JEP - SV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1263 20 octubre de 2022

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: AMNISTÍA MÁS AMPLIA POSIBLEdelitos inescindibles de la rebelión-. INFORMES DE INTELIGENCIA EN LA JEP - no deben tener valor probatorio, como tampoco lo poseen en la Jurisdicción Penal Ordinaria-. DEFENSA TÉCNICA -concepto que debe emplearse por la SA mayoritaria-. SEMIÓTICA JURÍDICA -deberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado Social de Derecho.

SALVAMENTO PARCIAL VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1263 DEL 20 DE

OCTUBRE DE 2022

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los que salvo parcialmente el voto en relación con la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 1263 de 2022. RESUMEN En relación con la decisión adoptada por la SA mayoritaria, debo salvar parcialmente mi voto porque, en mi criterio, era improcedente la revisión de la amnistía de iure concedida al señor ZAMBRANO SALAS por el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones. Ello porque dicha conducta cual es inescindible de su actuar como integrante de las FARC-EP, calidad que fue acreditada por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz. Adicionalmente, debo insistir en mi disenso sobre dos cuestiones que se replican en la parte motiva de la providencia: (i) el uso de informes de inteligencia dentro de procedimientos

judiciales y en especial en el marco de la justicia transicional de la cual la JEP es una expresión, y (ii) la resistencia de la Sección mayoritaria a la utilización de la expresión “defensa técnica” como mecanismo para vaciar el contenido de un derecho humano que no puede ser suspendido bajo ningún pretexto en un Estado Social de Derecho. Sobre la intangibilidad de la amnistía de iure concedida al señor ZAMBRANO SALAS en relación con el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones

1. Durante el trámite adelantado ante la Sala de Justicia, se constató que la Oficina del Alto Comisionado para la Paz acreditó al señor ZAMBRANO SALAS como integrante de las FARC-EP, siguiendo las etapas establecidas por la normatividad pertinente para tal fin. En ese sentido, no hay duda en el plenario sobre la calidad de perteneciente a la extinta guerrilla del solicitante. Así, mi inconformidad con la decisión consiste en que la SA mayoritaria haya validado en segunda instancia la remisión efectuada por la SAI a la Sección de Revisión de la JEP para que, a su turno, procediera a evaluar la permanencia de los beneficios transicionales que le fueran concedidos al señor ZAMBRANO SALAS en la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO). A mi juicio, tal remisión no debió cobijar la condena impuesta al solicitante por el delito de fabricación,

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SOLICITANTE: RUBÉN DARÍO ZAMBRANO SALAS tráfico o porte de armas de fuego o municiones debido a que tal conducta es inherente a su calidad de integrante de las FARC-EP, elemento sobre el que, se insiste, no subsiste discusión en el procedimiento.

2. En ese sentido, la posibilidad de que se revierta la amnistía de iure puede tener un impacto directo en la concreción de la regla del DIH1 de conceder la amnistía más amplia posible a los integrantes de grupos armados organizados que participaron en un conflicto armado no internacional, la cual también está prevista en la norma consuetudinaria 159 del DIH, que plantea un alcance mucho más amplio al establecer: Cuando hayan cesado las hostilidades, las autoridades en el poder se esforzarán por conceder la amnistía más amplia posible a quienes hayan participado en un conflicto armado no internacional o a las personas privadas de libertad por razones relacionadas con el conflicto armado, salvo a las personas sospechosas o acusadas de haber cometido crímenes de guerra, o que estén condenadas por ello.

3. En ese sentido, es necesario que la Salas y Secciones de la JEP sean acuciosas para que, en los casos en que proceda la revocatoria de beneficios transicionales, se analice de forma individual las conductas, y se reconozca si en el asunto específico hay lugar a distinguir entre aquellos punibles autónomos y los delitos que, por su esencia, se deben entender ligados indisolublemente a la rebelión como es el caso del porte de armas. Solo

así se puede precaver la creación de barreras que impiden concretar el mandato de la amnistía más amplia posible prevista en el DIH, el cual está encaminado, según el comentario del CICR “a alentar un gesto de reconciliación que contribuya a restablecer el curso normal de la vida en un pueblo que ha estado dividido.“2 Y el cual buscó ser materializado por el legislador a través del listado taxativo del artículo 16 de la Ley 1820 de 2016, en el que figura el delito de porte de armas, norma que reduce la complejidad de la valoración que debe efectuar el juez transicional. De manera que la comprobación de la vinculación de la conducta con el conflicto armado no internacional no es necesaria, debido a que se presume, supuesto que debió ser aplicado en el caso respecto del reproche realizado al solicitante respecto del porte ilegal de armas. Sobre el reconocimiento del carácter de pruebas a informes de inteligencia dentro de los procesos de la JEP

4. En la providencia se refiere que la Unidad de Investigación y Acusación (UIA) en cumplimiento de la misión de trabajo ordenada por la SAI consultó, entre otras, los “tomos Génesis de la Fiscalía General de la Nación”. Sobre el particular se hace necesario reiterar que, tanto la normativa de la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO) como de la JEP se orientan por el principio de libertad probatoria. En el caso de la Jurisdicción Especial, de acuerdo a los artículos 18 y 19 de la Ley 1922 de 2018, que desarrolla lo dispuesto en el artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017. Sin embargo, en todo caso, lo

regulado en esta materia por la norma especial, debe atender las exigencias 1 Artículo 6.5 del Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra. 2 Comentario del Protocolo del 8 de junio de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II). 2

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SOLICITANTE: RUBÉN DARÍO ZAMBRANO SALAS constitucionales y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), como resulta evidente en un Estado Social de Derecho, lo que además es resaltado por el texto constitucional3.

5. Así, el régimen probatorio general de la JEP, no toma partido por un esquema probatorio adjetivo específico, pues, por ejemplo, incorpora el principio de permanencia de la prueba que es más coincidente con un esquema adjetivo penal de tendencia inquisitiva. En este punto, debe recordarse, además, que el artículo 72 de la Ley 1922 de 2018, remite en lo no regulado por ella, entre otras, a normativas de la JPO.

6. Desde luego que todas las disposiciones relativas al régimen probatorio en la JEP, se determinan por el principio de centralidad de las víctimas y por la aplicación del debido proceso, que exigen, entre otros, el acatamiento a los principios de oportunidad, pertinencia, admisibilidad y publicidad de la prueba. Además, debe considerarse

que, para adquirir la categoría de prueba, como es obvio, esta debe ser sometida a contradicción. En cualquier sistema, se insiste, principios como el de publicidad, así como los de contradicción e inmediación, sumados a las exigencias de la doble instancia, son desarrollo de las obligaciones recogidas bajo el debido proceso legal en el DIDH, así como en los principios constitucionales del debido proceso y el derecho de defensa.

7. En este contexto, tampoco pueden desconocerse en ningún momento las exigencias que emergen del dictado constitucional de orden social justo en el ejercicio del poder punitivo del Estado, que se sustenta en la dignidad y la solidaridad humanas, e “impone que el objetivo del proceso penal sea llegar a la verdad real y sancionar o no sancionar al incriminado de conformidad con ella”. En palabras del tribunal constitucional, bajo las exigencias de la sana lógica, ello implica que “sea el proceso el que se adecúe a la realidad y no ésta a aquel”4.

8. Un primer punto de determinación se encuentra constituido por la necesidad de que los medios de convicción sean lícitos y legales. En el primer sentido, se trata de verificar que su constitución no ha tenido lugar (no ha sido obtenida o producida) vulnerando derechos fundamentales, situación en la que, como ha reiterado la jurisprudencia constitucional, la lógica consecuencia es la declaratoria de la nulidad de la actuación procesal. En tanto, la legalidad de la prueba implica, en palabras del doctrinante Devis Echandía5, que ésta debió ser aprehendida para el proceso en forma válida. En este último sentido, la Corte Constitucional reafirma que la prueba ilegal

tiene lugar cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual también debe ser excluida, como lo indica el artículo 29 Superior6. 3 Constitución Política de Colombia, especialmente, el preámbulo y los artículos 1, 2, 13, 15, 29, 93 y 94, en el marco del bloque de constitucionalidad, del cual hacen parte entre otros el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos y la Convención americana sobre derechos humanos, que refieren los derechos a la libertad, la intimidad y al debido proceso en sus artículos 9, 10, 14 y 17, y 7, 8 y 11, respectivamente. 4 Corte Constitucional. Sentencia SU-768 de 2014. MP. Jorge Iván Palacio Palacio. 5 Devis Echandía, Hernando. Teoría General del Proceso. Editorial Temis. Bogotá. 2015. 6 Corte Constitucional. Sentencia SU-768 de 2014. MP. Jorge Iván Palacio Palacio. 3

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9. De esta forma, los informes de inteligencia no pueden constituir prueba judicial en la normatividad colombiana, en cumplimiento de las exigencias de legalidad y licitud que se enervan en relación con el recaudo probatorio. Dicha prohibición fue asimismo adoptada a nivel legal, y ha sido reiterada constitucionalmente.

10. A través de la Ley 504 de 1999, por medio de la cual se constituyó la “justicia

especializada”, se incluyó un inciso final al artículo 313 de la Ley 600 de 2000, el entonces Código de Procedimiento Penal, en el que prohibía dicha posibilidad. Esta prohibición ha sido reiterada constitucionalmente, entre otros, a través de la Sentencia C-392 de 2000, al determinar las razones de la exclusión del valor probatorio de estos informes, entre ellas, las siguientes: (i) se trata de actuaciones extraprocesales que no es posible controvertir por las personas a quienes pueden ser oponibles; (ii) la facultad de diseño de las reglas del debido proceso no puede usarse “en forma arbitraria, irracional y desproporcionada, sino que debe obedecer a una finalidad constitucional legítima”, lo cual también debe aplicarse en relación con el régimen probatorio; y finalmente, (iii) la neutralización de los efectos probatorios de los informes de inteligencia tiene como fundamento su unilateralidad y la necesidad de alcanzar la verdad real respetando los derechos de los procesados.

11. Dichas consideraciones del tribunal constitucional no han hecho más que confirmar lo evidenciado, por ejemplo, en el contexto del sistema interamericano de protección de derechos humanos, espacio en el cual se ha advertido sobre la utilización de informaciones de inteligencia en desmedro de los derechos humanos reconocidos en el corpus iuris interamericano. Así, en el marco del proceso adelantado en la SAI se ordenaron y se tuvieron en consideración “medios de prueba” cuya utilización está proscrita en el ordenamiento jurídico nacional, consistentes en recabar información originada en informes de inteligencia y órdenes de batalla, con las serias implicaciones constitucionales que de ello emergen.

12. Desde luego que no es posible confundir la acepción de “evidencia” con “criterio orientador de la investigación”. La normativa aplicable señala la posibilidad de que los informes de inteligencia, eventualmente sirvan como criterios orientadores de investigación, es decir, que conduzcan al recaudo de medios de prueba. Pero con ello no les otorga la calidad de prueba, pues sencillamente no tienen la posibilidad de ser producidos legalmente en el proceso.

Elementos para una política criminal transicional respetuosa del DIDH y de los fines del AFP: la negativa al reconocimiento de la defensa técnica

13. Como lo he sostenido en diferentes ocasiones,7 la omisión deliberada por parte de la SA mayoritaria del uso del término defensor y/o defensora técnica responde a una visión restrictiva de la vigencia de ese derecho humano en los trámites a cargo de la 7 Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 720 de 2021, entre otros.

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SOLICITANTE: RUBÉN DARÍO ZAMBRANO SALAS JEP. Tal restricción no se compadece con el modelo de JT, que promete una verdad restaurativa, el cual no sería posible, por lo menos en términos lógicos y de realización de los derechos humanos, a partir de la supresión de los contenidos principialísticos del derecho penal que se constituyen en lógica de acotación del poder punitivo y que corresponde a la visión de derecho penal propia de una democracia y que por tanto, busca “neutralizar las pulsiones del estado de policía bajo la forma de poder punitivo”8.

14. En efecto, como advierte Moya Vargas, “[e]s el horizonte de sentido que hace posible la practicidad de una disposición jurídica y, por consiguiente, es lo que otorga entidad semiótica al espacio judicial. Es específicamente al ius lo que para Searle es su teoría del transfondo a la construcción de la realidad social y que, según el mismo filósofo, coincide con lo que Bourdieu ha llamado habitus”9. Ello se reconoce también desde la semiótica foucaultiana, como lo subraya Estévez López cuando encuentra que el significado esencial de las cosas es asignado mediante el lenguaje en tanto sistema relacional con los restantes componentes de un determinado sistema10. Entonces, la dificultad de asunción del contenido de la defensa técnica desde su propia enunciación, pareciera evidenciar que la Sección mayoritaria busca impulsar una transformación semiótica que permita concluir, escandalosamente, que los procesos de JT no precisan del reconocimiento de las garantías básicas del debido proceso.

15. Considero que esta postura desconoce que el debido proceso reconocido en el artículo 29 de la Constitución, hace referencia a una serie de mandatos que permiten el desarrollo del Derecho en el sentido de arribar a decisiones materialmente justas. En la JEP, el debido proceso permite el desarrollo de la JT con respeto e integración de las garantías y principios que permiten el desarrollo de las normas sustanciales, por lo que es necesario que, desde el mismo uso del lenguaje por parte del órgano de cierre hermenéutico de la Jurisdicción se responda al conjunto de garantías del debido proceso que esta instancia está llamada a observar en todas sus actuaciones.

16. Al respecto, he advertido11 que la política criminal transicional a cargo de esta Jurisdicción debe abandonar una visión liberal restrictiva de los derechos humanos ceñida a aspectos punitivos respecto de los beneficios provisionales y definitivos, 8 Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. (2012). Manual de Derecho Penal. Parte General. (2ª Ed, 7ª Reimpresión). Bs As: Ediar, pág. 76. 9 Moya Vargas, Manuel Fernando. (2013). “Óntica, Episteme y Orígenes del Principio de Congruencia en el Procesamiento Penal”. Sociologia del Diritto. 2, págs. 28 y 29. 10 Estévez López, Ariadna. (2010). “Construcción de sujetos (des)empoderados a través del/de los discurso(s) de derechos humanos”. Norteamérica. 5,(1). 11 Salvamento parcial de voto de la suscrita a la Sentencia Interpretativa TP-SA SENIT 01 de 2019, párr. 41 a 44. En este sentido, ver la Sentencia C-674 del 14 de noviembre de 2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez: “la definición orgánica y funcional de la JEP, apunta a dar garantías de estabilidad y seguridad jurídica en lo pactado, con el propósito de lograr la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”. Ver, asimismo, los votos de este despacho frente al Autos TP-SA 820 de 2021 y TP-SA 271 de 2019 (en relación con la Ley 1820 de 2016 y el establecimiento de la verdad restaurativa). Asimismo, este despacho ha expresado que ello no puede comprenderse

como una prohibición a llenar de contenido los criterios por el juez transicional, siempre que se haga en un marco de coherencia con lo pactado en el AFP, definido en el Acto Legislativo 01 de 2017 y en cumplimiento de las exigencias de la construcción de una paz estable y duradera. Aclaración de voto de la suscrita al Auto TP-SA 310 de 2019. 5

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SOLICITANTE: RUBÉN DARÍO ZAMBRANO SALAS armonizándose con una perspectiva constitucional y restaurativa que ata dicha política a la contribución a procesos de transformación política y social12, a través de la superación del CANI, los derechos de las víctimas, la reconciliación y el fortalecimiento del Estado Social de Derecho, como lo ha dicho la Corte Constitucional13.

17. Entonces, asumir que los solicitantes y comparecientes a la JEP acuden a ella motivados por “intereses” particulares traducidos en beneficios transicionales, y no por derechos de los que son titulares -o de los que pretenden su reconocimiento, como es el caso del juez naturaly que a la vez constituyen mecanismos de JT que cumplen la función de ser tratamientos especiales pactados como vías para la satisfacción de los derechos de las víctimas y el cese de la confrontación armada, significa la adopción de una política criminal limitada, que preserva lógicas de selección en detrimento de grupos sociales marginados, desde una perspectiva de Justicia de Vencedores,

desconociendo los derechos y garantías de eventuales comparecientes y que legitima el uso de la fuerza y la coerción física a través del derecho14. Así, por los argumentos expuestos, de manera respetuosa, en esta ocasión, salvo parcialmente mi voto respecto de la decisión adoptada por la mayoría de la SA. Con toda consideración, [Suscrito con firma digital] SANDRA GAMBOA RUBIANO Magistrada Sección de Apelación 12 Nota del salvamento parcial de voto a la SENIT 01 de 2019: “CC. C-577/14, considerando 5.1. Como resaltó la Sentencia C-379/19, en la C-025/18, la Corte destaca que las medidas de transición a la paz tienen como objetivos principales la reconciliación, la eficacia de los derechos y el fortalecimiento del Estado participativo y democrático de derecho. Ver, en el mismo orden de ideas las sentencias C-579/13 y C-052/12”. 13 El tribunal constitucional subraya que la “reconciliación es un fin de los procesos de justicia transicional, la cual se aspira alcanzar, entre otras vías, a través de la instauración de mecanismos -de naturaleza transicionalque permitan la solución pacífica de los conflictos y que, por consiguiente, disminuyan la probabilidad de que las divisiones sociales, los desacuerdos políticos o los odios tradicionales, se solucionen mediante mecanismos que constituyan expresión de violencia”. Sentencia C577 del 6 de agosto de 2014, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, considerando 5.1. 14 Rivera Beiras, Iñaki. (2005). “Elementos para una aproximación epistemológica”. Política criminal y sistema penal.

Viejas y nuevas racionalidades punitivas, (15-44). Barcelona: Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos de la Universidad de Barcelona, Anthropos. Igualmente, Iturralde, Manuel. (2011). “Prisiones y Castigo en Colombia: La construcción de un orden social excluyente”. En Libardo José Ariza, Manuel Iturralde. Los muros de la infamia: prisiones en Colombia y en América Latina (110-194). Bogotá: Ediciones Uniandes. Sobre ello, Zaffaroni subraya: “... con un método deductivo puro, a partir de una ley (un texto escrito) se imagina una voluntad, unos efectos y un sujeto que configuran una política penal (o criminal) que es producto de deducciones e imaginación técnica y que opera en un mundo real que no se pregunta cómo funciona”. Zaffaroni, Eugenio Raúl. (2014) En torno de la cuestión penal. Editorial B de F, p. 73. 6