Inconstitucionalidad General_5523-2018

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CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD

REPÚBLICA DE GUATEMALA, C.A.

INCONSTITUCIONALIDAD GENERAL PARCIAL

EXPEDIENTE 5523 -2018

CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD: Guatemala, veintiséis de julio de dos mil veintiuno.

Para dictar sentencia, se tiene a la vista la acción de inconstitucionalidad de ley de carácter general, parcial, promovida por la Cámara de Comercio de Guatemala, por medio de su Mandatario Judicial Especial con Representación, Álvaro Enrique del Cid, ide ntificado también como Álvaro del Cid, objetando la palabra “ Recaudar…” contenida en la literal c) del artículo 115, las frases: “Las sociedades de gestión colectiva están facultadas para recaudar…” y “…estando facultadas para establecer los aranceles que correspondan por la utilización de las mismas…” del artículo 123; y el texto: “Las tarifas serán aprobadas por la Asamblea General a propuesta de la Junta Directiva, y deberán ser publicadas en el diario oficial, cobrando vigencia a partir del día siguient e de su publicación…” del artículo 126, todos los preceptos mencionados corresponden a la Ley de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Decreto número 33 -98, del Congreso de la República de Guatemala. La accionante actuó con el auxilio de los Abogados Álvaro del Cid, Ricardo Enrique Montenegro Vielman y Katherine Lisbeth Gramajo Samayoa. Es ponente en el presente caso el Magistrado Vocal III, Nester Mauricio Vásquez Pimentel, quien expresa el parecer de este Tribunal.

ANTECEDENTES

Álvaro del Cid, Ricardo Enrique Montenegro Vielman y Katherine Lisbeth Gramajo Samayoa. Es ponente en el presente caso el Magistrado Vocal III, Nester Mauricio Vásquez Pimentel, quien expresa el parecer de este Tribunal.

ANTECEDENTES

I. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA IMPUGNACIÓN De lo expuesto por la accionante para sustentar su planteamiento de inconstitucionalidad, se resume:Página 2 de 78

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A) Consideraciones preliminares: i) en Guatemala se encuentran registradas actualmente, ante el Registro de la Propiedad Intelectual, tres sociedades de gestión colectiva: Asociación Guatemalteca de la Industria de Productores de Fonogramas y Afines -AGINPRO-, Asociación de Autores, Editore s e Intérpretes de Guatemala -AEI Guatemalay Sociedad de Artistas de la Música y Obras Audiovisuales -MUSICARTES-; ii) las principales relaciones jurídicas de estas entidades se producen en tres vías: con sus afiliados, quienes les confían la administración de sus obras o sus derechos, según el caso; con entidades extranjeras similares, adquiriendo la administración de las obras que se encuentren en el catálogo de estas últimas y con los usuarios de las obras, es decir, las empresas que las utilizan; iii) las sociedades de gestión colectiva se instauran en el ordenamiento jurídico guatemalteco por virtud del artículo 113 de la Ley de Derecho de Autor y Derechos Conexos, como asociaciones civiles integradas por titulares de los derechos reconocidos en esa l ey, es decir,

instauran en el ordenamiento jurídico guatemalteco por virtud del artículo 113 de la Ley de Derecho de Autor y Derechos Conexos, como asociaciones civiles integradas por titulares de los derechos reconocidos en esa l ey, es decir, derechos de autor o conexos. Esas entidades, por disposición legal, gozan de la presunción de poseer los derechos o las autorizaciones para administrar y gestionar obras, por el simple hecho de manifestarse en tal sentido. Además, se les faculta para establecer los aranceles o tarifarios por el uso de las obras que administren y recaudar las remuneraciones que conforme a los tarifarios mencionados, sean pagadas por los usuarios de esas obras; iv) actualmente en Guatemala están vigentes dos tar ifarios, uno de ellos, publicado por AEI Guatemala y el otro, por AGINPRO; ninguno de estos establece precios fijos por la utilización de las obras que administran sino fórmulas indexadas al valor del salario mínimo, por medio de las cuales se puede establ ecer el importe que debe pagarse; otros factores que se consideran son el tipo de establecimiento quePágina 3 de 78 Expediente 5523-2018

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emplea las obras musicales y el aforo de este; v) en otros ordenamientos jurídicos -como los de Chile, Perú, Uruguay y España - la facultad de esas socieda des de fijar los precios de las obras que administran se basa en parámetros orientadores, como la razonabilidad o equivalencia, en la obligación de acreditar los derechos que ejercitan o en el deber de negociar las tarifas con los usuarios y solo en caso de no alcanzar acuerdos, aplican las tarifas fijadas en forma unilateral y vi) lo

como la razonabilidad o equivalencia, en la obligación de acreditar los derechos que ejercitan o en el deber de negociar las tarifas con los usuarios y solo en caso de no alcanzar acuerdos, aplican las tarifas fijadas en forma unilateral y vi) lo anterior demuestra que la legislación guatemalteca se caracteriza por la carencia de controles claros sobre la actividad de las entidades de gestión colectiva y en la ausencia de normas jurídicas que regulen la determinación de las tarifas que cobran por el uso de las obras que administran. Esto, sumado al carácter monopolístico de la actividad de esas entidades, propician condiciones para conductas anticompetitivas. B) En cua nto al artículo 115, literal c), de la Ley de Derecho de Autor y Derechos Conexos, el cual regula: “Salvo pacto en contrario, son atribuciones de las sociedades de gestión colectiva las siguientes: a)…; b)…; c) Recaudar y distribuir a sus socios, las remun eraciones provenientes de los derechos que les corresponden. Para el ejercicio de esta atribución las asociaciones serán consideradas mandatarias de sus asociados por el simple acto de afiliación a las mismas ...”, la postulante aduce que el vocablo “ Recaudar…” contenido en esa disposición normativa, produce vicio de inconstitucionalidad por ser contrario al principio de igualdad, consagrado en el artículo 4° de la Constitución Política de la República de Guatemala, por las razones siguientes: i) en su conjunto, el artículo 115 de la Ley de Derecho de Autor y Derechos Conexos, instaura atribuciones o facultades que pueden ser ejercidas por las sociedades de gestión colectiva. En la

República de Guatemala, por las razones siguientes: i) en su conjunto, el artículo 115 de la Ley de Derecho de Autor y Derechos Conexos, instaura atribuciones o facultades que pueden ser ejercidas por las sociedades de gestión colectiva. En la literal c) se aprecian dos atribuciones específicas y relacionadas entre sí , laPágina 4 de 78 Expediente 5523-2018

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primera, recaudar lo que corresponda por la utilización de las obras y, la segunda, distribuir el dinero recaudado. Las remuneraciones a las que se refiere la norma, son las que las sociedades de gestión colectiva determinan conforme a los artículos 123 y 126 de la misma ley; ii) sin embargo, el mismo cuerpo normativo prevé como alternativa al pago de la tarifa fijada por las sociedades colectivas en su aranceles o tarifarios, la posibilidad de negociación, por medio de la cual se fije un monto distint o al previsto en el mencionado tarifario, esto en atención a la facultad que el artículo 115, literal b), le confiere a esta sociedad. Se entiende que la potestad de cobrar las remuneraciones por la utilización de la música comprende la posibilidad de perc ibir el arancel establecido en el pliego tarifario en general, pero también puede recaudar la tarifa que se establezca por vía de la negociación entre la entidad colectiva y el usuario. La Ley de Derecho de Autor y Derechos Conexos regula dos posibles esce narios para la recaudación: por un lado, el cobro de las tarifas fijadas por las entidades en sus aranceles o tarifarios

Derechos Conexos regula dos posibles esce narios para la recaudación: por un lado, el cobro de las tarifas fijadas por las entidades en sus aranceles o tarifarios [Artículo 123] y por el otro, la posibilidad de establecer un monto a pagar luego de la negociación directa entre el usuario y la entid ad gestora [literal b), del artículo 115]; iii) la discriminación anticompetitiva es un trato desigual carente de justificación objetiva dispensado por un operador dominante a clientes que compiten entre sí. En la realidad se da trato desigual cuando la so ciedad de gestión colectiva cobra precios diferentes a usuarios que compiten entre sí, lo cual, al amparo de la norma impugnada, es una realidad jurídica que las entidades aludidas pueden establecer. En otros ordenamientos jurídicos, para preservar la igualdad de los usuarios entre sí, la legislación dispone medidas para garantizar que las entidades colectivas no cobrarán a determinado usuario una tarifa superior de la que cobran a un competidor de ese mismo usuario. En elPágina 5 de 78 Expediente 5523-2018

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contexto guatemalteco nada impide a las entidades de gestión colectiva cobrar tarifas individualizadas con usuarios concretos, de manera que aquellas recauden pagos distintos por la utilización de las obras, de dos usuarios que realizan la misma actividad en condiciones similares; i v) la norma impugnada faculta a las sociedades de gestión colectiva a realizar recaudos tanto de tarifas negociadas como de tarifas fijas, lo cual colisiona con el principio de igualdad, porque dichas

misma actividad en condiciones similares; i v) la norma impugnada faculta a las sociedades de gestión colectiva a realizar recaudos tanto de tarifas negociadas como de tarifas fijas, lo cual colisiona con el principio de igualdad, porque dichas entidades pueden percibir montos distintos de usuarios que se encuentren en las mismas condiciones, según resulte de la relación directa con cada usuario; es decir, se configura trato desigual, al no delimitar la potestad recaudadora de las entidades de gestión colectiva a los parámetros constitucionales de igualdad y no discriminación y v) la disposición impugnada es contraria al sentido de justicia, si se considera que la legislación conforme al principio de igualdad, debe dirigirse a proteger al débil de la relación jurídica, es decir, al usuario de las obras; sin embargo, esa norma concede protección a la parte dominante de la relación, permitiéndole realizar recaudación discriminatoria. De esta forma se evidencia cómo se contraría el artículo 4º. constitucional, por lo cual es procedente declarar la inconstitucion alidad general parcial del vocablo “Recaudar”, contenido en la literal c) del artículo 115 de la Ley de Derecho de Autor y Derechos Conexos, expulsándolo del ordenamiento jurídico guatemalteco. C) El artículo 123 de la Ley de Derecho de Autor y Derechos Conexos regula: “Artículo 123. Las sociedades de gestión colectiva están facultadas para recaudar y distribuir las remuneraciones correspondientes a la utilización de las obras y las grabaciones sonoras cuya administración se les haya confiado, estando facultadas para establecer los aranceles que correspondan por la utilización de las mismas . El reparto de los derechos recaudados se haráPágina 6 de 78

obras y las grabaciones sonoras cuya administración se les haya confiado, estando facultadas para establecer los aranceles que correspondan por la utilización de las mismas . El reparto de los derechos recaudados se haráPágina 6 de 78 Expediente 5523-2018

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equitativamente entre los titulares de los derechos administrados, conforme lo aprobado en los estatutos. Para el repa rto de los derechos recaudados se aplicarán los siguientes principios: a) La distribución se hará en forma proporcional a la utilización de las obras, interpretaciones y producciones; b) La distribución de derechos que correspondan a extranjeros se hará en los mismos términos establecidos para la distribución de los derechos que correspondan a los guatemaltecos; c) El derecho de reclamar la liquidación sobre derechos no distribuidos prescribe en cinco años, contados a partir del día siguiente a la fecha en que corresponde la distribución. Por lo tanto, los derechos recaudados no distribuidos en el plazo de 5 años, por falta de identificación o documentación de las obras o producciones, deberán ser repartidos en forma proporcional a la utilización de las obra s, interpretaciones o producciones, debidamente identificadas o documentadas, correspondientes al mismo período de recaudación.” [El énfasis no consta en el precepto normativo y se ha añadido para destacar el texto legal objeto de impugnación] La accionante aduce que las frases resaltadas, contenidas en esa disposición normativa carecen de legitimidad constitucional por ser contrarias a los principios de igualdad [garantizado en el

destacar el texto legal objeto de impugnación] La accionante aduce que las frases resaltadas, contenidas en esa disposición normativa carecen de legitimidad constitucional por ser contrarias a los principios de igualdad [garantizado en el artículo 4° de la Constitución Política de la República de Guatemala]; liber tad de contratación [artículo 43] y libertad de mercado [artículo 130]: i) respecto del enunciado: “Las sociedades de gestión colectiva están facultadas para recaudar…” expresa: a) instituye una de las dos facultades que pueden ser ejercitadas por las soci edades de gestión colectiva, que son: recaudar lo que corresponda por la utilización de las obras y distribuir el dinero recaudado. La fijación de las tarifas constituye violación a los principios constitucionales de igualdad, libertad de contratación y l ibertad de mercado, que solo puedePágina 7 de 78 Expediente 5523-2018

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materializarse a través del recaudo previsto como otra facultad de esas entidades; b) la ley de la materia prevé como alternativa al pago de la tarifa fijada por las sociedades colectivas en sus aranceles o tarifarios, la posibilidad de establecer negociación por la cual se fije un monto distinto al previsto en el mencionado tarifario, esto en atención a la facultad que el mismo artículo 115 confiere a esta sociedad en la literal b), es así como la facultad de recaudar las remuneraciones por la utilización de la música, comprende tanto la posibilidad de recaudar las tarifas establecidas en el pliego tarifario en general, como las que se establezcan

sociedad en la literal b), es así como la facultad de recaudar las remuneraciones por la utilización de la música, comprende tanto la posibilidad de recaudar las tarifas establecidas en el pliego tarifario en general, como las que se establezcan por vía de una negociación entre la entidad colectiva y el usuario; c) los conceptos que giran en torno al principio de igualdad postulan que únicamente deben aplicarse regulaciones diferenciadas cuando exista justificación para tales diferencias, de lo contrario, se está ante un caso de discriminación; d) la discriminación anticompetitiva es un trato desigual carente de justificación objetiva dispensado por un operador dominante a clientes que compiten entre sí. Una de las formas como se puede establecer la existencia de discriminación anticompetitiva, es verificando que en la rea lidad existe un trato desigual, cuando la sociedad de gestión colectiva cobra precios diferentes a usuarios que compiten entre sí, al amparo de la norma impugnada, lo cual es una realidad jurídica que las entidades de gestión colectiva pueden establecer; e) la ley en mención contiene dos posibles escenarios para la recaudación, por un lado, el cobro de las tarifas fijadas por las entidades en sus aranceles o tarifarios [artículo 123] y por el otro, la posibilidad de establecer un monto a pagar luego de una negociación directa entre el usuario y la entidad gestora [literal b), del artículo 115]; f) en otros ordenamientos jurídicos, para preservar la igualdad de los usuarios entre sí, la legislación dispone medidas para garantizar que las entidades colectivas noPágina 8 de 78 Expediente 5523-2018

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ordenamientos jurídicos, para preservar la igualdad de los usuarios entre sí, la legislación dispone medidas para garantizar que las entidades colectivas noPágina 8 de 78 Expediente 5523-2018

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cobrarán a determinado usuario una tarifa superior de la que cobran a un competidor de ese mismo usuario. En ese contexto, nada impide a las entidades de gestión colectiva cobrar tarifas individualizadas con usuarios concretos, de manera que aquellas re cauden pagos distintos por la utilización de las obras, de dos usuarios que realizan la misma actividad en condiciones similares; g) la norma impugnada faculta a las sociedades de gestión colectiva a realizar recaudos tanto de tarifas negociadas como de ta rifas fijas, lo cual colisiona con el principio de igualdad, porque dichas entidades pueden percibir montos distintos de usuarios que se encuentren en las mismas condiciones, según resulte de la relación directa con cada usuario; es decir, se configura tra to desigual, al no delimitar la potestad recaudadora de las entidades de gestión colectiva, a los parámetros constitucionales de igualdad y no discriminación y h) la disposición impugnada es contraria al sentido de justicia, si se considera que la legislac ión, conforme al principio de igualdad, debe dirigirse a proteger al débil de la relación jurídica, es decir, al usuario de la obras; sin embargo, en el caso que se analiza, la norma impugnada otorga protección a la parte dominante de la relación, permitiéndole recaudar de manera discriminatoria. Al evidenciarse cómo se contraría la disposición del artículo aº. de la Ley Suprema, es procedente declarar

la norma impugnada otorga protección a la parte dominante de la relación, permitiéndole recaudar de manera discriminatoria. Al evidenciarse cómo se contraría la disposición del artículo aº. de la Ley Suprema, es procedente declarar la inconstitucionalidad general parcial del texto “Las sociedades de gestión colectiva esta facultadas par a recaudar…”, contenido en el artículo 123 de la Ley de Derecho de Autor y Derechos Conexos, expulsándolo del ordenamiento jurídico; ii) en cuanto a la frase “… estando facultadas para establecer los aranceles que correspondan por la utilización de las mismas…” expone: a) la utilización de obras, en el marco de lo prescrito por la Ley de Derecho de Autor y Derechos Conexos, implica la configuración de una relación jurídica bilateral entrePágina 9 de 78 Expediente 5523-2018

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las sociedades de gestión colectiva y los usuarios de las obras qu e esas entidades administran. Esa relación no ocurre en un plano de igualdad, por cuanto al amparo de la norma impugnada, la posición dominante la ostentan las sociedades de gestión, a las que corresponde establecer, en forma unilateral y discrecional, el precio que debe pagarse por la utilización de las obras, lo cual desprotege aún más a la parte débil de tal relación, el usuario, quien al tener interés en el uso de dichas obras solamente puede aceptar la tarifa fijada porque no puede adquirirla de ningu no otro; b) los conceptos que giran en torno al principio de igualdad postulan que únicamente deben aplicarse regulaciones

interés en el uso de dichas obras solamente puede aceptar la tarifa fijada porque no puede adquirirla de ningu no otro; b) los conceptos que giran en torno al principio de igualdad postulan que únicamente deben aplicarse regulaciones diferenciadas cuando exista justificación para tales diferencias, de lo contrario, se estaría ante un caso de discriminación; c) en s us inicios, las sociedades de gestión colectiva se instauraron como herramientas para equilibrar la desigualdad en que se encontraban los autores, cuando en los teatros y otro tipo de establecimientos de la época, se utilizaban sus obras sin remunerarles. De aquella época a la fecha, la legislación de los países y los convenios internacionales han desarrollado regulaciones que han provocado que las sociedades de gestión colectiva constituyan un monopolio, porque sin necesidad de que exista solamente una en el mercado, cada una que se conforme corresponderá a una de las categorías de derecho de autor y derechos conexos y tendrá la exclusividad de licenciar el uso de las obras bajo su administración, sin que sea posible que otro actor ofrezca la misma autoriza ción. Esa condición monopólica de la gestión de los derechos de autor y conexos, coloca a las sociedades aludidas en una posición dominante respecto de los usuarios de las obras que administran, en forma discrecional; abona en favor de las entidades monopólicas y no de la parte débil de la relación, como corresponde al tenor delPágina 10 de 78 Expediente 5523-2018

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principio de igualdad; d) la legislación debe proteger, en lo posible, las

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principio de igualdad; d) la legislación debe proteger, en lo posible, las desigualdades naturales; resulta evidente que la norma impugnada no solo incumple en contrarrestar la desigualdad natural de la relación antes descrita, sino que contraría de manera directa ese objetivo, agudizando el desequilibrio y concediendo a las sociedades de gestión colectiva el beneficio adicional de fijar a su discreción el precio por el uso de las o bras, al introducir al ordenamiento jurídico el texto impugnado precisado en este numeral y e) por las razones indicadas, se concluye que la disposición impugnada es contraria al sentido de justicia y contradice el principio de igualdad, contenido en el ar tículo 4º. de la Constitución Política de la República, por lo cual es procedente declarar inconstitucional esa frase y expulsarla del ordenamiento jurídico guatemalteco; iii) la legítima interpretación constitucional ha reconocido que el principio de libe rtad de contratación se encuentra inmerso dentro de los postulados del artículo 43 del Texto Supremo, protegiendo la libre disposición o la voluntad de los contratantes, la cual es vulnerada por la norma impugnada, específicamente, por la frase que dispone: “… estando facultados para establecer los aranceles que correspondan por la utilización de las mismas…” , esto porque: a) la voluntad del consumidor carece de relevancia para la actuación de las entidades de gestión colectiva, debido a que la fijación del precio por el uso de las obras que administran se realiza obviando al consumidor, quien se convierte en la parte

del consumidor carece de relevancia para la actuación de las entidades de gestión colectiva, debido a que la fijación del precio por el uso de las obras que administran se realiza obviando al consumidor, quien se convierte en la parte débil de la relación; b) con base en el principio de libre contratación se ha establecido que debe privar la voluntad de los contratantes, sus intereses y la mejor adecuación de la situación a sus deseos e intenciones; el segmento cuestionado destruye las condiciones necesarias para preservar la voluntad de las partes en la contratación, al marginar a los consumidores de la posibilidad dePágina 11 de 78 Expediente 5523-2018

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incidir en el precio referido. La libertad de contratación está fundamentada en la autonomía de la voluntad y asume que las personas pueden adquirir derechos y contraer obligaciones sin restricción alguna, lo que en la vida económica se traduce en la libre negoc iación del contenido de los contratos o transacciones; asimismo, la libertad de comercio demanda la ausencia de obstáculos que impidan el acceso de los agentes económicos a la actividad comercial. En la contratación de autorizaciones para el uso de obras, conforme al texto normativo impugnado, se margina la voluntad de los usuarios para permitir la discrecionalidad de las sociedades de gestión colectiva; c) es relevante reiterar que las tarifas que discrecionalmente fijan estas entidades, no son de aplicaci ón subsidiaria, porque conforme a la ley lo subsidiarlo es la negociación (que depende igualmente de la voluntad de dichas entidades); las tarifas fijadas son

que las tarifas que discrecionalmente fijan estas entidades, no son de aplicaci ón subsidiaria, porque conforme a la ley lo subsidiarlo es la negociación (que depende igualmente de la voluntad de dichas entidades); las tarifas fijadas son oponibles por las sociedades en mención ante la generalidad de los usuarios. Como se ha indicado anteriormente, la posibilidad de establecer, mediante negociación directa entre las partes, el precio por la utilización de las obras, no determina la libertad en la contratación, por los motivos siguientes: primero: el usuario necesariamente debe contrata r con las sociedades de gestión colectiva; segundo: es potestad de las sociedades de gestión colectiva negociar -no es obligatorio-, incluso puede establecer pacto en contrario, excluyéndose la posibilidad de negociar; y tercero en caso de establecerse un a negociación, se parte del conocimiento objetivo que la sociedad de gestión colectiva se encuentra en una posición dominante y no resulta perjudicada en caso que no llegara a un acuerdo justo con el usuario, porque cuenta con el tarifario fijado a su disc reción para exigir el pago por la utilización de las obras que administra, incluso en la vía judicial y d) la libre contratación que garantiza el artículo 43 constitucional, implicaPágina 12 de 78 Expediente 5523-2018

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libre disposición de la voluntad de los contratantes, principio que el tex to objetado contradice, al excluir la posibilidad del usuario de acordar el precio de las obras en situaciones libres, como consecuencia, es procedente declarar inconstitucionalidad general parcial del texto: “… estando facultadas para

contradice, al excluir la posibilidad del usuario de acordar el precio de las obras en situaciones libres, como consecuencia, es procedente declarar inconstitucionalidad general parcial del texto: “… estando facultadas para establecer los aranc eles que correspondan por la utilización de las mismas…” , contenido en el artículo 123 de la Ley de Derecho de Autor y Derechos Conexos, expulsándolo del ordenamiento jurídico guatemalteco; iv) la frase: “… estando facultadas para establecer los aranceles que correspondan por la utilización de las mismas… ”, del artículo 123 de la ley ibídem, viola el artículo 130 de la Constitución Política de la República de Guatemala , por las razones siguientes: a) concede a las sociedades de gestión colectiva la facultad legal de fijar de manera unilateral y discrecional los precios que deben pagarse por el uso de las obras que administren, la cual no se sujeta a ningún tipo de control legal ni administrativo, por que la ley de la materia no instituye parámetros orientadores que deban ser atendidos por las entidades al fijar las tarifas, ni se prevé que el Registro de la Propiedad Intelectual tenga competencia para aprobar o improbar el tarifario en cuestión; b) la norma fundamental citada recientemente determina que es deber del Estado proteger la economía de mercado e impedir las asociaciones que conlleven restringir la libertad de mercado o perjudicar a los consumidores. En el caso de los actores económicos que ac túan sin competencia en el mercado, gozan de mayor libertad para fijar sus precios, lo cual implica que se encuentran en una posición dominante en el mercado, porque pueden fijar precios excesivos a sus productos o servicios, sin que el usuario tenga alter nativa

en el mercado, gozan de mayor libertad para fijar sus precios, lo cual implica que se encuentran en una posición dominante en el mercado, porque pueden fijar precios excesivos a sus productos o servicios, sin que el usuario tenga alter nativa de adquirirlos de otro competidor; c) en relación con los precios excesivos, el tratadista Fernando Diez Estella plantea tres condiciones, cuya concurrenciaPágina 13 de 78 Expediente 5523-2018

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constituye práctica de monopolio o, al menos, contraria a la libre competencia: “…(i) Contestabilidad: solo puede prohibirse una política de precios excesivos si existen barreras legales de entrada que hagan al mercado en que dichos precios se aplican inexpugnable; en caso contrario los precios excesivos se autocorregirán. (ii) Subsidiariedad: so lo debe permitirse una intervención directa de la autoridad antitrust prohibiendo una política de precios excesivos si no se encuentra otra forma alternativa para evitar sus efectos anticompetitivos. (iii) Especificidad: solo puede prohibirse -por la norma tiva antitrustuna política de precios excesivos si no existe una normativa sectorial que regule la aplicación de precios por las empresas presentes en dicho sector. En caso de existir agencias de regulación específicas del sector, es de suponer que su me jor conocimiento del mismo y sus mayores y mejor orientados recursos les convierten en los idóneos para vigilar y, en su caso, sancionar las políticas de precios excesivos…” ; d) las condiciones de contestabilidad, subsidiariedad y especificidad se producen por la normativa impugnada, porque la fijación de las tarifas por parte de las

idóneos para vigilar y, en su caso, sancionar las políticas de precios excesivos…” ; d) las condiciones de contestabilidad, subsidiariedad y especificidad se producen por la normativa impugnada, porque la fijación de las tarifas por parte de las sociedades mencionadas ocurre en un mercado incontestable, en virtud que, salvo que sea voluntad de la misma entidad modificar sus tarifas, los consumidores carecen de capacida d efectiva de reacción ante dicha posición; adem