JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-858 23-junio de 2021

SECCIÓN DE APELACIÓN

EXPEDIENTE LEGALI: 9004207-14.2019.0.00.0001

DESCRIPTORES: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA EN LA JEP - necesidad de un pronunciamiento especial en sede de queja a efectos de descartar que el recurso de apelación resulta inane DEBIDO PROCESO EN LA JEP -el traslado a partes e intervinientes como materialización del derecho a contar con el tiempo y medios adecuados para el ejercicio de la defensa.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN, TP-SA-858 DE 23 DE JUNIO DE 2021

Expediente: 9001708.91.2018.0.00.0001

Accionante: Miguel Ángel ESTEBAN VILLAMIZAR Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA) de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los que debo aclarar el voto en la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA-858 de 2021. Resumen Aunque estoy de acuerdo con la decisión tomada por la Sección mayoritaria, estimo que la providencia deja sin respuesta una cuestión nodal como es la de dar sentido a la concesión de la apelación contra la negativa del cumplimiento del factor material en la decisión contenida en la resolución SAI-AOI-DR-LRG0628-2020 del 4 de noviembre de 2020 cuando no se tiene por recurrida la determinación sobre el incumplimiento del factor personal hecha en la resolución SAI-AOI-NA-0280-2020 del 5 de marzo de 2020, pues pone al a quem en una

situación compleja frente al cumplimiento del principio de congruencia de las decisiones judiciales. Adicionalmente considero que, ante un caso particular como el que nos ocupa, en el que la SA dio el carácter de recurso de apelación a una alusión insular en el recurso de queja sobre el cumplimiento del factor material, debió considerarse pertinente habilitar el traslado a recurrentes y no recurrentes a efectos de pronunciarse de forma directa sobre la cuestión novedosa que plantea la alzada concedida.

1. Como lo he anticipado, de acuerdo con lo dispuesto en el auto que ocupa a este escrito las determinaciones contenidas en la resolución SAI-AOI-NA-0280-2020 del 5 de marzo de 2020 no fueron correctamente controvertidas mediante el recurso de apelación, pues aunque este se interpuso en el acto de notificación personal no fue sustentado en ninguna forma, lo que resulta en su declaratoria de desierto. Por este motivo se tiene que en este momento la negativa sobre el sometimiento del señor ESTEBAN VILLAMIZAR por ese factor de competencia debe tenerse como incontrovertida.

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2. Establecido lo anterior vale recordar la importancia que tiene respetar el principio de congruencia como garantía del debido proceso y de atender a sus postulados para evitar decisiones arbitrarias. De conformidad con la base normativa de la JEP, la SA debe adoptar sus decisiones en el marco de sus competencias específicas, dependiendo del tipo de procedimiento bajo su conocimiento y como órgano límite hermenéutico de la Jurisdicción Especial. En el primero de los sentidos, el artículo 21 de la Ley 1957 de 2019

(LEJEP) señala que las “resoluciones y sentencias de las salas y secciones pueden ser recurridas en reposición o apelación”. La relación entre la primera y segunda instancia para habilitar la competencia posterior (hacia adelante) de la SA, se establece en la LEJEP a través de diversas normas1. Todas ellas establecen una competencia funcional de índole vertical2 de la SA, una vez las respectivas materias han sido definidas en primera instancia por las Salas y Secciones competentes. Ello desde luego, corresponde a su doble función de órgano ad quem3 y además, de cierre hermenéutico.

3. En ese sentido, la SA, en tanto órgano de cierre interpretativo, debe desarrollar la vinculación entre el Estado social de derecho y los diligenciamientos, para garantizar una “administración de justicia recta”4, esto es, acatando los límites de las actividades estatales y sus obligaciones de garantía de los derechos5. Esta competencia dimana de los principios orientadores del procedimiento de la JEP de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2017, la LEJEP y la Ley 1922 de 2018 o Ley de Procedimiento (LP)6, inscribiéndose, además, en el más amplio marco de la Constitución y el Derecho Internacional de los Derechos

Humanos (DIDH).

4. De manera concreta, la competencia de la SA como ad quem, está estrechamente vinculada con la decisión de primera instancia y lo efectivamente impugnado, 1 V.gr. Art. 91 que subraya que el Tribunal para la Paz “[t]endrá una Sección de Apelación para decidir las impugnaciones de

las sentencias proferidas por cualquiera de las secciones de primera instancia. En segunda instancia no se podrá agravar la condena cuando el único apelante sea el sancionado”; el Art. 96, relativo a las funciones de la SA, las dirige en su calidad de órgano de segunda instancia respecto de las sentencias proferidas por las secciones de primera instancia, los recursos de apelación presentados contra las decisiones de las Salas y Secciones y las acciones de tutela que define en primera instancia la SR. Así mismo, al señalar en el Art. 48 que las resoluciones sobre renuncia a la persecución penal adoptadas por la SDSJ pueden ser recurridas en apelación “a solicitud del destinatario de la resolución, de las víctimas con interés directo y legítimo o sus representantes”. Ver también: Art. 84, sobre la impugnación de la no selección de un caso y el Art. 144 sobre la posibilidad de recurrir en reposición y en apelación; así como el Art. 147, acerca del trámite de tutela. 2 Con fundamento en Carnelutti, Hernando Devis Echandía (1996) encuentra que el factor funcional de competencia se deriva de la “clase especial de funciones que desempeña el juez en un proceso; según la instancia o la casación y revisión, y su conocimiento se halla distribuido entre varios jueces de distinta categoría”. Compendio de Derecho Procesal. Teoría General del Proceso. Tomo I. (14ª Ed.) Bogotá: Editorial ABC, pág. 135. 3 Aclara el tratadista: “El juez de primera instancia es “a quo” o hasta cierto momento; el de segunda “ad quem” o desde

cierto momento en adelante (desde cuando finaliza la primera instancia)”. (cursivas del texto, subrayas fuera del texto). Devis Echandía, Hernando. (1996). Compendio de Derecho Procesal. Teoría General del Proceso, pág. 135. 4 Corte Constitucional (CC), Sentencia C-124 de 2011. 5 En el marco de estos deberes se destaca la exigencia de reconocer las garantías fundamentales y proceder de conformidad con criterios de proporcionalidad y razonabilidad. CC, Sentencia C-124 de 2011. 6 El AL 01/17 y la L1922/18, establecen que las normas procesales “deberán garantizar los principios de imparcialidad, independencia judicial, debida motivación, publicidad, debido proceso, contradicción, derecho a la defensa, presunción de inocencia, favorabilidad, libertad de escoger abogado acreditado para ejercer en cualquier país, participación de la víctimas como intervinientes según los estándares nacionales e internacionales y los parámetros establecidos en el Acuerdo Final y doble instancia en el marco de un modelo adversarial”. Asimismo, el parágrafo del AT 12 AL 01/17, señala como principios que deben ser garantizados por las normas de la JEP: el condicionamiento del tratamiento penal especial a la garantía de los derechos de las víctimas; la centralidad de las víctimas; la integralidad; el debido proceso; la no regresividad en el reconocimiento de derechos, así como los enfoques diferenciales. 2

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realizando el principio de congruencia. Es decir, en cada caso sometido a su conocimiento vía apelación, la Sección debe auscultar la decisión de primer grado, brindando a los sujetos procesales la garantía judicial a la doble instancia, lo que equivale a permitir el reexamen de la decisión por un órgano distinto que amplíe la deliberación del tema, incrementando la probabilidad de acierto de la administración de justicia.

5. De este modo, tal como lo he manifestado en oportunidades anteriores7, la doble instancia, al haber sido consagrada en el marco jurídico transicional -siguiendo parámetros del DIDH8debe ser respetada al interior de los procedimientos de la JEP, en sus tres dimensiones: “como principio, garantía o derecho. No queda ninguna duda de su condición de derecho, pues, cuando el ordenamiento jurídico le confiere a una persona la potestad o prerrogativa de hacer uso de un recurso contra una providencia judicial, ante el superior jerárquico que la profirió; este sujeto está en la posibilidad de hacer efectivo dicho poder. Tampoco puede desconocerse que la doble instancia puede salvaguardar bienes más caros al ordenamiento como el debido proceso, el acceso a la administración de justicia o la credibilidad y confianza de la administración de justicia, con lo cual, se pone de manifiesto su papel de garantía. Finalmente, su calidad de principio que orienta la lectura, las disposiciones procesales y, en particular las disposiciones de orden sancionatorio, ha sido consolidada por la doctrina y la jurisprudencia.”9

6. De conformidad con lo anterior, al ser habilitada la competencia de la SA como ad

quem, la misma debe ser ejercida de acuerdo con los presupuestos normativos, entre el que se destaca, de manera expresa, el artículo 14 de la LP, al señalar que la SA “con fundamento en el recurso interpuesto, decidirá únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante”. Tal abordaje coincide con el DIDH, así como con el derecho nacional, los cuales recogen el trascendente principio de congruencia o de coherencia. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), lo relaciona con el derecho de defensa y el debido proceso10, determinando que su vulneración podría conllevar la invalidez de la decisión final del proceso en cuyo contexto fue adoptada la providencia en cuestión. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia encuentra que el principio constituye una “base esencial del debido proceso”, y que es exigible a lo largo de toda la actuación. La Corte Constitucional resalta que la congruencia constituye un principio estructural del procedimiento penal con independencia del esquema adjetivo en que este se inscriba11.

7. Así, el principio de congruencia guarda estrecha relación con los derechos a la defensa, al debido proceso y la seguridad jurídica de quienes acceden a la administración de justicia, y procura la adopción de decisiones judiciales acordes a los hechos, pretensiones y pruebas practicadas en el proceso, de modo que, al momento de 7 Salvamentos de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los autos de la Sección de Apelación TP-SA 535 de 2020, Autos 277 y 289, 198 de 9 de octubre de 2019 y 288 de 15 de octubre de 2019.

8 Consagrado en el artículo 14 párrafo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 9 CC, Sentencia T-388 de 2015. 10 A partir del artículo 8.2 de la CADH. 11 CC, Sentencia T-1067 de 2012. 3 SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE LEGALI: 9004207-14.2019.0.00.0001 fallar, quien administra justicia se abstenga de pronunciarse más allá de lo pedido, por fuera de lo acreditado o sobre aquello que nunca se solicitó.

8. El principio de congruencia de las providencias judiciales debe atender a una estructura lógica de relación entre las partes motiva y resolutiva, así como entre lo pedido, lo demostrado y lo decidido, cuidando en todo caso quien administra justicia de que exista una coincidencia entre todos los aspectos antes enunciados. En este orden de ideas, la estructura de las providencias debe guardar armonía entre la solicitud que ocupa a la judicatura -para esta SA, el recurso de apelación-, la parte motiva y la resolutiva, de modo que dicha correspondencia refleje los aspectos efectivamente debatidos, demostrados y resueltos en el proceso, y así, pueda producir la fuerza vinculante cuyos argumentos permiten orientar sucesivas decisiones semejantes y a la vez se respeten los derechos humanos.

9. Resulta entonces sustancial el principio de congruencia en el trámite de apelación.

Si se entiende el derecho a recurrir como un derecho subjetivo de quienes intervienen en el proceso para que sean corregidos los errores de quienes administran justicia, dicha

corrección sólo es predicable en tanto su impulso como en relación con las determinaciones que se adopten y sus efectos, respecto de los sujetos procesales.

10. Visto lo anterior, es clara la dicotomía que se plantea en el caso, pues la controversia en el recurso de apelación concedido, conforme aquello que se tuvo como su sustentación, estará centrada en el cumplimiento del factor material, mientras que formalmente el tema del factor personal ha sido ya superado. Por lo que necesariamente habrá que acudir a un camino que permita una articulación entre la materialización del derecho sustancial y el principio de congruencia. Podría pensarse que este es un asunto que corresponderá a la SA cuando resuelva la apelación concedida, sin embargo considero que era pertinente entrar en él en la instancia que nos ocupa, pues de ello resultaría el sentido de conceder la alzada.

Sobre la omisión de conceder un traslado adecuado al recurrente

11. Los derechos de las personas que deben enfrentar un proceso judicial están ampliamente garantizados, entre otros instrumentos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobados por el Congreso colombiano y, por ende, de prevaleciente aplicación en el orden interno. El artículo 8º de dicha Convención, establece una serie de derechos, íntimamente ligados al de defensa y que hacen parte del debido proceso, como: “c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) defenderse personalmente y ser asistido por un defensor de su confianza o proporcionado por el Estado, con quien podrá comunicarse libre y privadamente; c) derecho de

interrogar testigos y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que 4 SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE LEGALI: 9004207-14.2019.0.00.0001 puedan arrojar luz sobre los hechos y h) “recurrir el fallo ante juez o tribunal superior”, (subrayado fuera de texto), entre otros.12

12. El mandato de concesión de los medios y el tiempo adecuados para la preparación de la defensa proscribe prácticas legislativas y judiciales que, amparadas en el interés de celeridad o de justicia efectiva, lleguen a limitar materialmente la posibilidad de plantear de forma real y efectiva una postulación amparada en las pruebas necesarias para acceder a la administración de justicia de forma real. En tal sentido resulta inaceptable y contrario a los derechos de las personas la creación y desarrollo de juicios sumarios o que restrinjan injustificadamente el derecho de contradicción y defensa.13

13. Visto lo anterior considero que, por las especiales características de este caso, quien pretendió llanamente sustentar una queja y se le tomó su escrito como el sustento de la alzada contra la resolución SAI-AOI-DR-LRG0628-2020 del 4 de noviembre de 2020, no fue posible para él y los demás intervinientes participar de un espacio en el cual pudieran sustentar de forma suficiente el recurso y presentar, si fuera del caso, alegatos de no recurrentes. Al tratarse de una apelación sobre puntos nuevos abordados en el trámite del recurso de reposición, era preciso dotar de las oportunidades procesales necesarias para

el ejercicio de los derechos de contradicción y defensa, para lo que hubiera bastado la concesión del traslado consagrado en el artículo 194 de la Ley 600 de 2000. Así, por los argumentos expuestos, de manera respetuosa, aclaro el sentido de mi voto. Con toda consideración, [Documento suscrito con firma escaneada]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 12 CADH, Artículo 8 Garantías Judiciales. 13 Víctor Manuel Rodríguez Rescia, El debido proceso legal y la Convención americana sobre Derechos Humanos, en https://www.corteidh.or.cr/tablas/a17762.pdf “Si bien un retardo indebido en una causa es una violación clara del proceso como se analizó supra, lo contrario, es decir, un proceso sumarísimo, más que representar una suerte de celeridad, constituye una clara violación al debido proceso por carecer el imputado del tiempo y de los medios para preparar su defensa. Así por ejemplo, en el caso Loayza Tamayo, la señora María Elena Loayza Tamayo fue puesta a disposición de un Juez Especial de Marina para sujuzgamiento -siendo ella civilel 27 de febrero de 1993 y para el 5 de marzo del mismo año (menos de 10 días después), ya se había dictado sentencia de primera instancia.” 5