JEP - SV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1069 09 marzo de 2022

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 9002093-39.2018.0.00.0001

DESCRIPTORES: COORDINACIÓN INTERJURISDICCIONAL Y DIÁLOGO INTERCULTURAL -garantías mínimas del debido proceso. DIÁLOGO INTERCULTURAL -incorporación del enfoque étnicoracial. JUSTICIAS PROPIAS Y JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA -derecho fundamental de los pueblos y comunidades étnicas. NOTIFICACIÓN DE PROVIDENCIAS -normas de orden público cuyo desconocimiento constituye nulidad por defecto procedimental. DEFENSA TÉCNICA -concepto que debe emplearse por la SA mayoritaria. SEMIÓTICA JURÍDICA -deberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado Social de Derecho, que refleja una política criminal respetuosa de los derechos humanos.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1069 DEL 9 DE

MARZO DE 2022

Expediente: 9002093-39.2018.0.00.0001

Solicitante: Jeiner SUÁREZ MONJE Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales me aparto parcialmente de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 1069 de 2022. RESUMEN En esta oportunidad, la Sección de Apelación consideró suficiente la comunicación de la decisión adoptada a las autoridades tradicionales del Cabildo Indígena Nasa CxhaCxha, ubicado en el municipio de El Paujil, Caquetá, restando importancia a una debida notificación, lo cual,

primero, desconoce la centralidad de los derechos de estas comunidades y, segundo, pone en riesgo su acceso a la administración de justicia, así como su participación en las actuaciones adelantadas en la JEP1. Igualmente, reitero mi disentimiento acerca de la no utilización de la expresión “defensa técnica” como una medida contraria al espíritu de reconocimiento de un derecho superior en un escenario de justicia transicional y que, lamentablemente, es el reflejo de una política criminal regresiva en materia de derechos humanos y evidencia la visión jurisprudencial de limitación sustancial de tal garantía procesal en los trámites ante la JEP. 1

Véase: Salvamento parcial de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano, Autos TP-SA 302 de 2019, TP-SA 201 de 2019 y TP-SA 159 de 2019, entre otros.

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La debida notificación y comunicación a los pueblos y comunidades étnicas como garantía del debido proceso

1. En los votos disidentes a los Autos TP-SA 556 de 2020 y TP-SA 620 de 2020, en relación con la coordinación interjurisdiccional recordé que en la jurisprudencia constitucional, se destaca el reconocimiento de los mecanismos de justicia propios de los pueblos y comunidades étnicas, uno de ellos la Jurisdicción Especial Indígena (JEI), en tanto derecho fundamental y mecanismo de protección de la diversidad étnica y cultural2, que a la vez debe garantizar la satisfacción de un derecho colectivo en cabeza

de los pueblos y comunidades (administración de justicia por los miembros de las comunidades) y un derecho individual del que son titulares cada uno de sus integrantes3 (a gozar del fuero indígena, esto es, a ser juzgado por sus propias autoridades, bajo sus propias normas y procedimientos, bajo su propia cosmovisión y dentro de su ámbito territorial) que activa, precisamente, la competencia de la JEI como juez natural en un caso concreto4. Producto de ello, la articulación que con la JEI debe surtir la justicia ordinaria y, como en este caso, la JEP, debe ser respetuosa de la autonomía de las comunidades étnicas, de sus autoridades y de la misma JEI5, exigencia vinculada con uno de los criterios de equidad que la jurisprudencia constitucional ha señalado al momento de resolver conflictos de competencia, como es que “a mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía”6, por demás tratándose de jurisdicciones con igual jerarquía7, por lo que no es válida la imposición de una sobre otra8. 2 Corte Constitucional, Sentencia T-010 del 16 de enero de 2015, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. 3 Si bien la Corte Constitucional, en la Sentencia T-921 del 5 de diciembre de 2013, sostiene que el elemento personal del fuero indígena versa cuando “el acusado de un hecho punible o socialmente nocivo pertenezca a una comunidad indígena”, también ha reconocido que “[e]n la noción de fuero indígena se conjugan dos elementos: uno de carácter personal, con el que

se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, y uno de carácter geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas” (sentencia T-496 del del 26 de septiembre de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz). De igual manera, ha sostenido que “[s]i bien estos han variado a lo largo de la jurisprudencia, a partir de la Sentencia T-617 de 2010, estos han sido definidos de la siguiente manera: (i) elemento personal o subjetivo, en virtud del cual, ‘cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres’” (Sentencia T-208 del 17 de mayo de 2019, M.P. Carlos Bernal Pulido) (negrillas fuera de los textos originales, subrayado original). 4 Corte Constitucional, Sentencia T-208 de 2019. Ver también la Sentencia T-349 del 8 de agosto de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 5 Corte Constitucional, Sentencia T-365 del 4 de septiembre de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos, Acápite “(iii) La jurisprudencia constitucional en torno a la autonomía de la jurisdicción especial indígena”. 6 Corte Constitucional, Sentencia C-139 del 9 de abril de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 7 Ibíd. 8 En dicho sentido, la Corte Constitucional declaró inexequible el inciso 2 del artículo transitorio 9 del Acto

Legislativo 01 de 2017, que establecía un procedimiento para dirimir los conflictos de competencia entre la JEI y la JEP, que marcadamente establecía una prelación o preponderancia de esta última sobre la primera, disposición que además no fue objeto de consulta previa. Sentencia C-674 del 14 de noviembre de 2017, M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez, acápite “4.6.5. Del contenido normativo del inciso 2 del artículo transitorio 9 del Acto Legislativo 01 de 2017 y del deber de agotar la consulta previa”. 2

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2. También se consagra el derecho fundamental a la participación, reforzado en el caso de sujetos de especial protección constitucional, que permite la expresión de valores e intereses culturales, particularmente en la defensa de instituciones y formas de vida propia, y frente a factores de discriminación, por lo que también se constituye en un mecanismo para la salvaguarda de otros derechos fundamentales, “entre estos la subsistencia e integridad cultural, social y económica; la autonomía y la autodeterminación; la soberanía y la seguridad alimentaria; la justicia ambiental y el territorio y la propiedad colectiva, entre otros”, incluso ante medidas en principio de afectación positiva9.

3. Estos deberes, sumados a la inclusión de las salvaguardas y garantías incorporadas en el Capítulo Étnico del Acuerdo Final de Paz10, desarrollado normativamente mediante el Acto Legislativo 1 de 2017 y las normas expedidas por el legislador transicional se originan en el reconocimiento de los derechos intrínsecos de

los pueblos y comunidades étnicas, y la afectación diferencial que el Conflicto Armado no Internacional (CANI) ha causado sobre ellos, exacerbando la discriminación histórica y la violencia estructural que han padecido estos sujetos colectivos, lo que refuerza la exigencia del respeto, garantía y protección de sus derechos, además de la adopción de mecanismos que conduzcan a su reparación en términos de justicia restaurativa y prospectiva.

4. A partir de lo expuesto, considero que en el caso concreto no es suficiente disponer la simple comunicación a las autoridades tradicionales del Cabildo Indígena

9 Corte Constitucional, Sentencia T-063 del 15 de febrero de 2019 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 10 “6.2.3. Salvaguardas y garantías. Salvaguardas sustanciales para la interpretación e implementación del [AFP]. Se respetará el carácter principal y no subsidiario de la consulta previa libre e informada y el derecho a la objeción cultural como garantía de no repetición, siempre que procedan. En consecuencia, la fase de implementación de los acuerdos, en lo que concierne a los pueblos étnicos, se deberá cumplir garantizando el derecho a la consulta previa libre e informada respetando los estándares constitucionales e internacionales. Se incorporará un enfoque trasversal étnico, de género, mujer, familia y generación. En ningún caso la implementación de los acuerdos irá en detrimento de los derechos de los pueblos étnicos. [...] b. En materia de participación. Se garantizará la participación plena y efectiva de los representantes de las autoridades étnicas y sus organizaciones representativas en las diferentes instancias que se creen

en el marco de la implementación del Acuerdo Final, en particular las consagradas en el Punto 2 y las instancias de planeación participativa. [...] e. En materia de víctimas del conflicto: [SIVJRNR]. El diseño y ejecución del [SIVJRNR] respetará el ejercicio de las funciones jurisdiccionales de las autoridades tradicionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con los estándares nacionales e internacionales vigentes. En el diseño de los diferentes mecanismos judiciales y extrajudiciales acordados respecto a los pueblos étnicos se incorporará la perspectiva étnica y cultural. Se respetará y garantizará el derecho a la participación y consulta en la definición de estos mecanismos, cuando corresponda. En el marco de la implementación de la [JEP] se crearán mecanismos para la articulación y coordinación con la [JEI] según el mandato del Artículo 246 de la Constitución y, cuando corresponda, con las autoridades ancestrales afrocolombianas. Se concertará con las organizaciones representativas de los pueblos étnicos un programa especial de armonización para la reincorporación de los desvinculados pertenecientes a dichos Pueblos, que opten por regresar a sus comunidades, para garantizar el restablecimiento de la armonía territorial. Se concertará una estrategia pedagógica y comunicativa de difusión de los principios de no discriminación racial y étnica de las mujeres, jóvenes y niñas desvinculadas del conflicto” (negrillas fuera del texto original). 3

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Nasa CxhaCxha, sino que era necesario garantizar una adecuada notificación,

salvaguardando el derecho al debido proceso y a la administración de justicia.

5. Vale recordar la importancia que tiene la notificación para la materialización de las garantías al interior de los procesos judiciales:

[L]a Corte ha mantenido una sólida línea jurisprudencial, en el sentido de que la notificación, en cualquier clase de proceso, se constituye en uno de los actos de comunicación procesal de mayor efectividad, en cuanto garantiza el conocimiento real de las decisiones judiciales con el fin de dar aplicación concreta al debido proceso mediante la vinculación de aquellos a quienes concierne la decisión judicial notificada, así como que es un medio idóneo para lograr que el interesado ejercite el derecho de contradicción, planteando de manera oportuna sus defensas y excepciones. De igual manera, es un acto procesal que desarrolla el principio de la seguridad jurídica, pues de él se deriva la certeza del conocimiento de las decisiones judiciales (negrilla fuera del texto original)11.

6. La indebida notificación es reconocida como una de las irregularidades con entidad suficiente para la nulidad de los procedimientos judiciales y administrativos12, por el evidente riesgo de arbitrariedad que supone de cara a las garantías del debido proceso.

La negativa al reconocimiento de la defensa técnica para referirse a un eventual compareciente en la justicia transicional, como reflejo de una política criminal regresiva en materia de derechos humanos

7. No es posible desconocer como lo advierte Iñaki Rivera, que la política criminal pareciera jugar un papel relevante en la legitimación del uso de la fuerza y de la coerción física que implica el Derecho13. Ello explica la razón que asiste a posiciones

expresadas con anterioridad a la actual pandemia, como la de Manuel Iturralde quien advierte que al juego de los intereses14 que se externalizan como una confusa y variable política criminal en Colombia se suman los peligros de consolidación de una de tipo 11 Corte Constitucional, Sentencia C-670 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas. 12 Véase Artículo 306.2 de la Ley 600 de 2000; artículo 457 de la Ley 906 de 2004. 13 Rivera Beiras, Iñaki. (2005). “Elementos para una aproximación epistemológica”. Política criminal y sistema penal. Viejas y nuevas racionalidades punitivas, (15-44). Barcelona: Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos de la Universidad de Barcelona, Anthropos. 14 Sobre ello, Zaffaroni subraya: “... con un método deductivo puro, a partir de una ley (un texto escrito) se imagina una voluntad, unos efectos y un sujeto que configuran una política penal (o criminal) que es producto de deducciones e imaginación técnica y que opera en un mundo real que no se pregunta cómo funciona”. Zaffaroni, Eugenio Raúl. (2014) En torno de la cuestión penal. Editorial B de F, p. 73. 4

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 9002093-39.2018.0.00.0001 autoritario, en el contexto de las actuales sociedades de riesgo, con el fortalecimiento de las políticas de seguridad15.

8. Si se intenta superar la ambigüedad jurídico/material inherente a una visión liberal restrictiva de los derechos humanos, debería señalarse que la construcción de

una política criminal que procure la no repetición, implica reconocer, desde su mismo diseño, la existencia de objetivos particulares que han sido predefinidos a partir de la Constitución. Con ello quiero señalar que la política criminal del modelo de justicia transicional (JT) predicado para la JEP no puede limitarse a los aspectos punitivos y en particular restringirse a los beneficios provisionales y definitivos.

9. Por tal razón, en múltiples oportunidades16 he resaltado la postura de la SA mayoritaria de vetar la expresión defensa técnica en el cuerpo de las decisiones que adopta, lo cual es muestra de una visión jurisprudencial regresiva en términos de las garantías procesales del debido proceso, entre ellas, la de defensa.

10. En ese sentido, he insistido en la necesidad de hacer uso de la denominación de defensor y de defensa técnica, como expresiones propias de un proceso transicional. En efecto: La Jurisdicción Especial para la Paz es una manifestación del poder punitivo muy cercana a la jurisdicción penal ordinaria por lo que es una obviedad que ante la JEP también hay espacio para el derecho a la defensa. El artículo 29 de la Constitución Política es el fundamento de cualquier ejercicio del ius puniendi. Especialmente en los escenarios en donde se impone una sanción o correlativamente se define si respecto de una sanción la persona va a ser objeto de un beneficio, el carácter transicional del mismo no constituye una justificación válida para que la mayoría de la SA desconozca que quien acude sometiéndose a la Jurisdicción Especial, no por ello deja de ser una persona que, en general, lo hace en el marco de una investigación, proceso o

cumplimiento de una condena penal. Incluso, comparecencias en función de procesos disciplinarios o fiscales, también se enmarcan dentro de procedimientos sancionatorios.17

11. Teniendo en cuenta lo anterior, resulta esencial la semiótica, comprendida como el estudio de procesos de construcción de sentido, contexto en el cual Moya Vargas, a través de la semiótica jurídica, ubica relacionamientos entre contenidos sobre lo jurídico o lo antijurídico y un respectivo entorno de juridicidad. Dicha comprensión se anima

15 Iturralde, Manuel. (2011). “Prisiones y Castigo en Colombia: La construcción de un orden social excluyente”. En Libardo José Ariza, Manuel Iturralde. Los muros de la infamia: prisiones en Colombia y en América Latina (110-194).

Bogotá: Ediciones Uniandes.

16 Ver los Salvamentos de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 720 de 2021, así como a los Autos TP-SA 211 y 232, de 2019 y TP-SA 618 de 2020, entre otros. 17 Salvamento parcial de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 1011 de 2021. 5

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 9002093-39.2018.0.00.0001 desde el pensamiento del tratadista colombiano bajo la corroboración que el derecho resulta también una creencia social de ser por lo que representa a una determinada sociedad18. En un sentido cercano, Boaventura de Sousa Santos encuentra la existencia de usos que anteceden a procesos de invisibilización, encontrando que constituyen usos

hegemónicos que deben ser develados19. La dificultad de asunción del contenido de la defensa técnica desde su propia enunciación, pareciera evidenciar que la Sección mayoritaria busca impulsar una transformación semiótica que permita concluir, escandalosamente, que los procesos de justicia transicional no precisan del reconocimiento de las garantías básicas del debido proceso. Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que salvo parcialmente mi voto. Con toda consideración, [original con firma digital]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 18 Moya Vargas, Manuel Fernando. (2013). “Óntica, Episteme y Orígenes del Principio de Congruencia en el Procesamiento Penal”. Sociologia del Diritto. 2 (37-64) 19 Santos, Boaventura de Sousa (2010). Para descolonizar Occidente. Más allá del pensamiento abismal. (1ª ed.) Bs As: Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales. Clacso, Universidad de Buenos Aires, Prometeo Libros. 6