JEP - Auto TP SA 1478 10 agosto de 2023

SECCIÓN DE APELACIÓN

REPÚBLICA DE COLOMBIA

JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ

TRIBUNAL PARA LA PAZ

SECCIÓN DE APELACIÓN Auto TP-SA 1478 de 2023

Bogotá D.C., 10 de agosto de 2023

Expediente Legali No: 0001857-07.2022.0.00.00011

Asunto: Apelación contra la resolución de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas que inadmitió una solicitud de sometimiento.

La Sección de Apelación del Tribunal para la Paz resuelve el recurso de apelación presentado por el abogado del Cabo Segundo Retirado (CS) del Ejército Nacional, Fernando JIMÉNEZ HIGUERA2, contra la Resolución 0378 de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas (SDSJ) de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP). SÍNTESIS DEL CASO Entre el 5 y 25 de junio de 2016, el interesado y otros 16 soldados del Batallón de Infantería Aerotransportado No. 31 “Rifles”, en una vereda del municipio de Cáceres (Antioquia) encontraron una caleta que contenía aproximadamente 15 costales con cocaína y en lugar de reportar el hallazgo a las autoridades competentes, vendieron el alcaloide a terceros. Por estos hechos (i) el 16 de mayo de 2022, el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Antioquia condenó al CS (r) JIMÉNEZ HIGUERA como coautor del delito de prevaricato por omisión; y, (ii) el interesado está siendo procesado

por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y enriquecimiento ilícito. Adicionalmente, el 13 de junio de 2021, el solicitante fue capturado en Yopal, Casanare, portando un arma de fuego sin el respectivo permiso y, en consecuencia, el 31 de marzo de 2022 el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Yopal, condenó al solicitante por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 1 Los folios citados en esta providencia corresponden a este expediente Legali, salvo indicación en contrario. 2 Identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.115.910.831. El CS (r) JIMÉNEZ HIGUERA se encuentra privado de la libertad en la Cárcel y Penitenciaría de Alta y Mediana Seguridad para miembros de la Fuerza Pública -EJEYOde Yopal (Casanare). 1

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 0001857-07.2022.0.00.0001

SOLICITANTE: FERNANDO JIMÉNEZ HIGUERA El 6 de enero de 2022, el peticionario solicitó su sometimiento a esta jurisdicción por esas causas penales. El 6 de febrero de 2023, la SDSJ inadmitió la solicitud de sometimiento y le negó los beneficios transicionales: (i) por falta de competencia material en relación con la condena por prevaricato por omisión y el proceso por porte de estupefacientes y enriquecimiento ilícito; (ii) sobre la condena por fabricación, tráfico, porte o tenencia de

armas de fuego por ausencia de acreditación de la competencia temporal de la JEP; y, (iii) no le concedió al interesado los beneficios contemplados en la Ley 1820 de 2016 como consecuencia de la inadmisión de su solicitud de sometimiento. El 23 de febrero de 2023, el apoderado judicial del solicitante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra dicha decisión; la SDSJ no repuso su decisión y concedió la alzada, lo que da lugar a este pronunciamiento.

I. ANTECEDENTES Hechos y actuaciones adelantadas en la jurisdicción penal ordinaria (JPO)

1. En contra del interesado existen dos condenas y un proceso en la justicia penal ordinaria: 1.1 Caso 1: Entre el 15 y 25 de junio de 2016, el interesado, como comandante, y otros 16 soldados de la Segunda Sección del Primer Pelotón de la Compañía “A” del Batallón de Infantería Aerotransportado No. 31 “Rifles”, ejecutaron la operación Josafat 020 en la vereda Rizo, corregimiento Piamonte de Cáceres, Antioquia 3, en el marco de la cual, encontraron una caleta enterrada con aproximadamente 15 costales de cocaína que vendieron a terceros por un monto no especificado. Cada uno de los soldados que participó en la operación recibió la suma de diez millones de pesos ($10.000.000) producto de la venta4. 1.2 Por estos hechos, el 20 de junio de 2017, la Fiscalía 10 Especializada de Medellín, profirió escrito de acusación contra el peticionario por los delitos de (i) tráfico,

fabricación o porte de estupefacientes agravado5, (ii) enriquecimiento ilícito y (iii) prevaricato por omisión. El 16 de mayo de 2022, el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Antioquia: a) profirió sentencia condenatoria anticipada contra el CS (r) JIMÉNEZ HIGUERA por el delito de prevaricato por omisión6. Ello dado que el peticionario aceptó responsabilidad por la comisión de este hecho; y, b) continuó el juicio 3 De acuerdo con los elementos de prueba que obran en el expediente, la operación Josafat 020 se ejecutó en el marco de la ofensiva guerrillera denominada Espada de Honor. 4 Expediente Legali, Folio 91. 5 El agravante formulado por la Fiscalía es el contenido en el artículo 384 numeral 3 del Código Penal: Cuando la cantidad incautada sea superior a mil (1.000) kilos si se trata de marihuana; a cien (100) kilos si se trata de marihuana hachís; y a cinco (5) kilos si se trata de cocaína o metacualona o dos (2) kilos si se trata de sustancia derivada de la amapola. 6 Sentencia Radicado No. 05.001.60.00.000.2022.00034, el referido juez le impuso la pena principal de 18 meses de prisión, 40 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y multa de 6.66 SMLMV. 2

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 0001857-07.2022.0.00.0001

SOLICITANTE: FERNANDO JIMÉNEZ HIGUERA oral por las otras dos conductas punibles ya que el solicitante no admitió su participación en esos delitos7. 1.3 Caso 2: El 13 de junio de 2021, agentes de la Policía Nacional se desplazaron al corregimiento de La Chaparrera, en Yopal-Casanare, con el fin de materializar la orden de captura librada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Cáceres, Antioquia dentro del proceso por los delitos de enriquecimiento ilícito y tráfico, fabricación y porte de estupefacientes que ese juzgado seguía en contra del CS (r) JIMÉNEZ HIGUERA. En este marco, los policías registraron al interesado y le encontraron un arma de fuego marca Bernardelli con 10 cartuchos de 22 mm, sin el permiso legal de tenencia de esa arma. Por estos hechos, el 31 de marzo de 2022, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Yopal condenó al peticionario, de manera anticipada, como autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones a la pena principal de 54 meses de prisión. Como subrogado penal le fue concedida la prisión domiciliaria8.

Actuaciones surtidas en la Jurisdicción Especial para la Paz

2. El 6 de enero de 2022, el peticionario solicitó su sometimiento a la JEP por el Caso

1. Informó que por esos hechos tiene dos procesos penales, (i) uno con sentencia condenatoria por el delito de prevaricato por omisión, y (ii) otro en etapa de juicio oral por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y enriquecimiento ilícito.

3. El 24 de enero de 2022, un despacho de la SDSJ ordenó mediante Resolución 01359 remitir el caso a otro despacho de esa Sala que conocía la solicitud de sometimiento de un soldado implicado en los mismos hechos para que estudiara la posibilidad de acumular ambas peticiones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley 1957 de 201910.

4. El 7 de abril de 202211, el despacho de la SDSJ al que se remitió el caso del interesado profirió la Resolución 1206 en la que (i) asumió conocimiento de la solicitud del CS (r) JIMÉNEZ HIGUERA; (ii) requirió información sobre la situación jurídica del interesado a la Unidad de Investigación y Acusación (UIA) de la JEP; y, (iii) no se pronunció sobre la acumulación de casos12. 7 Proceso activo bajo el radicado No. 0500016000000202100869. 8 El juez, le impuso al CS (r) JIMÉNEZ HIGUERA como penas accesorias la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego, por el mismo término de la pena principal. Expediente Legali, folios 55 al 62 9 Expediente Legali, Folios 7 a 10. 10 Lo remitió al Expediente Legali 900263875.2019.0.00.0001, en el que se analizaba la solicitud de sometimiento del Soldado Profesional Jesús María Gaspar Espitia. La SDSJ rechazó la petición del coautor mediante Resolución 2962

del 17 de agosto de 2022. Dicha providencia está en firme. 11 Expediente Legali, folios 20-23. 12 El 2 de mayo de 2022, el Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa (SAAD) designó como defensor del CS (r) JIMÉNEZ HIGUERA al profesional del derecho Alexander Arias Castrillón. 3

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 0001857-07.2022.0.00.0001

SOLICITANTE: FERNANDO JIMÉNEZ HIGUERA

5. Entre el 24 de mayo y el 23 de junio de 2022, la UIA informó a la Sala de Justicia sobre la situación judicial del interesado y aportó copia de las causas penales que se siguen contra el interesado por los Casos 1 y 213.

Decisión de primera instancia y recursos

6. El 6 de febrero de 2023, la SDSJ mediante Resolución 0378, inadmitió la solicitud de sometimiento del CS (r) JIMÉNEZ HIGUERA por falta de competencia material de la JEP y, en consecuencia, le negó los beneficios transicionales de que trata la Ley 1820 de 2016. 6.1. La Sala de Justicia en relación con los hechos del Caso 1 que incluyen la sentencia por prevaricato por omisión y el proceso penal por tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y enriquecimiento ilícito consideró que el asunto no cumple el factor material por cuanto (i) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 1957 de 2019, la JEP no tiene competencia para conocer del delito de tráfico, fabricación o

porte de estupefacientes cometido por agentes de la Fuerza Pública; (ii) que los hechos no fueron cometidos con ocasión del CANI dado que no tienen relación contextual con el conflicto, no tuvieron su origen en este y tampoco se cometieron con la finalidad de apoyar a alguno de los actores armados; que (iii) los delitos cometidos por el CS (r) JIMÉNEZ HIGUERA buscaban su propio lucro y de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 30 de la Ley 1820 de 2016 debían ser conocidos por la jurisdicción ordinaria y que, por lo tanto (iv) este caso se encuentra ostensiblemente por fuera del espectro de la competencia material de la JEP. 6.2. Sobre el Caso 2, la SDSJ inadmitió la solicitud por falta de competencia temporal, puesto que la condena en contra del interesado por el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego obedeció a hechos que ocurrieron con posterioridad a la firma del Acuerdo Final de Paz14.

7. El 23 de febrero de 2023, el abogado del peticionario interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la decisión de la SDSJ15. El apoderado sólo apeló lo relativo a la inadmisión por incompetencia material sobre la condena por el delito de prevaricato por omisión de que trata el Caso 1, manifestando expresamente su acuerdo con la decisión del a quo que rechazó por incompetencia material de la JEP en lo relativo al proceso por tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado y la condena por fabricación, tráfico o porte de armas de fuego16.

13 Expediente Legali, folios 63 a 67. 14 Proceso No. 85001 31 04 003 2021 00151 15 El recurso fue presentado en término, ya que la decisión de primera instancia fue notificada al interesado y su abogado el 16 de febrero de 2023 (fls. 33 a 336), y el apoderado judicial presentó el recurso de reposición y en subsidio apelación el 23 de febrero de 2023. (fls. 339 a 349) 16 El abogado del interesado textualmente señaló lo siguiente en la sustentación del recurso: Respecto al primer proceso (porte de armas), en efecto se sale de la órbita de la competencia temporal de la Jurisdicción Especial para la Paz JEP, como lo señala la Sala en la providencia que se recurre. Consecuentemente, de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional en 4

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 0001857-07.2022.0.00.0001

SOLICITANTE: FERNANDO JIMÉNEZ HIGUERA 7.1 El apoderado solicitó: (i) admitir la solicitud de sometimiento del peticionario en relación con el delito de prevaricato por omisión; (ii) adelantar diligencia de versión voluntaria para conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se dio el delito de prevaricato por omisión; (iii) conceder al interesado el tratamiento penal especial diferenciado para agentes del estado; y (iv) revocar “en su totalidad” la Resolución 0378 de 202317. 7.2 El apelante argumentó que (i) que la Sala no se había pronunciado sobre la

condena por prevaricato por omisión por lo que resultaba necesario un pronunciamiento del a quo sobre ella; (ii) que la decisión de la SDSJ no puede estar basada exclusivamente en la información remitida por la jurisdicción ordinaria. No obstante, señaló que era necesario un análisis minucioso de la sentencia por prevaricato por omisión porque demuestra que los hechos tuvieron relación con la confrontación armada; y, (iii) que las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos sugieren que ese delito tuvo lugar en el marco de operaciones militares en desarrollo del CANI18.

8. El 11 de abril de 2023, la SDSJ por medio de la Resolución 1245, no repuso su decisión y concedió la apelación. La Sala de Justicia estimó (i) que no le asistía razón al recurrente en su afirmación de que no se había pronunciado sobre la condena existente en contra de su prohijado por el delito de prevaricato por omisión, pues en la resolución apelada la sala había analizado este hecho punible que se cometió en concurso con los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y enriquecimiento ilícito y resultado de ese estudio había inadmitido por incompetencia la solicitud de sometimiento y beneficios del interesado por esa causa penal; y, (ii) que el reclamo formulado por el apoderado consistente en que la Sala debía tener en cuenta elementos diferentes a la sentencia emitida por la justicia penal ordinaria era una opinión sobre cómo debía proceder la JEP y no una verdadera inconformidad con la decisión recurrida19.

Actuaciones en la Sección de Apelación

9. El 30 de junio de 2023, el despacho ponente de la Sección de Apelación profirió el

Auto 256, mediante el cual requirió a la SDSJ informar si esa Sala de Justicia se encontraba tramitando alguna solicitud de los otros 16 soldados que participaron en la operación Josafat 020 y en caso afirmativo, cuál era el estado de dichas actuaciones. sentencia C-080 de 2018, el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, en el presente caso agravado por el Enriquecimiento ilícito, se encuentra excluido de igual forma de la competencia material de la JEP y, por ende, son de competencia de la justicia penal ordinaria. No obstante, lo anterior, en el referido proceso No. 050016000000202200034, que se adelanta en el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Antioquia, no se profirió aun sentencia condenatoria en contra de mi defendido, y se acata lo dispuesto por la sala, concomitante con el pronunciamiento de la Corte Constitucional en la sentencia C080 de 2018. Expediente Legali, folio 344 17 Expediente Legali, folios 339 a 349. 18Expediente Legali, folio 344 19 Expediente Legali, folios 368 a 378. 5

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 0001857-07.2022.0.00.0001

SOLICITANTE: FERNANDO JIMÉNEZ HIGUERA

10. El 6 de julio de 2023, la SDSJ respondió el referido requerimiento. Indicó que de los 16 soldados que participaron en la operación Josafat 020, solo tres de ellos habían solicitado su sometimiento a la JEP y que esos trámites se encuentran en el siguiente estado procesal: (i) El a quo mediante Resoluciones 1699 y 2962 de 2022 rechazó el

sometimiento de los Soldados Profesionales (SLP) retirados Jesús María Gaspar Espitia y Jesús Acevedo Henao, decisiones que se encuentran ejecutoriadas; y, (ii) la petición de sometimiento del SLP (r) Alberto de José Ramírez Narváez aún no cuenta con decisión de fondo20.

II. COMPETENCIA

11. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 13 de la Ley 1922 de 2018 y el literal b) del artículo 96 de la Ley 1957 de 2019, la Sección de Apelación del Tribunal para la Paz es competente para pronunciarse sobre el recurso de apelación presentado por el abogado del CS (r) JIMÉNEZ HIGUERA contra la Resolución 0378 del 6 de febrero de 2023 proferida por la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas.

III. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN Problema jurídico

12. La Sección de Apelación debe determinar si, la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas acertó al inadmitir, por falta de competencia material, la solicitud de sometimiento del CS (r) JIMÉNEZ HIGUERA en relación con la sentencia condenatoria que obra en contra del peticionario por el delito de prevaricato por omisión, o, si como lo afirmó el recurrente, el referido hecho punible tiene relación con el CANI y, por lo tanto, esta Sección debe revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, admitir el sometimiento del peticionario y concederle beneficios transicionales por ese delito.

Los presupuestos para acreditar el factor material de competencia de la JEP

13. Según el artículo 23 transitorio del Acto Legislativo 1 de 2017, le corresponde a

esta jurisdicción conocer de los hechos punibles cometidos por integrantes de la fuerza pública con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno colombiano, siempre y cuando la causa o motivo determinante no haya sido el enriquecimiento personal ilícito21. 20 En el Auto de Ponente además se suspendieron los términos para resolver el recurso de apelación hasta se surtiera el traslado de las pruebas acopiadas a las partes e intervinientes. El 10 de julio de 2023, la Secretaría Judicial de la Sección de Apelación, corrió traslado de la respuesta ofrecida por la SDSJ por el término de tres (3) días, el cual, venció el 12 de julio de 2023, sin que se recibiera algún pronunciamiento de las partes e intervinientes especiales. Expediente Legali, Folios 425 y 426. 21 ARTÍCULO TRANSITORIO 23. Competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz. La Jurisdicción Especial para la Paz tendrá competencia sobre los delitos cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el 6

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 0001857-07.2022.0.00.0001

SOLICITANTE: FERNANDO JIMÉNEZ HIGUERA

14. En efecto, el factor material, cuya acreditación es objeto de apelación en este caso, exige que las conductas por las que se solicita el sometimiento a la JEP tengan un vínculo con el CANI, el cual se verifica cuando fueron cometidas por causa, con ocasión, o en relación directa o indirecta con el conflicto armado. En concreto: (i) la expresión “por

causa” y “en relación directa” se traduce en un juicio de causalidad que busca establecer si la conducta tuvo origen o no en el CANI 22; (ii) el término “con ocasión”23 hace referencia a la relación cercana y suficiente entre la conducta punible y el desarrollo del conflicto armado, teniendo en cuenta que éste no se limita a las confrontaciones armadas, sino que involucra aspectos de distinta naturaleza, dada su evolución fáctica e histórica24, y, (iii) la expresión “relación indirecta” implica analizar si el delito contribuyó al esfuerzo general de guerra, y reconoce que en el análisis del conflicto armado colombiano se debe tener en cuenta su complejidad, extensión en el tiempo, número de participantes y víctimas y, nivel de degradación -en función de los métodos de guerra utilizados25.

15. Para determinar el vínculo entre las conductas que se someten a conocimiento de la justicia transicional y el conflicto armado no internacional, los artículos 23 transitorio del Acto Legislativo 1 de 2017 y 62 de la Ley 1957 de 2019 recogieron un conjunto de pautas o criterios indicativos, según los cuales, un asunto tendría relación con el CANI si éste fue causa directa o indirecta de la comisión de los hechos delictivos o su existencia influyó en el autor, partícipe o encubridor de la conducta punible cometida en cuanto a:

(i) su capacidad para cometerla; (ii) su decisión para cometerla; (iii) la manera en que fue cometida; o (iv) la selección del objetivo que se proponía alcanzar con la comisión del

delito26.

16. Así las cosas, el juez transicional debe realizar un juicio en el que tenga en cuenta estos criterios orientativos, los hechos indicadores y los elementos materiales probatorios del caso, para establecer si los asuntos sometidos a su consideración reúnen los requisitos que habilitan el ámbito de competencia material de la JEP27.

17. Es necesario tener en cuenta que, la jurisprudencia de esta Sección ha establecido que, ante asuntos manifiestamente ajenos a la competencia de la JEP, el juez transicional puede mediante resolución de ponente, debidamente fundada y susceptible de apelación, rechazar de plano aquellos asuntos sometidos a su consideración, cuando aún no haya asumido conocimiento del caso; o, inadmitirlos por incompetencia, en los casos en conflicto armado y sin ánimo de obtener enriquecimiento personal ilícito, o en caso de que existiera, sin ser este la causa determinante de la conducta delictiva (…) 22 JEP. Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Autos TP-SA 1168, 1184, 1172, 1212, 1237, 1252, 1276 de 2022, entre otros. 23 JEP. Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Autos TP-SA 1212, 1237, 1252 de 2022, entre otros. La expresión con ocasión ha sido empleada como sinónimo de "en el contexto del conflicto armado", "en el marco del conflicto armado", "por razón del conflicto armado". 24 JEP. Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Autos TP-SA 1252 y 1276 de 2022.

25 JEP. Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Autos TP-SA 1171, 1184, 1212, 1237 de 2022, entre otros. 26 JEP. Tribunal Para la Paz. Sección de Apelación. Autos TP-SA 31, 69, 89 de 2018 y 95 de 2019. 27 JEP. Tribunal Para la Paz. Sección de Apelación. Autos TP-SA 827 de 2021 y 1276 de 2022. 7

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 0001857-07.2022.0.00.0001

SOLICITANTE: FERNANDO JIMÉNEZ HIGUERA los que se ha avocado el conocimiento del asunto, es decir, cuando ha realizado un primer análisis del cumplimiento de los factores de competencia de la JEP28.

Resolución del caso concreto

18. Es de precisar que, aunque el recurrente solicitó revocar la totalidad de la resolución impugnada, de manera expresa manifestó su conformidad con la decisión del a quo (i) que inadmitió por falta de competencia material de la JEP la solicitud de sometimiento del CS (r) JIMÉNEZ HIGUERA en relación con el proceso penal por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Ello acatando lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 1957 de 2019; y, (ii) que inadmitió por falta de competencia temporal de esta jurisdicción la sentencia condenatoria obrante en contra del peticionario por el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones ya que aceptó que efectivamente el hecho punible se cometió con posterioridad a la firma del Acuerdo Final de Paz. Por tal razón, de conformidad con lo previsto en el artículo 14 de la Ley 1922 de

2018, la presente decisión se concentrará en absolver los reproches concretos planteados por el apelante, esto es la inadmisión por incompetencia material de la JEP del delito de prevaricato por acción de que trata el Caso 1.

19. Al respecto, la Sección de Apelación considera que la decisión de la SDSJ que inadmitió por incompetencia material de la JEP la sentencia condenatoria existente en contra del CS (r) JIMÉNEZ HIGUERA por el delito de prevaricato por omisión de que trata el Caso 1 es acertada dado que el delito en mención no se cometió con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno. 19.1 De conformidad con el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, comete el delito de prevaricato por omisión el servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones. En ese sentido, por definición, el delito de prevaricato por omisión se estructura por el incumplimiento de un deber legal propio del funcionario, mediante cualquiera de las conductas alternativas previstas en su descripción típica, lo cual constituye el aspecto objetivo de la infracción. Por lo cual, es indispensable que la omisión, retardo, rechazo o denegación sea voluntaria, es decir, que el funcionario tenga conocimiento de que con su “no hacer” omite el cumplimiento de sus deberes oficiales.

En consecuencia, se trata de una actuación dolosa que demanda el conocimiento del carácter del acto omitido como propio de las funciones constitucionales, legales o reglamentarias discernidas por el servidor29. 19.2 En el caso en concreto, el CS (r) JIMÉNEZ HIGUERA en su condición de servidor

público, como comandante del pelotón que se encontraba en la vereda Rizo en Cáceres, Antioquia, omitió reportar que él y sus compañeros habían encontrado unos costales contentivos de cocaína, cuando su deber como funcionario y jefe de la tropa era informar 28 JEP, Tribunal Para la Paz, Sección de Apelación. Sentencia interpretativa SENIT 3 de 2022. 29 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. SP2129-2022 8

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 0001857-07.2022.0.00.0001

SOLICITANTE: FERNANDO JIMÉNEZ HIGUERA a sus superiores del hallazgo de la caleta; en lugar de ello, el interesado acordó con los otros uniformados no reportar ni entregar la sustancia estupefaciente para, presuntamente, venderla y posteriormente repartir la ganancia entre los partícipes de los hechos. 19.3 En ese sentido, el delito de prevaricato por omisión por el que fue condenado el CS (r) JIMÉNEZ HIGUERA está estrechamente ligado con la posterior venta del estupefaciente y así como con el ingreso a su propio peculio del dinero ilícito obtenido como resultado del comercio del alcaloide. Es precisamente por esa omisión por la que, el 21 de febrero de 2022, el interesado aceptó cargos por el delito de prevaricato por omisión y obtuvo sentencia anticipada. Un análisis integral de los hechos permite concluir que el interesado incurrió en ese delito con un ánimo de lucro propio, que fue determinante para la comisión de ese punible, por lo que, en términos del artículo 23 del

Acto Legislativo 01 de 2017, se excluye la competencia material de la JEP por estos hechos.

20. Adicionalmente, es necesario tener en cuenta que, en este caso, el delito de prevaricato por omisión se encuentra inescindiblemente vinculado con el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, que cuando es cometido por agentes de la fuerza pública no cumple con el factor de competencia material de la JEP30. Desde ese punto de vista, resultaría contradictorio lo pretendido por el apelante pues no se podría afirmar la falta de competencia material de esta jurisdicción por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y señalar que el delito de prevaricato por omisión se encuentra relacionado con el CANI, cuando lo cierto, es que esas conductas punibles no pueden analizarse de forma aislada, pues ambos ilícitos se cometieron en el marco de un concurso delictual.

21. En este contexto, no le asiste razón al apelante cuando cuestiona a la primera instancia por inadmitir por falta de competencia material de la JEP la solicitud de su representado en relación con la sentencia condenatoria por el delito de prevaricato por omisión, puesto que dicho delito es ostensiblemente ajeno a la competencia de esta jurisdicción, dado que, como se explicó, ninguno de los elementos de prueba aportados sugiere que dicha actuación, la cual presuntamente derivó en la venta del estupefaciente encontrado por los soldados en el marco de la operación Josafat020, tuviera relación al 30 El artículo 62, numeral 1, de la Ley Estatutaria 1957 de 2019, en desarrollo del artículo transitorio 5 del Acto

Legislativo 1 de 2017 , señala que la competencia para conocer de la investigación y juzgamiento de los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, entre otros, cometidos antes del 01 de diciembre de 2016, será exclusiva de la JEP “[…] cuando los presuntos responsables fueran, en el momento de cometerse las anteriores conductas, integrantes de grupos armados al margen de la ley que hayan suscrito un acuerdo final de paz con el Gobierno nacional, siempre que la finalidad del delito haya sido financiar la actividad de dicho grupo”. Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-080 de 2018, sostuvo que la JEP carece de competencia para conocer del delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes cuando es cometido por particulares y agentes del Estado, incluidos miembros de la fuerza pública. La Sección de apelación con fundamento en esas disposiciones, ha determinado que aquellas solicitudes que pretendan el sometimiento de integrantes de la fuerza pública por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes son ostensiblemente ajenas a la competencia de la jurisdicción y deben ser rechazadas de plano. Auto TP-SA 826 de 2021. Asunto: Gómez Gámez. 26 de mayo de 2021 9

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 0001857-07.2022.0.00.0001

SOLICITANTE: FERNANDO JIMÉNEZ HIGUERA CANI o estuviera estrechamente vinculado a este, pues de lo que se trató, fue de un acuerdo entre integrantes del Ejército Nacional que se encontraban patrullando una vereda, en la que (i) no sostuvieron combates con grupos armados; (ii) no obtuvieron

algún tipo de ventaja militar; (iii) no facilitaron o permitieron a alguno de los actores armados obtener provecho con su actuar; y, (iv) no financiaron con el dinero producto de la venta alguna acción armada; sino que, procuraron obtener provecho económico personal con la venta de una sustancia a sabiendas que debían reportar y entregar el estupefaciente a sus superiores en el marco de sus funciones oficiales.

22. Con base en lo expuesto previamente y teniendo en cuenta que la SDSJ no había efectuado un análisis preliminar del cumplimiento de los factores de competencia de la JEP, lo que procedía en este caso no era