JEP - Auto SRVR-266 11-octubre de 2021

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ

SALAS DE JUSTICIA

SALA DE RECONOCIMIENTO DE VERDAD, DE RESPONSABILIDAD Y DE DETERMINACIÓN DE LOS HECHOS Y CONDUCTAS Auto No. 266 de 2021

Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Caso 05 Expediente 9002794-97.2018.0.00.0001 Asunto Acreditación de la víctima directa V.V.G.

I. ASUNTO Se procede a resolver la solicitud de acreditación como víctima de la señora V.V.G. dentro del Caso 05, “Situación Territorial en la región del Norte del Cauca y del Sur del Valle del Cauca”.

II. ANTECEDENTES

1. Por medio del Auto No. 078 del ocho (08) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas, en adelante Sala de Reconocimiento o SRVR, avocó conocimiento del Caso No. 05, correspondiente a la situación territorial en la región del norte del Cauca, en los Municipios de Santander de Quilichao, Suárez, Buenos Aires, Morales, Caloto, Corinto, Toribío y Caldono. El Caso No. 05 incluye los hechos presuntamente cometidos por miembros de las

FARC-EP y de la Fuerza Pública, entre el 1 de enero de 1993 y el 1 de diciembre de 2016. Posteriormente, mediante auto No. 032 de 12 de marzo de 2019, la Sala resolvió “ADICIONAR los municipios de Jambaló, Miranda, Padilla, Puerto Tejada, Florida, Pradera, Palmira, Jamundí y Candelaria a la situación territorial en la región del Norte del Cauca correspondiente al Caso No. 005 de 2018” y, en consecuencia, “AGRUPAR el Caso No. 005 de 2018 bajo el nombre de “Situación Territorial en la región del Norte del Cauca y del Sur del Valle del Cauca”. 1

EXPEDIENTE: 9002794-97.2018.0.00.0001

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2. El 9 de septiembre de 2021 este despacho de la SRVR recibió la solicitud de acreditación de víctima individual de la señora V.V.G., quien pide ser reconocida como interviniente especial. La solicitante manifiesta haber padecido de forma directa reclutamiento forzado, violación y anticoncepción forzada. La señora V.V.G. señala que los actos fueron cometidos por miembros de la columna móvil Alirio Torres de las FARC-EP, cuando ésta era una niña menor de 15 años.

3. Dentro del relato de hechos victimizantes la solicitante indica que fue reclutada por las FARC-EP cuando tenía 12 años, tras huir de casa como consecuencia de abuso sexual y violencia intrafamiliar recibida al interior de su hogar. También afirma que, una vez sale de su hogar, es incorporada a la

columna móvil Alirio Torres, en donde dura aproximadamente 3 años, optando por desmovilizarse cuando cumplió los 15 años.

4. Adicionalmente, la solicitante indica que durante su permanencia en las FARC-EP fue obligada a mantener relaciones sexuales con comandantes de la unidad. Igualmente, se le obligaba a tomar anticonceptivos y a realizarse citologías de forma periódica. Del relato se puede extraer que la práctica de anticoncepción forzada se realizaba igualmente sobre otras integrantes de la unidad, quienes al parecer también eran niños, niñas y adolescentes.

5. Por otra parte, es importante mencionar que el relato y la solicitud de acreditación están incluidos en un documento aportado por el grupo de trabajo “Hitos de Paz”, como parte de un informe sobre hechos victimizantes propios del conflicto armado no internacional presentado ante esta Jurisdicción.

6. Asimismo, dentro de los documentos anexos a la solicitud se adjunta poder especial otorgado a la Doctora Laura Esperanza Rangel Fonseca, para que esta profesional del derecho la asista judicialmente ante la JEP.

III. CONSIDERACIONES La acreditación de las víctimas en la Jurisdicción Especial para la Paz

7. El derecho de las víctimas a la participación en los procedimientos judiciales “es un eje central de la legitimidad de los mismos, especialmente en procesos relacionados con graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario”1. Esta participación está directamente relacionada con 1 Corte Constitucional, Sentencia C – 08 de 2018.

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los derechos a la verdad, a la justicia, a la reparación y a la no repetición2: (i) es imprescindible para materializar el derecho a la justicia, pues constituye un componente del debido proceso3; (ii) desarrolla el derecho a la búsqueda de la verdad en el marco del respeto a la dignidad, a la honra y la memoria4, (iii) es esencial para la reparación en un proceso de justicia restaurativa5 y (iv) genera un diálogo esencial para evitar la repetición de los hechos victimizantes.

8. Por lo anterior, para la Jurisdicción Especial para la Paz la participación de las víctimas resulta esencial para salvaguardar su dignidad a través del ejercicio de sus derechos6, razón por la que constituye un principio esencial consagrado en los artículos 3o del Acto Legislativo de 2018, 14 de la Ley 1957 de 2019 y 1o de la Ley 1922 de 2018.

9. La participación de las víctimas ante la SRVR contempla una serie de derechos dentro de los cuales se consagran los siguientes7: (i) presentar informes por medio de las organizaciones de víctimas, indígenas, negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras y Rrom y de derecho; (ii) ser oídas en los supuestos de priorización y selección de casos, (iii) presentar observaciones a través de sus organizaciones, (iv) aportar pruebas, (v) presentar observaciones a las versiones voluntarias, (vi) recibir copia del expediente, (viii) asistir a la audiencia pública de reconocimiento, (ix) presentar observaciones finales escritas sobre todos los aspectos concernientes a la Resolución de Conclusiones,

(x) presentar observaciones en relación con los proyectos restaurativos presentados por la persona compareciente y (xi) no ser confrontadas con su agresor si son víctimas de violencia basada en género.

10. Para garantizar la efectiva participación de las víctimas en los procesos que se adelantan ante la JEP se ha reconocido que estas pueden tener la calidad de intervinientes especiales8, para lo cual se exige el procedimiento de acreditación9, consagrado en el artículo 3º de la Ley 1922 de 2018: 2 Corte Constitucional, Sentencias T - 327 de 2001, T - 367 de 2010, C – 579 de 2013, C - 674 de 2017, C007 de 2018 y C – 080 de 2018. 3 Corte IDH: Caso Radilla Pacheco vs. México, Sentencia de 23 de noviembre de 2009; Caso González Medina y familiares vs. República Dominicana, Sentencia de 27 de febrero de 2012; Caso Castillo González y otros vs.

Venezuela, Sentencia de 27 de noviembre de 2012. Corte Constitucional, Sentencias C-715 de 2012 y C-099 de 2013. 4 Corte Constitucional, Sentencia T - 275 de 1994. 5 Corte Constitucional, Sentencia C - 080 de 2018. 6 Corte Constitucional, Sentencias C - 674 de 2017 y C – 080 de 2018 7 Ley 1922 de 2018, Art. 27D. 8 Ley 1922 de 2018, Art. 4

9 SRVR, AUTO No. SRVNH-04/03-02/19

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EXPEDIENTE: 9002794-97.2018.0.00.0001

AUTO NO. 266 DE 2021 “PROCEDIMIENTO PARA LA ACREDITACIÓN DE LA CALIDAD DE VÍCTIMA. Después de la recepción de un caso o grupo de casos por parte de la Sala o Sección respectiva o una vez la Sala de Reconocimiento contraste los informes, una persona que manifiesta ser víctima de un delito y que desea participar en las actuaciones, deberá presentar prueba siquiera sumaria de su condición, tal como el relato de las razones por las cuales se considera víctima, especificando al menos la época y el lugar de los hechos victimizantes. Las respectivas Salas o Secciones de primera instancia tramitarán las peticiones, de acuerdo con el tipo de proceso. En la oportunidad procesal correspondiente, la Sala o Sección dictará una decisión motivada, reconociendo o no la acreditación, susceptible de los recursos ordinarios, por la víctima o quien la represente. PARÁGRAFO. A quien acredite estar incluido en el Registro Único de Víctimas, no se le podrá controvertir su condición de tal”10.

11. En virtud de lo anterior, la Sección de Apelación del Tribunal para la Paz ha señalado que para ser acreditado como víctima se deben cumplir 3 requisitos: “(a) manifestación de ser víctima de un delito y el deseo de participar en las actuaciones ante la JEP, (b) relato de los hechos de lo ocurrido, y (c) presentación de prueba siquiera sumaria de su condición de víctima”.11 11.1. La manifestación de voluntad implica la expresión de ser víctima de un

delito y la voluntad de participar en las actuaciones que se adelanten ante la JEP, lo cual puede realizarse de manera escrita u oral y también confiriendo un poder para actuar en su nombre y representación en todas las actuaciones ante la Jurisdicción12. Respecto de este requisito esta SRVR ha destacado que “la norma no requiere que esta manifestación se haga por medio de una formalidad específica, por lo tanto, este acto puede ser de carácter oral o escrito ante la Sala, según las particularidades del caso y lo que la Sala determine”13. En este sentido, se ha expresado que “nada obsta para que dicha manifestación de voluntad se haga en el marco del informe mixto o escrito que las víctimas presenten”14. 11.2. El relato de los hechos puede entenderse cumplido a través de diversos mecanismos como los siguientes: “(i) el relato de las razones por las cuales se 10 Ley 1922 de 2018, Artículo 3º. 11 JEP. Tribunal para la Paz. Sección de Apelaciones. TP-SA-SENIT1 de 2019. Requisitos también señalados en los Autos de la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas SRVBIT – 067 del 21 de octubre de 2019 y SRVNH-04/03-02/19. 12 JEP. Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas, Auto SRVNH-04/03-02/19. 13 JEP. Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas, Auto SRVBIT – 035 del 12 de agosto de 2019.

14 JEP. Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas, Auto SRVBIT – 035 del 12 de agosto de 2019. 4

EXPEDIENTE: 9002794-97.2018.0.00.0001

AUTO NO. 266 DE 2021 considera víctima, especificando al menos la época y el lugar de los hechos victimizantes; (ii) cualquier medio probatorio que mínimamente de cuenta de que el hecho existió, tomando en cuenta el principio de libertad probatoria; y (iii) los informes presentados y sus anexos”15. En relación con este requisito la Sección de Apelación de la JEP ha destacado que también es posible elaborar instrumentos o formatos que faciliten la acreditación que cumplan una serie de condiciones especiales y que sean escritos en un lenguaje sencillo y fácilmente comprensible16. 11.3. La prueba sumaria ha sido definida por la Corte Constitucional como “aquella que reúne las características de plena prueba que aún no ha sido controvertida”17, lo cual no implica una tarifa probatoria, sino que, tal como ha manifestado esta Sala “permite que la víctima pueda probar su condición mediante los medios de prueba que tenga a su alcance”18. En todo caso, para facilitar la prueba de la condición de víctimas la Ley y la Jurisprudencia han destacado algunas formas especiales de demostrar la condición de víctima.

12. Con base en lo anterior, debe tenerse en cuenta que la Ley 1957 de 2019 señala que servirá como medio de prueba de la condición de víctima ”el reconocimiento que de ella se hubiese hecho administrativamente, su inclusión en bases

de datos, y el otorgamiento de asilo o refugio por una nación extranjera por motivos relacionados directamente con el conflicto armado”19.

13. Al respecto, la Corte Constitucional ha manifestado que la prueba de la condición de víctima se rige por una libertad probatoria y por ello los eventos de inclusión en bases de datos y el otorgamiento de asilo o refugio por una nación 15 JEP. Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas, Auto SRVNH-04/03-02/19. 16 JEP, Tribunal para la Paz, Sección de Apelación, TP-SA-SENIT 1 de 2019: “133. La maximización de los derechos de las víctimas en los diferentes procedimientos demanda la elaboración de un instrumento dirigido a potenciar su derecho de participación. Este debería cubrir, como mínimo, los siguientes campos: (i) identificación del declarante, incluyendo su nombre completo, documento de identificación, fecha de nacimiento, género, orientación sexual, pueblo o comunidad étnica, condición de discapacidad, condición social, dirección de residencia,

teléfono y correo electrónico de contacto; (ii) actuaciones judiciales y administrativas en las que haya sido previamente reconocido como víctima y de las cuales tenga conocimiento; (iii) narración sucinta de los hechos victimizantes, el lugar y fecha de su ocurrencia, presuntos responsables y colaboradores, rango y estructura a la que estos pertenecían, y otras circunstancias que expliquen las motivaciones del crimen y el plan o contexto armado del que hicieron parte; (iv) descripción del daño material e inmaterial sufrido, y condiciones de vida previas y posteriores

al hecho; (v) nombres y ubicación de otras víctimas de los mismos sucesos; (vi) expectativas iniciales del declarante en términos de verdad, justicia, reparación y no repetición, y (vii) condiciones de seguridad o posibles afectaciones a la vida o integridad personal derivadas de la participación de la víctima y del presunto perpetrador en los procedimientos ante la JEP”. 17 Corte Constitucional, Sentencia C-523 de 2009. 18 JEP. Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas, Auto SRVNH-04/03-02/19. 19 Ley 1957 de 2019, parágrafo primero del artículo 15. 5

EXPEDIENTE: 9002794-97.2018.0.00.0001

AUTO NO. 266 DE 2021 extranjera por motivos relacionados directamente con el conflicto armado son meramente enunciativos de posibles pruebas sumarias: “De esta manera, el no reconocimiento administrativo no excluye prima facie la condición de víctima que puede ostentar por el hecho del conflicto, y cuya demostración tiene una amplia libertad probatoria y sumaria, como lo ha expuesto la jurisprudencia de esta Corte y lo advierte correctamente la intervención de CODHES. Adicionalmente, el Registro Único de Víctimas permite la inclusión de víctimas que accedan a las medidas de asistencia y reparación, dentro de los límites operativos del programa, que son restringidos con respecto al ámbito de competencia de la JEP20. Por consiguiente, el Registro de Víctimas es una herramienta para identificación de víctimas que, en cualquier caso, debe ser adaptada a la competencia, necesidades y criterios judiciales de la JEP.

En igual sentido, se pronuncia la Defensoría del Pueblo coadyuvando esta argumentación a partir de la jurisprudencia de esta Corporación sobre la condición de víctima y la forma probatoria de su reconocimiento, advirtiendo que las formas probatorias previstas por la norma que se analiza no son taxativas, sino enunciativas, argumento con el cual coincide este Tribunal, lo cual se desprende de una interpretación sistemática e integral del texto con la Constitución, particularmente con el Acto Legislativo 01 de 2017, la jurisprudencia constitucional, y el resto de contenido de la Ley Estatutaria de la JEP”21.

14. Por lo anterior, la Sección de Apelación del Tribunal para la Paz ha expresado que “las providencias judiciales y los actos administrativos que reconozcan a una persona como víctima pueden ser aportados como pruebas sumarias, sin perjuicio de que la persona se incline por suministrar otro medio de información, que de alguna manera evidencie su condición”22.

15. Finalmente, la SRVR ha reconocido la posibilidad de considerar “el informe mismo como prueba sumaria, pero este debe tener en el relato de los hechos: la época, el lugar, los hechos victimizantes, la víctima y los perpetradores”23. Asimismo, ha expresado que “el tipo de información aportada en el informe y/o sus anexos, la Sala de Reconocimiento puede dar valor de prueba sumaria al mismo”24. 20 La definición de víctima de la Ley 1448 de 2011 está circunscrita a las finalidades operativas del programa de atención asistencia y reparación. La Corte Constitucional ha admitido ciertas condiciones específicas de la misma, entre ellas, la limitación temporal, la limitación a ciertos hechos, la limitación a

la inclusión de víctimas civiles y miembros de la Fuerza Pública. Corte Constitucional, Sentencias C-250 de 2012, C-253 A de 2012 y C - 280 de 2013. 21 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018. 22 JEP, Tribunal para la Paz, Sección de Apelación, TP-SA-SENIT 1 de 2019. 23 Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas, Auto SRVBIT – 067 del 21 de octubre de 2019. 24 Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas, Auto SRVBIT – 067 del 21 de octubre de 2019. 6

EXPEDIENTE: 9002794-97.2018.0.00.0001

AUTO NO. 266 DE 2021

Análisis de la solicitud de acreditación

16. La solicitud de acreditación de la señora V.V.G. remitida a este despacho el 8 de septiembre de 2021, cumple con los requisitos de procedencia por los siguientes motivos: Manifestación de voluntad

17. Como se narró en los antecedentes a partir del relato de los hechos, de la solicitud anexa al informe, así como de la voluntad indicada en el escrito, se entiende que existe una manifestación inequívoca de la señora V.V.G. de ser acreditada como víctima individual dentro del caso 05.

Relato de los hechos

18. La solicitud de acreditación relata una serie de hechos relacionados con el conflicto armado no internacional que existió entre el Estado colombiano y las

FARC-EP los cuales, conforme al relato, se enmarcan en el periodo fijado en los autos de priorización del Caso 05. Adicionalmente, los hechos presuntamente ocurrieron en el área de influencia del Caso 05. Por otro lado, se tiene que la víctima identifica a sus agresores como miembros de las unidades de las FARCEP identificadas en los autos de priorización. El relato de los hechos y la competencia material del caso 05

19. Como se puede observar, el relato de la víctima relaciona los delitos de reclutamiento forzado de niños, niñas y adolescentes (NNA), acceso carnal violento y la práctica de anticoncepción forzada. A continuación, haremos una breve exposición sobre el marco jurídico aplicable a las conductas de reclutamiento y acceso carnal violento intrafilas. Respecto de la anticoncepción forzada, explicaremos más adelante por qué el despacho considera que la práctica de anticoncepción forzada puede considerarse tortura, trato cruel o un ultraje contra la dignidad personal, todos crímenes de guerra conforme al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, y puede enmarcarse como una forma de violencia sexual que constituye también una violación grave del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949.

20. Las consideraciones siguientes no deben entenderse como una calificación o decisión anticipada respecto de la conducta de individuos particulares, sino que debe considerarse como un análisis de la competencia material de la Sala de Reconocimiento y el despacho relator respecto de las conductas narradas en la solicitud de acreditación.

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EXPEDIENTE: 9002794-97.2018.0.00.0001

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El reclutamiento de niños, niñas y adolescentes para su participación en la guerra.

21. En los hechos narrados por la señora V.V.G. la víctima indica que fue reclutada por las FARC-EP a los 12 años, en el año 2004, y que se desmovilizó individualmente habiendo cumplido 15 años. En seguida expondremos el marco normativo aplicable a reclutamiento de niños, niñas y adolescentes para su participación en la guerra.

22. Las normas nacionales e internacionales prohíben el reclutamiento de niños, niñas y adolescentes para su participación en conflictos internos. Desde el año 1977 el Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra de 1949 prohibía dicha conducta: “Artículo 4 — Garantías fundamentales […]

3. Se proporcionarán a los niños los cuidados y la ayuda que necesiten y, en particular: […] c) los niños menores de quince años no serán reclutados en las fuerzas o grupos armados y no se permitirá que participen en las hostilidades;”.25

23. El tratamiento preferencial de los niños, niñas y adolescentes tiene un claro reconocimiento en el Derecho Internacional Público a través del llamado principio del “interés superior del niño”, consagrado por primera vez en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre derechos del niño y reproducido después en distintos instrumentos internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (art.25-2), la Declaración de los Derechos del Niño de 1959 (Principio 2°), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966 (arts. 23 y 24), la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (Pacto de San José de Costa Rica), la Convención Sobre Derechos del Niño (CDN) adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (art. 3°-1) y el Protocolo Facultativo de la CDN, relativo a la Participación de Niños en Conflictos Armados, que prohíbe el reclutamiento de niños, niñas y adolescentes menores de 18 años. 25 Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra Relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados Sin Carácter Internacional, 8 de junio de 1977, Artículo 4, numeral 3, literal c. 8

EXPEDIENTE: 9002794-97.2018.0.00.0001

AUTO NO. 266 DE 2021

24. En Colombia, los NNA son sujetos de especial protección constitucional.26 El artículo 44 de la Constitución establece que los niños y niñas serán protegidos contra toda forma de violencia física o moral y de ser sometidos a trabajos riesgosos. Adicionalmente, el artículo mencionado señala que “[l]os derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.27 La jurisprudencia constitucional en materia de NNA ha acogido el principio del interés superior del niño que tiene tres facetas esenciales: (i) es un derecho subjetivo de aplicación inmediata y exigible ante los tribunales de justicia; (i) como el principio pro infans de interpretación jurídica; y (iii) como una norma procedimental. Estos

principios exigen del juez prever el impacto de una decisión judicial para los derechos de los niños y darle prelación a éstos cuando entran en colisión con otros derechos.28

25. En la sentencia C-007 de 2018 la Corte Constitucional se refirió a la protección especial que tienen los NNA y afirmó que, en Colombia, a partir de la entrada en vigor del Protocolo Facultativo de la Convención de Derechos del Niño relativo a la Participación de Niños en Conflictos Armados, la prohibición de reclutamiento se elevó a los 18 años. “[P]uede afirmarse que, por lo menos, al momento de entrada en vigor del referido instrumento para Colombia (25 de junio de 2005) , la prohibición del reclutamiento de menores de 18 años, como un crimen internacional, forma parte del derecho consuetudinario y su comisión acarrea responsabilidad penal individual”.29

26. En lo correspondiente a los conflictos armados internos, el Estatuto de la Corte Penal Internacional (CPI) prohíbe el reclutamiento de niños y niñas menores de 15 años en el apartado correspondiente a “otras violaciones graves de las leyes y usos de la guerra”.30 El artículo 8(2)(e)(vii) establece que se entenderá por crimen de guerra: “vii) Reclutar o alistar niños menores de 15 años en las fuerzas armadas o grupos o utilizarlos para participar activamente en hostilidades”.

27. El documento de los elementos de los crímenes de la CPI establece como elementos del crimen de reclutamiento los siguientes: 26 Constitución Política de Colombia, Artículo 13: “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que

por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”. 27 Constitución Política de Colombia, Artículo 44. 28 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, párr. 454 y ss. 29 Ibíd., párr. 484. 30 Estatuto de Roma, Artículo 8(2)(e). 9

EXPEDIENTE: 9002794-97.2018.0.00.0001

AUTO NO. 266 DE 2021 “Artículo 8 2) e) vii) Crimen de guerra de utilizar, reclutar o alistar niños Elementos

1. Que el autor haya reclutado o alistado a una o más personas en fuerzas armadas o grupos o las haya utilizado para participar activamente en las hostilidades.

2. Que esa o esas personas hayan sido menores de 15 años.

3. Que el autor haya sabido o debiera haber sabido que se trataba de menores de 15 años.

4. Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado que no era de índole internacional y haya estado relacionada con él.

5. Que el autor haya sido consciente de circunstancias de hecho que establecían la existencia de un conflicto armado”.31

28. La CPI ha considerado que el delito estipulado en el artículo 8(2)(e)(vii) se comete cuando se infringe una de tres prohibiciones mencionadas en dicho artículo (reclutar, alistar o utilizar). Así las cosas, se comete el delito cuando se alista, recluta o se utiliza a un niño o niña en las hostilidades de un conflicto interno de manera alternativa. Por lo tanto, si se alista a un niño o niña menor de

15 años, pero estos nunca se utilizan para participar activamente en las hostilidades, también se estaría cometiendo el delito.

29. Como elementos esenciales del crimen de guerra de reclutamiento de menores de 15 años podemos señalar los siguientes. El elemento de “alistamiento” se refiere a aquellos casos en que los niños o las niñas son incluidos “en la lista de un cuerpo militar” cuando éstos se unen voluntariamente.32 Por otra parte, la palabra “reclutamiento” se usa cuando se incorpora al niño o a la niña por la fuerza dentro de las tropas. Sin embargo, la CPI en la sentencia de primera instancia en el caso Lubanga, determinó que en muchos casos las personas menores de 15 años no estarán en condiciones de dar un consentimiento genuino e informado al momento de alistarse en un grupo armado.33 El Tribunal Especial para Sierra Leona ha ilustrado este asunto en el caso del Fiscal contra Fofana y Kondewa de la siguiente manera: “La distinción entre [reclutamiento y alistamiento] es de cierta manera artificial.

Atribuir el alistamiento voluntario en las fuerzas armadas a un menor de 15 años, 31 Corte Penal Internacional, Elementos de los Crímenes; Ley 1268 de 2008. 32 Corte Penal Internacional, El Fiscal v. Lubanga, ICC-01/04-01/06, 14 de marzo de 2012, párr. 607. 33 Corte Penal Internacional, El Fiscal v. Lubanga, ICC-01/04-01/06, 14 de marzo de 2012, párr. 613. 10

EXPEDIENTE: 9002794-97.2018.0.00.0001

AUTO NO. 266 DE 2021 particularmente en el escenario de un conflicto donde las violaciones de derechos

humanos son extendidas, tiene […] un mérito cuestionable”.34

30. En cuanto a la utilización de los menores de 15 años para participar activamente en las hostilidades, la jurisprudencia penal internacional ha aclarado que la participación activa en las hostilidades no requiere la participación directa en combate. En este sentido, el Tribunal Especial para Sierra Leona afirmó: “Una fuerza armada requiere apoyo logístico para mantener sus operaciones.

Cualquier labor o apoyo que dé curso a, o ayude a mantener, las operaciones en un conflicto, constituye participación activa. Por lo tanto, cargar municiones para la facción combatiente, buscar y/o adquirir comida, munición o equipamiento, actuar como señuelo, llevar mensajes, hacer rastros o encontrar rutas, reforzar puntos de control o actuar como escudos humanos son algunos ejemplos de participación activa de la misma manera que lo es combatir”.35

31. La CPI se ha enfocado en la protección de los NNA y el riesgo que el reclutamiento o alistamiento trae para su vida e integridad.36 La CPI afirmó que tanto la participación directa como la activa tienen el mismo efecto: transformar a los niños y niñas en objetivos potenciales en la guerra.37 Para la CPI el criterio determinante para concluir si una actividad constituye participación activa depende de si el niño o la niña se exponen a un peligro como objetivos potenciales. Por lo anterior, el criterio de participación activa se debe analizar caso a caso. La valoración sobre si la solicitante participó activamente en las hostilidades se hará en un momento procesal posterior.

32. Por otra parte, las normas aplicables a la Jurisdicción Especial para la Paz establecen que el reclutamiento de NNA es un delito de competencia de la JEP38 y que éste es un delito no amnistiable. El parágrafo del artículo 23 de la Ley 1820 de 2016 establece: “PARÁGRAFO. En ningún caso serán objeto de amnistía o indulto únicamente los delitos que correspondan a las conductas siguientes: 34 Tribunal Especial para Sierra Leona, Sentencia de Primera Instancia, El Fiscal v. Fofana y Kondewa, SCSL04-14-T, 2 de agosto de 2007, párr. 192. Citado por Corte Penal Internacional, El Fiscal v. Lubanga, ICC01/04-01/06, 14 de marzo de 2012, párr. 616. 35 Tribunal Especial para Sierra Leona, Sentencia de Primera Instancia, El Fiscal v. Brima, Kamara y Kanu, SCSL-04-16-T, 19 de julio de 2007, párr. 737. 36 Corte Penal Internacional, El Fiscal v. Lubanga, ICC-01/04-01/06, 14 de marzo de 2012, párrs. 619 y ss. 37 Ibíd., párr. 628. 38 Ver, Ley 1957 de 2019, Artículo 62.

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EXPEDIENTE: 9002794-97.2018.0.00.0001

AUTO NO. 266 DE 2021 a) Los delitos de lesa humanidad, el genocidio, los graves crímenes de guerra, la toma de rehenes u otra privación grave de la libertad, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada, el acceso carnal violento y otras formas

de violencia sexual, la sustracción de menores, el desplazamiento forzado, además del reclutamiento de menores, de conformidad con lo establecido en el Estatuto de Roma […]”39 (negrillas añadidas)

33. El mismo text