JEP - AV Dr Oscar Parra Auto SRVR 01 01 febrero de 2023

SALA DE RECONOCIMIENTO DE VERDAD, DE

RESPONSABILIDAD Y DE DETERMINACIÓN

DE LOS HECHOS Y CONDUCTAS

REPÚBLICA DE COLOMBIA

JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ

SALAS DE JUSTICIA

SALA DE RECONOCIMIENTO DE VERDAD, DE RESPONSABILIDAD

Y DE DETERMINACIÓN DE LOS HECHOS Y CONDUCTAS ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ÓSCAR PARRA VERA Auto SRVR No. 001 de 2023

Bogotá D.C., 15 de marzo de 2023

1. Con el habitual respeto por las decisiones de la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas, me permito aclarar el voto en el Auto SRVR No. 001 del 1 de febrero de 2023, expedido en el marco del Caso 05, “Situación Territorial en la región del Norte del Cauca y del Sur del Valle del Cauca”, mediante el cual se determinaron los hechos y conductas del primer grupo de comparecientes de la Columna Móvil Jacobo Arenas (CMJA) y Columna Móvil Gabriel Galvis (CMGG). En este primer auto de determinación de hechos y conductas (ADHC) proferido en el marco de una situación territorial, la Sala imputó crímenes de guerra y de lesa humanidad a diez integrantes de las extintas FARC-EP que se cometieron principalmente contra pueblos indígenas, afrocolombianos y comunidades campesinas. Así, la expansión de las FARC-EP con ocupación armada para lograr el control social y territorial afectó profundamente a la población civil, a los

territorios ancestrales y colectivos y la naturaleza.

2. Para la elaboración de este ADHC se llevaron a cabo versiones interjusticias entre la JEP y las autoridades del Tribunal de Ética y Justicia Ancestral Afrodescendiente, así como con la Jurisdicción Especial Indígena. Esto garantizó el derecho a la libre determinación, la autonomía y el autogobierno de los pueblos indígenas y las comunidades negras y afrocolombianas a conservar sus propias instituciones sociales, culturales, políticas, económicas y jurídicas. La coordinación y articulación interjurisdiccional e interjusticias supone un enorme avance y un hito en la administración de justicia en Colombia.

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3. Asimismo, la decisión partió del hecho de que el Departamento del Cauca es especialmente representativo para el conflicto armado ya que “en él han confluido todos los actores armados, los grupos sociales especialmente vulnerables (pueblos indígenas, afrodescendientes y comunidades campesinas) y las violaciones más representativas a los Derechos Humanos”.1 Y es que el caso 05 aborda distintos sujetos activos y múltiples fenómenos de violencia, como tomas y ataques guerrilleros, reclutamiento de niños y niñas, desaparición forzada, siembra de minas antipersonales y confinamiento, entre otros.2 De esta manera, se trata de un auto muy novedoso frente a los que ha venido emitiendo la Sala hasta el momento, pues adopta patrones en la zona priorizada que combina crímenes de distinta naturaleza, motivaciones varias, y diversas clases de víctimas, siempre partiendo de un enfoque étnico y racial.

4. En este sentido, y teniendo en cuenta los nuevos debates que asume la Sala con este auto, me permito aclarar mi voto para explicar con más detalle las razones por las cuales apoyé a la mayoría de la Sala en la cuestión relativa a la calificación jurídica de la destrucción del medio ambiente, donde abordaré también recientes desarrollos de los enfoques antropocéntricos y ecocéntricos en la materia (I). Adicionalmente, me adentraré en algunas cuestiones que me permitirán argumentar cómo la Sala acertó al subsumir conductas en el crimen de lesa humanidad de asesinato de milicianos y guerrilleros “desertores” (II), al considerar probada la intención discriminatoria del crimen de lesa humanidad de persecución (III), y al abordar la existencia de un crimen de guerra de reclutamiento, alistamiento o utilización de mayores de 15 y menores de 18 años para participar en la guerra (IV).

I. La calificación jurídica de la destrucción del medio ambiente y los desarrollos recientes de los enfoques antropocéntricos y ecocéntricos de protección de la naturaleza

5. Este primer apartado sobre algunos de los debates que plantea la calificación jurídica de los daños al medio ambiente se organizará de la siguiente manera. En primer lugar, se resumirán las consideraciones de la Sala en el auto del caso 05 (a). Luego, se detallará en qué consiste la noción de control del territorio (b) y de ataque (c) para argumentar que, aun con algunos desafíos argumentativos, la concepción de la naturaleza como un bien del adversario es una posible solución a la calificación de estas

conductas. A continuación, se explicará cómo otra vía argumentativa para subsumir estas conductas consiste en entender que se dio un apoderamiento de recursos, saqueo o pillaje de acuerdo con el DIH y DIP como crimen de guerra (d). Adicionalmente, se 1 JEP, SRVR, Auto No. 078 de 8 de noviembre de 2018, párr. 10. 2 Ibid., párr. 13.1.4. 2 AUTO NO. 01 DE 11 DE JULIO DE 2022 detallará cómo incluso, desde la consideración de la relación de los pueblos étnicos con el territorio, también se pudo haber cometido un crimen de guerra de destrucción de bienes sagrados o de culto (e). Tras explicar cómo, en cualquier caso, estas conductas no pueden ser amnistiadas (f), se desarrollarán tanto el enfoque antropocéntrico, desde un punto de vista étnico pero también desde otras comunidades vulnerables no-étnicas, como el enfoque ecocéntrico, en el que se considera a la naturaleza como víctima autónoma (g). (a) Consideraciones de la Sala en el ADHC del caso 05

6. El ADHC afirmó que la reconversión agrícola de la zona para destinarla a la producción de cultivos ilícitos y la minería ilegal fueron los grandes fenómenos contra el medioambiente en el territorio priorizado.3 Además, se afirmó que las FARC-EP, como autoridad ambiental de facto en las zonas de influencia, no tomaron acciones para prevenir los daños ocasionados a la naturaleza, y que básicamente capturaban las rentas para financiar sus operaciones.4 La Sala subraya la actitud ambigua de las FARC-EP que

terminó por generar afectaciones graves al medioambiente,5 y pone de presente que: “Las perturbaciones como la siembra de cultivos ilícitos en localizaciones propias de páramos generó variaciones en la estructura y composición de los mismos, lo cual tuvo como resultado un descenso en las especies y microorganismos de la zona, dichos resultados fueron producto de actividades derivadas de la agricultura, como lo fueron la invasión de malezas exóticas, la pérdida de materia orgánica y de nutrientes del suelo, y la utilización de agroquímicos como pesticidas y herbicidas los cuales derivaron en la destrucción de la estructura del suelo y por lo tanto de la capacidad de retención de agua.”6

7. En el acápite sobre la calificación jurídica de las afectaciones al medio ambiente y los territorios, la Sala explicó que “se aplicarán de manera simultánea y complementaria los enfoques étnico, racial, territorial y ambiental, con miras a que las perspectivas antropocéntricas y eco-céntricas de la protección del medio ambiente se complementen, en lugar de contradecirse”7. Así, se procedió a describir la protección del medio ambiente en el derecho internacional humanitario (DIH) y luego, en el derecho penal internacional

(DPI). Ante la ausencia de una disposición en el Estatuto de Roma (ER) de un crimen de guerra de daños duraderos, extensos y graves al medio ambiente en conflictos armados de carácter interno (CANI), que sí se encuentra previsto en el marco de los 3 JEP, SRVR, Auto No. 01 de 1 de febrero de 2023, párr. 490.

4 Ibid., párr. 493. 5 Ibid., párr. 497. 6 Ibid., párr. 502. 7 Ibid., párr. 1006. 3 conflictos armados internacionales (artículo 8(2)(b)(iv) ER), se decidió utilizar el crimen de guerra del artículo 8(2)(e)(xii) ER, que establece como crimen de guerra: “Destruir o apoderarse de bienes de un adversario, a menos que las necesidades del conflicto lo hagan imperativo”.

8. Se procedió entonces a desarrollar los elementos del crimen de guerra de destrucción de bienes del adversario, teniendo en cuenta que “la protección del medio ambiente también puede darse a través de los crímenes relacionados con la protección de bienes”8.

De esta manera, se resaltó que ello no excluye la importancia de su protección autónoma y resalta el carácter pluriofensivo de este tipo de conductas.9 Con base en estas consideraciones, la Sala argumentó que el crimen de guerra del artículo 8(2)(e)(xii) ER también podría darse cuando el ataque se dirige contra propiedad de carácter civil como sucede con el medio ambiente.10 Así las cosas, se afirmó que el ataque a los recursos naturales por parte de las FARC-EP implica también un ataque al Estado entendido como adversario en el conflicto armado.11

9. La Sala justificó adicionalmente cómo conductas prohibidas por el derecho penal nacional podían constituir crímenes de guerra a partir de los criterios establecidos en el caso Tadic del TPIY y a los requisitos de la Sección de Apelación de la JEP. Se estableció

entonces que el artículo 164 del Código Penal, que prohíbe causar daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural en el marco del conflicto armado, es la norma penal doméstica con base en la cual se califican los daños al medio ambiente cometidos por las FARC-EP y la fuente de la responsabilidad penal individual. Después la Sala se refirió al carácter no amnistiable de los crímenes contra el medio ambiente, citó jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos donde se puso de presente que existe una “relación innegable entre la protección del medio ambiente y la realización de otros derechos humanos”12, y que, en los casos sobre derechos territoriales de pueblos indígenas y tribales, “el derecho a la propiedad colectiva de estos está vinculado con la protección y acceso a los recursos que se encuentran en los territorios de los pueblos”.13

10. La Sala explicó por último cómo la afectación de la naturaleza que se presentó afectó no solo a las personas que habitaban la zona, sino también “autónomamente al medio ambiente de la zona y en especial a los territorios”.14 En este punto, se refirió acertadamente a cómo en el sistema jurídico colombiano, la personalidad jurídica no 8 Ibid., párr. 1027. 9 Ibid., párr. 1027. 10 Ibid., párr. 1028. 11 Ibid., párr. 1029. 12 Ibid., párr. 1052. 13 Ibid., párr. 1054. 14 Ibid., párr. 1057.

4 AUTO NO. 01 DE 11 DE JULIO DE 2022 recae exclusivamente en personas naturales, sino también en entidades. De esta manera,

los recursos naturales, según la jurisprudencia colombiana, pueden ser titulares de derechos, obligaciones, y de representación judicial.15 Además, dejó claro que la naturaleza también puede ser víctima de afectaciones al medio ambiente, y no solo los seres humanos.16 (b) La noción de control de territorio de conformidad con el IV Convenio de Ginebra de 1949

11. Uno de los argumentos que dentro de la decisión parecen crear unas obligaciones especiales sobre las FARC-EP es la denominación como autoridad ambiental de facto en las zonas de influencia. Sobre esta premisa se estructura una de las fuentes de responsabilidad por las afectaciones al medio ambiente, ya que se señala en varias partes de su análisis que los integrantes del grupo armado no tomaron acciones para prevenir los daños ocasionados a la naturaleza, y que básicamente capturaban las rentas para financiar sus operaciones.17 Esta situación sui generis para las regulaciones de los CANI parece ser más común en las guerras convencionales regladas desde el DIH en lo que se denomina los deberes de las potencias ocupantes en esos tipos de conflictos.

12. Así, por ejemplo, la Declaración de Bruselas de 1874 relativa a las leyes de la guerra terrestre en el artículo 7 se refiere a la protección y administración de usufructo de bienes públicos, de propiedades, bosques, trabajos agrícolas pertenecientes al Estado hostil en casos de ocupación.18 También el artículo 55 de las Regulaciones de La Haya de 1907 establece que la fuerza ocupante podrá explotar algunos recursos naturales tales como bosques o plantaciones agrícolas bajo las reglas de usufructo. Es decir, el

único derecho al que tiene la fuerza ocupante es a un uso que salvaguarde el valor de los bienes ocupados.19 Al respecto, Ramírez y Saavedra resaltan que autores como Schrijver arguyen que no es claro cuál sería el alcance de esta situación sobre recursos naturales no renovables. No obstante, indican que “autoras como Dam-de Jong sostienen 15 Ibid., párr. 1060. 16 Ibid., párr. 1061. 17 Ibid., párr. 493. 18 Artículo 7: “El Estado ocupante será visto solo como administrador y usufructuario de edificios públicos, bienes raíces, bosques y propiedades agrícolas pertenecientes al Estado hostil, y situadas en el territorio ocupado. Debe salvaguardar el capital de esas propiedades y administrarlas de acuerdo con las reglas del usufructo”. Project of an International Declaration concerning the Laws and Customs of War, Bruselas, 27 de agosto de 1874 (traducción propia). 19 Schrijver, N., Sovereignty over Natural Resources. Balancing Rights and Duties, Cambridge, Cambridge University Press, 2008, pág. 208. 5 que sí es posible esta explotación siempre y cuando “no afecte las opciones de generaciones futuras de explotar los recursos naturales para su desarrollo””.20

13. Dentro de las normas modernas del DIH, el IV Convenio de Ginebra (CG) de 1949 en el artículo 60 consagró las “obligaciones de la Potencia ocupante”. Según el comentario a esta disposición, una de las obligaciones que contiene es la administración del territorio ocupado.21 A su vez, una de las sub-obligaciones que se derivan es la de

“tomar medidas para la protección del medio ambiente y la apropiación de la tierra para el uso de la población civil del territorio ocupado”. Esta proposición humanitaria hace referencia mutatis mutandis al argumento señalado dentro de la decisión sobre que las antiguas FARC-EP tenían una autoridad de facto sobre el territorio del norte del Cauca y Sur del Valle de Cauca.

14. El comentario al CG IV señala que, de conformidad con el derecho de La Haya, debe hacerse una distinción entre propiedad privada y los recursos naturales que son propiedad pública, ya que los bienes que son de propiedad privada no están disponibles para que la fuerza ocupante pueda disponer de ellos, pues estos solo pueden disponerse por sus dueños. A pesar de ello, el derecho a utilizarlos está sujeto a las limitaciones legales, en particular las que se refieren a los fines ambientales, que se encuentran en la ley preexistente que se mantiene.22 De manera que si se trasladan estas obligaciones a los grupos armados no estatales que tienen una autoridad de facto a través de la fuerza, se tiene que “su deber de buen gobierno del territorio ocupado [capturado de facto] también puede introducir limitaciones al uso de ciertos bienes privados con el fin de respetar el orden internacional en lo que refiere a los estándares de protección del medio ambiente”.23

15. Señalado lo anterior, en el caso de la administración del territorio bajo la autoridad de facto por parte de las antiguas FARC-EP debía asegurarse la integridad territorial, el cuidado de recursos naturaleza la conservación de la integridad de los suelos, etc., pues la obligación de proteger el medio ambiente se equilibra con la

soberanía de los Estados sobre los recursos naturales. En ese orden, uno de los elementos del deber de buen gobierno de territorios ocupados es el uso de recursos 20 Ramírez, C. y Saavedra, A., “Derecho Internacional Humanitario y la protección del medio ambiente: nuevas perspectivas para Colombia”, en Solano, E., Losada, M. y Osorio, M., Desafíos del derecho internacional humanitario en Colombia: aspectos filosóficos, hermenéuticos, constitucionales y ambientales, Tomo II, Universidad Externado de Colombia, 2022, pág. 558, citando a Dam-de Jong, D., “Protection of natural resources and the environment under international humanitarian law”, en International Law and Governance of Natural Resources in Conflict and Post-Conflict Situations, Cambridge, Cambridge University Press, 2015. 21 Bothe, M., “Administration of Occupied Territory Geneva Convention IV”, pág. 1463, en Clapham, A., Gaeta, P. y Sassoli, M. (eds.), The 1949 Geneva Conventions. A commentary, Oxford, Oxford University Press, 2018. 22 Ibid. 23 Ramírez, C. y Saavedra, A., op. cit., pág. 558. 6 AUTO NO. 01 DE 11 DE JULIO DE 2022 naturales y la protección del medio ambiente24. Esta obligación, como se probó, no fue cumplida por la antigua organización guerrillera y, por tanto, se infringió una norma humanitaria, bajo los términos de disposición y control de territorio por parte de actores armados en el marco de los conflictos bélicos. (c) Los conceptos de “ataque” propio del ius in bello y la naturaleza como “bien del

adversario” a la hora de adecuar ciertas prohibiciones relacionadas a la conducción de hostilidades y la aplicación del crimen de guerra 8(2)(e)(xii) del ER

16. Continuando con mi argumentación, otro de los elementos complejos de la decisión es la consideración relativa a que la plantación de cultivos ilícitos y la explotación minera del territorio puedan ser considerados como ataques. Esto podría contravenir la noción de ataque que tiene el DIH en la conducción de hostilidades. En primer lugar, en lo que refiere al concepto de ataque, es necesario remitirse al artículo 49(1) del Protocolo Adicional I (PA I) a los CG de 1977. Dicha norma dispone que: Definición de ataques y ámbito de aplicación

1. Se entiende por ataques los actos de violencia contra el adversario, sean ofensivos o defensivos.

2. Las disposiciones del presente Protocolo respecto a los ataques serán aplicables a todos los ataques en cualquier territorio donde se realicen, inclusive en el territorio nacional que pertenezca a una Parte en conflicto, pero que se halle bajo el control de una Parte adversa.

3. Las disposiciones de la presente Sección se aplicarán a cualquier operación de guerra terrestre, naval o aérea que pueda afectar en tierra a la población civil, a las personas civiles y a los bienes de carácter civil. Se aplicarán también a todos los ataques desde el mar o desde el aire contra objetivos en tierra, pero no afectarán de otro modo a las normas de derecho internacional aplicables en los conflictos armados en el mar o en el aire.

(…)

17. El artículo 49(1) del PA I señala que se entienden como “ataque” los actos de

violencia en contra del adversario, sean ofensivos o defensivos. Además, el concepto de “ataque” puede ser valorado como un todo (“attacks as a whole”) o bien como el conjunto de pasos de una operación militar. Sin embargo, otras disposiciones del PA I parecen indicar que la noción de ataque se limita a cada objetivo militar, como se puede 24 Ramírez, C. y Saavedra, A., op. cit., pág. 558. 7 comprobar del artículo 52(2) del PA I.25 Para efectos de un ataque se tiene que estar en el escenario de acciones operacionales o bélicas, lo que deja de lado otras actividades que el grupo armado no estatal esté realizando incluso en el contexto del conflicto armado, como sería, por ejemplo, la explotación del suelo.

18. Por otro lado, aunque concuerdo con el enfoque que se adoptó en la decisión de la Sala, considero pertinente referirme a algunos puntos en torno a la perspectiva que se adoptó para realizar la calificación de la destrucción del medioambiente. El artículo 8(2)(e)(xii) ER podría generar algunos desafíos para una efectiva protección del medio ambiente. Uno de ellos se refiere a la condición de que los bienes pertenezcan al adversario. Como lo afirmó la Sala al referirse al caso Katanga, que sea propiedad de un adversario significa que la propiedad en cuestión debe pertenecer a individuos o entidades alineadas o con lealtad a una parte del conflicto adversa u hostil al perpetrador26. Esta condición podría limitar el ámbito material del crimen de guerra. En efecto, la cuestión de la propiedad de los recursos naturales se determina a través de la legislación nacional, y muchas constituciones nacionales confieren la propiedad de los

recursos naturales al Estado.27 Así, no podría discutirse que la prohibición se aplicaría principalmente a los grupos armados que explotan recursos naturales pertenecientes al Estado o a personas afiliadas al Estado.28

19. La interpretación anterior podría afectar, además, concepciones que tengan en cuenta las relaciones de los pueblos étnicos con el territorio. Así, teniendo en cuenta que la naturaleza es un bien civil y que de allí deriva su protección, no debería requerirse una relación con el “adversario”. Se considera, por lo tanto, que la aplicación del artículo 8(2)(e)(xii) ER podría no corresponder a la compresión de la naturaleza, el territorio y los sitios sagrados que los pueblos étnicos han reivindicado. Asimismo, este artículo podría dificultar un reconocimiento del medio ambiente como un derecho humano de la colectividad, o incluso como un sujeto de derechos con personalidad jurídica propia.

En tercer lugar, esta disposición podría resultar insuficiente para proteger el medio ambiente, ya que ni el medio ambiente en su conjunto ni algunas de sus partes, como las especies de aves migratorias o las poblaciones de peces transzonales, ni la alta mar, 25 Ramírez, C., “El principio de proporcionalidad y los medios y métodos de guerra en el caso de “La Mataharí”- Resolución SAI-AOI-D-003-2020”, pág. 182, en Buis, E., y Ramírez, C., (ed.), El derecho internacional humanitario en la Jurisdicción Especial para la Paz. Volumen I, Bogotá: Tirant Lo Blanch, 2022. 26 CPI, SPI II, Fiscal v. Katanga, Sentencia, 7 de marzo de 2014, párr. 892.

27 Dam-de Jong, D., “From Engines for Conflict into Engines for Sustainable Development”, en Rayfuse, R. (ed.), War and The Environment, Brill Nijhoff, Leiden/Boston, 2014, pág. 216. 28 Ibid. 8 AUTO NO. 01 DE 11 DE JULIO DE 2022 el espacio ultraterrestre y la capa de ozono, se encuentran totalmente dentro del territorio o la jurisdicción de un Estado.29

20. Otro desafío del artículo 8(2)(e)(xii) ER se refiere a la excepción de necesidad militar, pues la prohibición de destruir o apoderarse de los bienes de un adversario no se aplica en caso de necesidad militar. En relación con los recursos naturales, esta prohibición podría entenderse en el sentido de que autoriza actos de explotación si son estrictamente necesarios para vencer al adversario. Aunque la excepción de necesidad militar sólo puede invocarse en circunstancias extremas, algunos argumentan que no puede descartarse por completo que la excepción cubra la explotación con fines de financiación de un conflicto armado.30 Este parece ser al menos el caso cuando los ingresos procedentes de los recursos se utilizan para satisfacer las necesidades primarias de los miembros de los grupos armados, como la alimentación, el vestido y el alojamiento.31 La decisión podría haber desarrollado en mayor medida la no procedencia de esta excepción, pues la aplicación de este artículo podría haber llevado a la compleja conclusión de que la siembra de cultivos ilícitos y el ejercicio de la minería ilegal fueron necesarios para la financiación del grupo armado y, por lo tanto, para vencer al enemigo.

21. Hasta el momento, la mayor parte de la jurisprudencia existente con respecto a

la prohibición de destruir o apoderarse de los bienes de un adversario se refiere a la destrucción de bienes, en particular de viviendas y otros bienes pertenecientes a civiles,32 pero no al medioambiente. Así, por ejemplo, en el caso Katanga, se condenó al acusado por el crimen de guerra de destrucción de propiedad del adversario, por haber demolido y quemado unas casas que pertenecían a personas de la etnia Hema, que eran vistas por el autor como su “adversario” por su adscripción a la Unión de Patriotas Congoleños33.

22. De todas maneras, una opción para realizar el ejercicio de calificación jurídica en este caso es, efectivamente, la imputación de un crimen de guerra desde el artículo 164 del Código penal, que consagra el tipo de destrucción del medio ambiente si los daños fueron extensos, duraderos y graves. No obstante, el haber satisfecho los requisitos del 29 Droege, C., y Tougas, M.-L., “The protection of the Natural Environment in Armed Conflict – Existing Rules and Need for Further Legal Protection”, en Rayfuse, R. (ed.), War and The Environment, Brill Nijhoff, Leiden/Boston, 2014, pág. 28. 30 Dam-de Jong, D., “From Engines for Conflict into Engines for Sustainable Development”, en Rayfuse, R. (ed.), War and The Environment, Brill Nijhoff, Leiden/Boston, 2014, pág. 217. 31 Ibid. 32 Por ejemplo, en la CPI, véanse los casos Harun, Kushayb, Katanga y Chui y Mbarushimana. En el TPIY, véanse, entre otros, los casos Nikolic, Karadzic y Mladic, Rajic, Kordic y Cerkez.

33 CPI, SPI II, Fiscal v. Katanga, Sentencia, 7 de marzo de 2014, párr. 943. 9 test del caso Tadic habría permitido que la calificación jurídica se sustentara principalmente en la existencia del crimen de guerra aplicable a conflictos armados internacionales consistente en los daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente.34 Lo anterior porque aunque esta violación proviene del derecho consuetudinario aplicable a conflictos internacionales, el CICR ha indicado que posiblemente aplica también a conflictos internos; porque existe una tendencia creciente en los códigos penales nacionales de otros países de criminalizar los daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural, y porque esta violación de DIH acarrea responsabilidad penal individual con base en el artículo 164 del Código Penal.

23. Empero, como se explicó, la aplicación del artículo 8(2)(e)(xii) del ER y el artículo 164 del Código Penal en los hechos determinados en la decisión genera desafíos respecto la relación de las plantaciones de cultivos ilícitos y de la excavación y extracción de recursos mineros con una noción de ataque necesaria para la adecuación típica del artículo 164 del Código Penal. En lo que refiere a la concepción de la naturaleza o del ambiente como bienes del enemigo, como se sustentó, por la naturaleza en sí de estos cuerpos complejos denominados territorio, naturaleza, sistema y demás comprensiones, resultaría complejo tener una pertenencia a una de las partes en conflicto, aunque sea una opción la configuración de este crimen internacional, como se efectuó en el ADHC.

(d) El crimen de guerra de apoderamiento de recursos, saqueo o pillaje

24. Como he venido sosteniendo en la presente aclaración, los ex miembros de la antigua guerrilla, al tener la autoridad de facto sobre el territorio, tienen unos deberes especiales de administración y conservación de los bienes públicos y un especial respeto a los bienes privados bajo una interpretación y aplicación análoga de los elementos del CG IV. Dicha apreciación conlleva que no sólo se tenga al ambiente como un bien civil; sino que se comprenda desde su complejidad como un elemento interrelacional del entorno con las comunidades étnicas y afrodescendientes.

25. Ahora bien, entendido dicho esquema análisis de la situación comprendida en el Norte del Cauca y Sur del Valle del Cauca, debe establecerse cuál es la conducta que en dichas situaciones o contextos puede ser atribuible al grupo armado no estatal y que 34 De hecho, según Lawrence y Heller, como indica la disyuntiva “o” de la disposición, el artículo no condiciona la responsabilidad penal individual a los daños al medio ambiente que también causen daños a los seres humanos, lo que lo convierte en el primer crimen de guerra genuinamente ecocéntrico (Lawrence, J.C., y Heller, K.J., “The First Econcentric Environmental War Crime: The Limits of Article 8(2)(b)(iv) of the Rome Statute”, The Georgetown

International Environmental Law Review, Vol. 20, No. 1, 2007, pág. 71). 10 AUTO NO. 01 DE 11 DE JULIO DE 2022 tenga como consecuencia la no amnistiabilidad, debido a la entidad de los hechos cometidos. Por tanto, procederé a explicar qué crimen de guerra podría asimismo servir

para la calificación de los hechos determinados, y que concuerda con la entidad graves de las afectaciones generadas por las antiguas FARC-EP sobre el medio ambiente y el territorio.

26. El ER consagra el artículo 8(2)(e)(v), referente a la conducta de “Saquear una ciudad o plaza, incluso cuando es tomada por asalto”. Está conducta aplicable a los CANI y también existente para los denominados conflictos armados internacionales (CAI) en el artículo 8(2)(b)(xvi), aparece en la versión del estatuto como “Pillaging a town or place, even when taken by assault”; es decir, se refiere a una conducta consuetudinaria como es la prohibición de pillaje. La norma 40, por ejemplo, prohíbe la “cualquier forma de robo, pillaje o apropiación indebida de bienes que tengan gran importancia para el patrimonio cultural de los pueblos, así como todo acto de vandalismo contra ellos”35 y la norma 52 señala que “queda prohibido el pillaje”.

27. El DIH consagra para el caso de CANI esta prohibición en el artículo 4(2)(g) del PA II a los CG de 1949, del cual Colombia es parte, y que señala que está explícitamente prohibido el pillaje para las personas que no toman parte directa en las hostilidades. En el DPI, la conducta de pillaje es una forma de proteger a la población civil del despojo o destrucción de sus bienes en el marco de ambos CAI y CANI. Esta se refiere a distintas conductas como el pillaje y el saqueo, entre otras, además de manera indistinta a la apropiación o destrucción de bienes civiles.36 La prohibición del DIH, reflejada en el

crimen de guerra, ha sido conocida y aplicada por varias cortes internacionales. En el caso de las Actividades Armadas en la República de Congo, la Corte Internacional de Justicia (CIJ) (i) resaltó que el principio de soberanía es permanente sobre los recursos naturales de un Estado y forma parte integrante del derecho internacional consuetudinario, y (ii) desarrolló el derecho internacional en materia ambiental en contexto de oc