

indicar que , por el solo hecho de que el sujeto activo del delito “intervenga” en cualquiera de los eventos o procesos que se refiere la norma, pueda ser juzgado por ese tipo penal, porque la norma pone como condicionante que sea con la intención de defraudar al Estado. Solicitó que se declare sin lugar el recurso de apelación y como consecuencia, se confirme la resolución venida en grado y se emitan las demás declaraciones que en Derecho correspondan. CONSIDERANDOPágina 11 de 16 Expediente 5666-2015

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-ISiendo que uno de los presupuestos procesales para viabilizar el análisis de la legitimidad constitucional de los preceptos normativos es que estos se encuentren vigentes, no puede acogerse el incidente de inconstitucionalidad de ley en caso concreto planteado contra determinados vocablos que, con anterioridad, han perdido vigencia , al haber sido excluidos del ordenamiento jurídico derivado de la declaratoria de inconstitucionales efectuada por la Corte de Constitucionalidad . Ta mbién es procedente desestimar el referido incidente cuando la palabra expresamente cuestionada no incide en el sentido de la norma que la contiene. -IIEn el presente caso, al realizar el estudio del planteamiento del incidente de inconstitucionalidad d e ley en caso concreto, esta Corte determina que el incidentante denuncia, en esencia, que existe colisión de la norma penal ordinaria –que por esta vía impugna – con las normas cons titucionales contenidas en los

de inconstitucionalidad d e ley en caso concreto, esta Corte determina que el incidentante denuncia, en esencia, que existe colisión de la norma penal ordinaria –que por esta vía impugna – con las normas cons titucionales contenidas en los Artículos 2º ., 5º ., 12, 14, 17 y 136, litera l d), porque aquella determina en qué forma puede incurrirse en el delito de Fraude : a) la persona que “ intervenga”, entre otros, en un proceso de licitación, lo que en el caso concreto podría entenderse que cualquier miembro de la Junta Directiva del Inst ituto Guatemalteco de Seguridad Social, que interviene en un proceso de licitación, incurriría en la comisión del referido ilícito, lo cual es incongruente en tanto su acción de intervención se da en forma legal como miembro del referido cuerpo colegiado; la incertidumbre que genera tal tipo penal, provoca el riesgo de que se puedan crear figuras delictivas por analogía; b) por su parte, la palabra “o” que aparece entre los vocablos “ ejecutora” y “usare” del precepto normativoPágina 12 de 16 Expediente 5666-2015

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cuestionado, es una conjunción disyuntiva que permite separar las dos formas por las que se comete el delito, es decir, porque el sujeto activo “intervenga”, entre otros, en un proceso de licitación, “ o” porque este “usare cualquier otro artificio para defraudar al Estado” . Es notorio, entonces, que el vocablo “o” provoca confusión e incoherencia en la norma, al permitir que una persona pueda

entre otros, en un proceso de licitación, “ o” porque este “usare cualquier otro artificio para defraudar al Estado” . Es notorio, entonces, que el vocablo “o” provoca confusión e incoherencia en la norma, al permitir que una persona pueda ser responsable de la comisión del delito por el solo hecho de intervenir, entre otros, en un proceso de licitación, o bien, por realizar cualquie r artificio para defraudar al Estado, lo cual confronta con los principios constitucionales de seguridad y certeza jurídicas; c) por último, la palabra “ otro” que aparece entre los vocablos “ cualquier” y “ artificio”, también debe suprimi rse del artículo impugnado, porque al estar posicionada en forma inmediata posterior a la palabra cualquier, puede interpretarse que la participación per se de un funcionario público en un proceso de licitación constituye, en sí misma, un artificio que conlleva una acción pu nible. Concluye que, de declarar inconstitucionales las palabras denunciadas, se lograría redacción certera en cuanto a la comisión del delito de Fraude en la administración pública, puesto que se reprocharía el uso del artificio para defraudar al Estado, más no la sola intervención, entre otros, en los procesos de licitación. -IIIEn el presente incidente se estima meritorio traer a colación la sentencia de tres de marzo de dos mil dieciséis, dictada dentro del expediente de inconstitucionalidad de ley de carácter general parcial 3292 -2015, en el que se analizó la legitimidad constitucional de la norma reprochada en este caso. En ese fallo, esta Corte consideró: “(…) al extraer textualmente los elementos del ilícito

analizó la legitimidad constitucional de la norma reprochada en este caso. En ese fallo, esta Corte consideró: “(…) al extraer textualmente los elementos del ilícito objeto de estudio, se determina lo sigui ente: a) los sujetos activos pueden ser ‘…Página 13 de 16 Expediente 5666-2015

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el funcionario, empleado público, quien ejerza funciones públicas o quien con ocasión de uno o más contratos con el Estado de ejecución de obras o servicios…’; es decir, que establece dos tipos de sujeto activo, e l primero que requiere la calidad de funcionario público, empleado público o que ejerza funciones públicas, y el segundo, que es aquel particular que interviene con ocasión de uno o más contratos con el Estado; y b) el supuesto hipotético de hecho, la conducta exigida para la comisión del ilícito consiste en que cualquiera de los sujetos activos ‘… intervenga en cualquier fase de los procesos de licitación, cotización, adquisición, compra, concesión, subasta, liquidación, procesada directamente o por medio de otra unidad ejecutora, o usare cualquier otro artificio para defraudar al Estado…’, de lo que puede advertirse que atendiendo al contenido literal de la norma, se pretende sancionar al sujeto activo que intervenga en cualquier fase de los procesos de li citación, cotización, adquisición, compra, concesión, subasta, liquidación o use cualquier otro artificio para defraudar al Estado (…) en efecto (…) la redacción de la norma resulta confusa e imprecisa, en cuanto a que no determina con claridad y precisión que

adquisición, compra, concesión, subasta, liquidación o use cualquier otro artificio para defraudar al Estado (…) en efecto (…) la redacción de la norma resulta confusa e imprecisa, en cuanto a que no determina con claridad y precisión que la conducta punible, en atención al bien jurídico tutelado y la finalidad de la norma –evitar el fraude en el uso de los recursos estatales –, es la intervención en cualquier fase de los procesos descritos, pero que, necesariamente, requiere la existencia de algún artificio que tenga como consecuencia la defraudación al Estado, ya que la intervención del sujeto activo en dichos procesos sin que concurra el artificio, no podría ser constitutivo de fraude. Así, el texto vigente de la norma sancionaría, po r sí, la mera intervención en aquellos procedimientos, los que desde ya califica como artificiosos, aunado a que pena la utilización de ‘cualquier otro’ artificio para defraudar al Estado. En ese orden de ideas, debePágina 14 de 16 Expediente 5666-2015

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ponerse de relieve que la palabra ‘intervenga’ no influye de modo alguno en el sentido