JEP - Auto TP SA 1096 06 abril de 2022

REPÚBLICA DE COLOMBIA

JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ

TRIBUNAL PARA LA PAZ

SECCIÓN DE APELACIÓN Auto TP-SA 1096 de 2022

Bogotá D.C., 6 de abril de 2022 Expediente 9005147-76.2019.0.00.00011 Interesado Francisco Antonio DURANGO ÚSUGA Asunto Declaración de desertor armado manifiesto La Sección de Apelación del Tribunal para la Paz (SA) procede a resolver el recurso de apelación formulado por el interesado contra la resolución SAI-AOI-IN-DF-001-2021 del 27 de enero de 2021, por virtud de la cual la Sala de Amnistía o Indulto (SAI) declaró que el señor Francisco Antonio DURANGO ÚSAGA es un desertor armado manifiesto y lo excluyó definitivamente del SIVJRNR. SÍNTESIS DEL CASO El 5 de octubre de 2019 la apoderada del señor Francisco Antonio DURANGO ÚSUGA, compareciente ante la JEP con beneficios transicionales, informó sobre la imposibilidad de contactarse con su poderdante, quien supuestamente era uno de los exintegrantes de las FARC-EP que aparecieron en el video publicitado el 29 de agosto de 2019, en el que la disidencia Segunda Marquetalia manifestó su decisión de volver a las armas. Por ese motivo, a solicitud de la Unidad de Investigación y Acusación (UIA) el 26 de diciembre de 2019, la SAI dio apertura a un incidente de incumplimiento. Después de que el compareciente fuera capturado, la SAI comisionó a la UIA para que lo

entrevistara a fin de determinar su presunto rearme. En la diligencia, este admitió que sí participó en la reunión grabada en el video que fue divulgado en medios de comunicación. Por ese motivo, y sin agotar el procedimiento del incidente de incumplimiento, el 27 de enero de 2021 la SAI resolvió declarar que el señor DURANGO 1 Salvo indicación contraria, todos los folios citados en esta providencia corresponden al expediente LEGALi identificado con este número. 1

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ÚSUGA era un desertor armado manifiesto, excluirlo de la JEP, declarar la pérdida de todos los beneficios concedidos y disponer la reversión de la competencia a la justicia ordinaria.

ANTECEDENTES

1. El señor Francisco Antonio DURANGO ÚSUGA fue acreditado como integrante de las FARC-EP por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz (OACP) mediante la resolución nº 11 de 5 de junio de 2017 y suscribió acta de compromiso ante la JEP (f. 53, 110). Por resolución SAI-SUBA-AOI-014-2019 de 18 de marzo de 2019, la SAI ordenó “REMITIR al Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Antioquia el asunto con radicado n.º 05000310700120160310, con el fin de que materialice los efectos de [la] amnistía administrativa presidencial otorgada a FRANCISCO ANTONIO DURANGO ÚSUGA […] respecto del delito de rebelión, y en consecuencia, dé por terminado el proceso por tal conducta”

(f. 961-1012).

2. El 5 de octubre de 2019, la apoderada judicial del señor DURANGO ÚSUGA informó a la SAI que no pudo comunicarse con su representado para efectos de que procediera a suscribir unas actas de actividades realizadas con la Unidad de Búsqueda de Personas Desaparecidas (UBPD) y que, con posterioridad, “por fuentes abiertas se difundió un listado presentado por el Gobierno Nacional, con fuente en inteligencia militar en el cual se señala al señor FRANCISCO ANTONIO DURANGO ÚSUGA, como integrante del grupo de personas acompañantes del señor Iván Luciano Márquez Marín Arango en el video publicado el 29 de agosto de 2019” (f. 3-4).

3. El 16 de octubre de 2019, la UIA solicitó a la Sala que diera apertura a un incidente de incumplimiento en contra del señor DURANGO ÚSUGA. Informó que el 29 de agosto de 2019 se publicó un video en la red social Youtube, denominado “Urgente FARC se levanta en armas”, en el que varios exintegrantes de esa guerrilla, entre ellos los señores Luciano Marín Arango y Seuxis Paucias Hernández Solarte, expresaron su voluntad de levantarse nuevamente en armas contra el Estado. Informó que la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas (SRVR) solicitó a la UIA que identificara a las personas que aparecían en ese video y, con ocasión de ese ejercicio, se determinó que entre ellas se encontraba el señor DURANGO ÚSUGA. Además, pidió que, como consecuencia de la apertura del

incidente, “se revoquen los beneficios de amnistía de iure y la suspensión de las órdenes de captura que le fueron concedidos al señor Francisco Antonio Durango Úsuga”. Con ese fin aportó diversos medios de prueba, entre ellos la copia del informe de investigador de campo suscrito por un servidor de la UIA y pidió la práctica de otros (f. 5-62).

4. Mediante resolución SAI-AOI-T-ASM-157-2019 de 31 de octubre de 2019, la SAI requirió a la UIA para que ampliara el informe presentado (f. 63-70). El 26 de diciembre

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SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 9005147-76.2019.0.00.0001 siguiente, por resolución SAI-I-A-ASM-002-2019, resolvió abrir el incidente de verificación del cumplimiento del régimen de condicionalidad respecto del señor DURANGO ÚSUGA y corrió traslado a él2, a su abogada y al Ministerio Público para que solicitaran y allegaran las pruebas que consideraran pertinentes (f. 861-878).

5. A través de la resolución SAI-IN-PR-ASM-002-2020 la SAI dio apertura al periodo probatorio del incidente de incumplimiento y decretó, de forma oficiosa, la práctica de distintos medios de prueba; particularmente comisionó a la UIA para que adelantara varias labores de investigación (f. 901-911). Durante esta etapa, el 25 de julio de 2020, el despacho sustanciador tuvo conocimiento de que el señor DURANGO ÚSUGA había sido capturado3. Por ese motivo expidió la resolución SAI-IN-T-ASM002-2020 del 27 de julio del mismo año, en la que le ordenó a la Fiscalía General de la Nación que informara los motivos de la captura y remitiera copia de las diligencias penales adelantadas contra el solicitante. Asimismo, comisionó a la UIA para que “[…] entreviste al señor FRANCISCO ANTONIO DURANGO ÚSUGA, actualmente capturado, dirigida a determinar su presunto rearme. El cuestionario que se elabore deberá ser concertado con este despacho” (f. 930-936).

6. El 29 de octubre de 2020, la SAI corrió traslado común a las partes para presentar alegatos de conclusión (f. 2054-2065). El 18 de noviembre de 2020, la apoderada del solicitante manifestó que después de varios meses sin tener contacto con su representado, pudo hablarle tras su captura, solo hasta el 30 de octubre de 2020, por medio virtual. En esa oportunidad le informó sobre la apertura del incidente de incumplimiento. Consideró que los compromisos del señor DURANGO ÚSUGA tenían dos fuentes distintas: unos derivaban de la suscripción del acta de compromiso y otros del régimen de condicionalidades previsto en el Acto Legislativo n.º 01 de 2017. En cuanto a los primeros, consideró que las pruebas practicadas no daban cuenta de que hubiera salido del país sin autorización y tampoco señalaban un incumplimiento protuberante de su deber de quedar a disposición de la JEP, en tanto que, “[…] si bien mi presentado no ha comparecido personalmente a la JEP, esa inasistencia se da un escenario inicial de aportes a la verdad, con lo que el señor Durango Úsuga todavía estaría habilitado para

cumplir con este compromiso” (f. 2091-2096). 2 Con ese fin, a través de resolución de 10 de febrero de 2020 se ordenó su emplazamiento. 3 Con ocasión del video publicado el 29 de agosto de 2019 en el cual la organización denominada “Segunda Marquetalia” anunció que retornaba a las armas, la Fiscalía 176 de la Dirección Especializada contra Organizaciones Criminales dio inició a la investigación 11001600100201900368, en el marco de la cual solicitó que se dictara orden de captura contra el señor Francisco Antonio DURANGO ÚSUGA, que fue decretada por el Juzgado 82 Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá. Esa orden de captura se hizo efectiva el 25 de julio de 2020, después de que una fuente humana refiriera que uno de los integrantes del estado mayor de la Segunda Marquetalia se disponía a trasladarse a Colombia, desde Venezuela. El Juzgado 38 Penal de Garantías de Bogotá decretó su legalidad y le impuso al interesado medida de aseguramiento consistente en detención preventiva (oficio 20205900003683, f. 1031-1033; orden de captura 039 de 2019, f. 1032; acta de lectura de derechos del capturado, f. 1049-1050; acta de legalización de captura, f. 1228-1229). 3

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7. En relación con el segundo tipo de compromisos, adujo que el interesado en su

entrevista había aclarado suficientemente las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que se produjo su participación en el video en el que se anunció la conformación de la organización armada Segunda Marquetalia, lo que en su opinión “supondría que no se ha alzado en armas nuevamente”. Además, indicó que había cumplido con su deber de contribuir al proceso de reincorporación a la vida civil, por fuera de las actividades que realiza la Agencia para la Reincorporación y la Normalización, puesto que había trabajado como agricultor en el departamento de La Guajira. Agregó que, si bien el interesado aún no ha realizado aportes a la verdad ante la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición, sí hizo contribuciones ante la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas. Arguyó también que la conducta del compareciente se explicaba por cuenta de los homicidios y amenazas sistemáticas que se habían producido contra los ex integrantes de las FARCEP. Como conclusión señaló lo siguiente: El análisis en clave de gradualidad, proporcionalidad, razonabilidad y favorabilidad, resulta crucial para la definición de este incidente de verificación de cumplimiento de régimen de condicionalidad, ya que por un lado como se ha visto, no se trata de un incumplimiento protuberante del mismo, que si bien puede resultar reprochable, sobre todo por la falta de justificación oportuna, no es un hecho imposible de subsanar y por otro, porque la vinculación del señor Durango Úsuga al Caso 01 se da por participación en los hechos donde fue secuestrado y ejecutado un miembro de la fuerza pública, respecto de los cuales las víctimas continúan exigiendo verdad plena.

8. El 27 de enero de 2021, la SAI expidió la resolución SAI-AOI-IN-DF-001-2021 a través de la cual declaró que “FRANCISCO DURANGO ÚSUGA, identificado con cédula de ciudadanía No. 71.265.526 incumplió de manera grave con las condiciones constitucionales y legales para mantener y eventualmente acceder a los distintos tratamientos penales especiales y beneficios económicos instituidos en virtud de la suscripción del Acuerdo Final de Paz”4. En 4 Uno de los magistrados que conforman la Sala salvó el voto. Consideró que en el caso concreto no estaban dados los elementos para resolver sobre la situación jurídica del señor DURANGO ÚSUGA, sin antes finalizar el incidente de incumplimiento, en tanto de la entrevista que realizó el interesado no se puede extraer como hecho notorio la deserción armada manifiesta. Advirtió que “[…] con el mencionado video se pudo concluir frente a la existencia de un hecho notorio ‘el rearme de algunos de los miembros de la extinta organización guerrillera FARC-EP’, pero a partir de este, no se logró determinar la participación ni la identidad del señor Francisco Antonio Durango Úsuga, luego, es claro que la afirmación realizada por el Despacho sustanciador responde, no a la existencia de un hecho notorio, sino al desarrollo de un ejercicio probatorio que le permitió concluir frente a la configuración de la deserción armada manifiesta y con fundamento en ello dar por terminado el incidente de manera anticipada”. Además, señaló que la entrevista, según los artículos 206 de la Ley 906 de 2004 y 314 de la Ley 600 de 2000, no es un medio de prueba válido, especialmente si no se le hizo saber al

interesado que no estaba en la obligación de declarar contra sí mismo. Por otra parte, al no existir un reconocimiento expreso por parte del señor DURANGO ÚSUGA, consideró que aún era una cuestión contestable su condición de desertor (f. 2129-2147). Otro de los magistrados aclaró el voto para indicar que la expresión entrevista puede resultar confusa. En realidad, la declaración rendida por el interesado se asemeja al interrogatorio al indiciado, previsto en el artículo 282 de la Ley 906 de 2004, por lo que no se trata de un acto de investigación o de policía 4

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 9005147-76.2019.0.00.0001 consecuencia, dispuso excluirlo definitivamente de la JEP; “DECLARAR la pérdida de la totalidad de tratamientos otorgados […] por parte de las autoridades judiciales y administrativas –ordinarias y transicionales– en desarrollo del Acuerdo para la Paz”; declarar la imposibilidad de que acceda a otros beneficios”, y “DISPONER la reversión y remisión inmediata a la justicia ordinaria de la competencia y jurisdicción para conocer de todas las conductas cometidas, presunta o probadamente, por FRANCISCO ANTONIO DURANGO ÚSUGA y que alguna vez estuvieron jurídicamente dentro de la órbita de la Jurisdicción Especial para la Paz” (f. 21002128). Como cuestión procesal previa, la SAI advirtió que en el caso concreto no era preciso culminar el trámite previsto para el incidente de incumplimiento teniendo en

cuenta que la Sección de Apelación determinó que, cuando se estaba ante un hecho notorio y objetivo como la deserción armada manifiesta, no era “necesario agotar todas las etapas del incidente de incumplimiento incluso en caso en el que se encuentre en una fase avanzada”.

9. El a quo refirió que, el 29 de agosto de 2019, se publicó un video en el que Iván Márquez, acompañado de otras personas, manifestó la conformación de la “Segunda Marquetalia” y su intención de levantarse nuevamente en armas contra el Estado.

Señaló que “[e]ste video tuvo una difusión ampliamente [sic] en el país y en el exterior a través de medios de comunicación, por lo que se trata de un hecho notorio objetivo de que quienes se encontraban en el video se habían rearmado y [citando a la SA] se ‘constituyeron en desertores armados manifiestos del proceso de paz’”. En lo que tiene que ver con el señor DURANGO ÚSUGA, indicó que este rindió entrevista ante la UIA en la que confirmó que sí participó en el video, ubicándose de tercero en la fila, de izquierda a derecha.

10. Además, consideró que las justificaciones esgrimidas por el interesado y su apoderada no eran plausibles. Este adujo que fue “llamado”, pero que no estaba de acuerdo con el alzamiento en armas y, sin embargo, no explicó por qué participó entonces en el video. Arguyó que “[l]a Sala no desconoce los riesgos en los que se encuentran algunos de los ex miembros de las FARC-EP. Sin embargo, […] ante el conocimiento de

situaciones que implicaran un riesgo para su vida, o en factores que implicaran demora en relación con el proceso de reincorporación debió ponerlos en conocimiento [de] las autoridades correspondientes. En ese sentido, [las] razones expuestas por la apoderada del señor DURANGO ÚSUGA no justifican su aparición en el video en el que se pone de manifiesto la creación de la ‘Segunda Marquetalia’”. Advirtió que, por tratarse de un incumplimiento de extrema gravedad, debe revocarse el beneficio originario de comparecer a la JEP y todos los demás que le fueron concedidos tanto por la Presidencia de la República, como por los jueces transicionales y ordinarios. Asimismo, que debían remitirse inmediatamente a la jurisdicción ordinaria todas las actuaciones y reversarse las competencias que tenía la judicial, sino de un verdadero ejercicio judicial probatorio, incluso cuando para su práctica se comisiona a otra autoridad (f. 2148-2152). 5

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JEP para conocer de las conductas punibles cometidas, presunta o probablemente, por el señor DURANGO ÚSUGA.

11. El 8 de febrero de 2021, la apoderada del interesado apeló la anterior decisión5.

Consideró que se había vulnerado el derecho al debido proceso de su prohijado, en tanto que se tuvo en cuenta como prueba la entrevista del interesado, a pesar de que ese instrumento carece de valor suasorio. Juzgó que de conformidad con la Ley 600 de 2000, las entrevistas, análisis de información o documentación allegada por la policía

judicial solo servirán como criterios orientadores de la investigación y ni siquiera tienen el valor de indicios. Dicha circunstancia impactó en su derecho a no incriminarse, sin que este o su abogado se percataran de ello. Además, juzgó que la Sala se saltó las reglas del procedimiento previstas en la ley al dar anticipadamente término al incidente de incumplimiento, cuando ya se estaba en la etapa final del mismo. En su opinión, no se estaba ante un hecho notorio, teniendo en cuenta que este es aquel cuya existencia puede invocarse sin necesidad de prueba alguna. Adujo que “[…] la Sala ha tenido que acudir a diferentes medios de prueba, oficiando a la UIA para realizar ciertas pruebas y determinar la identificación del señor DURANGO ÚSUGA. Pero es en este punto donde decide no hacer uso de dichos elementos materiales probatorios en el marco del procedimiento que ya se había avanzado, sino que decide darlos por sentado y acudir como único ‘medio de prueba’ a la confirmación que hizo el compareciente sobre su aparición en dicho vídeo” (f. 2172-2179)6.

12. El 9 de marzo de 2021, el agente del Ministerio Público presentó concepto7 en el que solicitó que se revocara la decisión de primera instancia. Manifestó que el incidente de incumplimiento no hace parte del procedimiento dialógico y, por ese motivo, cobra allí especial relevancia el principio de no autoincriminación. Señaló que, al momento de practicar esa entrevista, la UIA no le informó al compareciente de su derecho a “guardar silencio, a no auto incriminarse o a negarse a responder alguna pregunta”. Concordó

con el recurrente al decir que, si bien esa entidad está autorizada a realizar entrevistas, estas solo sirven como criterios orientadores de la investigación y no tienen el valor de indicio. En consecuencia, ellas no pueden ser utilizadas como prueba de la responsabilidad de los comparecientes, por lo que en el caso concreto no debió ser usada para establecer que el señor DURANGO ÚSUGA participó del video grabado por la Segunda Marquetalia. En esas circunstancias, no se había configurado un hecho notorio que autorizara a terminar anticipadamente el procedimiento propio del incidente de incumplimiento. Finalmente, señaló que (f. 2300-2309): 5 La apelación se presentó en tiempo, en tanto que la notificación por estado de la resolución impugnada se realizó el 12 de febrero de 2022, con posterioridad a la presentación del recurso. 6 El 12 de marzo de 2021, la SAI concedió el recurso de apelación incoado (f. 2310-2312). 7 El concepto se allegó dentro del tempo previsto para el efecto, teniendo en cuenta que el traslado de cinco días se realizó el 3 de marzo de 2021 (f. 2297). 6

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Se tiene entonces, que se llega a la conclusión de identidad de DURANGO ÚSUGA en un video, lo cual vale para la decisión de exclusión, mas no se contempla su explicación acerca de la eventualidad del hecho, de su ausencia de intención, ni de su proceder posterior; resulta plausible que los desmovilizados que regresan a las armas busquen a sus antiguos conocidos para reclutarlos de nuevo, se acercan a ellos aprovechando su exposición para

promocionar su causa y si bien esta es solo una hipótesis ante el desmovilizado Durango, en modo alguno se desvirtuó y no se consideró que fue de su propio dicho que se llegó al conocimiento de su presencia en estas imágenes.

PROBLEMA JURÍDICO

13. Le corresponde a la Sección de Apelación establecer si el señor Francisco Antonio DURANGO ÚSUGA es un desertor armado manifiesto y, en consecuencia, si podía ser excluido de la JEP sin que se concluyera el incidente de incumplimiento, por el hecho de haber mencionado que era una de las personas que aparecían en el video divulgado por el grupo disidente Segunda Marquetalia, en el que manifestaba su intención de volver a empuñar las armas, en el marco de una entrevista practicada por la UIA, en la que no se le advirtió que no estaba obligado a declarar contra sí mismo. Para ello deberá pronunciarse sobre las características del incidente de incumplimiento y de la condición de desertor armado manifiesto, y sobre el valor de las entrevistas practicadas por la UIA a efectos de determinar el cumplimiento del régimen de condicionalidades.

CONSIDERACIONES

14. La Sección de Apelación es competente para conocer de la apelación contra la decisión de la Sala de Amnistía o Indulto que declaró la pérdida de la totalidad de beneficios transicionales que gozaba el señor Francisco DURANGO ÚSUGA y ordenó la reversión de la competencia a la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO)8, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 13 de la Ley 1922 de 20189 y 96 de la Ley 1957 de 201910.

El régimen de condicionalidad, el incidente de incumplimiento y la deserción armada manifiesta

15. Los beneficios que entraña el SIVJRNR, incluyendo el propio acceso a la JEP, solo se justifican en la medida en que estén acompañados de obligaciones recíprocas para los comparecientes. En el artículo 1 transitorio del Acto Legislativo n.º 01 de 2017 8 En el auto TP-SA 289 de 2019 se dijo: “En cambio, cuando la resolución que se pronuncie sobre la deserción armada manifiesta del proceso de paz provenga de otra Sala o Sección de la JEP, se someterá a las reglas ordinarias de impugnación (L 1957/19, art. 96, lit. b; L 1922/18, art. 13, núm. 1)”. 9 “Artículo 13. Procedencia del recurso de apelación. Serán apelables: […] 12. La decisión que resuelve el incidente del régimen de condicionalidad”. 10 “Artículo 96. Sección de Apelación. Son funciones de la Sección de Apelación: […] b. Decidir los recursos de apelación que contra las resoluciones de las Salas de la JEP y secciones del Tribunal para la Paz se interpongan”,

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SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 9005147-76.2019.0.00.0001 estableció que los mecanismos del SIVJRNR “[e]starán interconectados a través de relaciones de condicionalidad y de incentivos para acceder y mantener cualquier tratamiento especial de justicia, siempre fundados en el reconocimiento de verdad y responsabilidades. El cumplimiento de esas condicionalidades será verificado por la Jurisdicción Especial para la

Paz”11. Este sistema de relaciones interconectadas ha recibido el nombre de régimen de condicionalidad en la jurisprudencia de la SA.

16. En los casos en los que se tiene noticia de que un compareciente incurrió en un incumplimiento al régimen de condicionalidad el artículo 67 de la Ley 1922 de 2018 dispone que habrá de adelantarse un incidente de incumplimiento. Se trata de un “[…] trámite riguroso para determinar si los comparecientes se encuentran contumaces a cumplir las obligaciones adquiridas con el SIVJRNR, lo que incluye recaudo probatorio y la realización de audiencias encaminadas a establecer si se han violado las normas relativas a la comparecencia dentro del componente judicial, y el nivel de gravedad de dichas trasgresiones”12. Su propósito es, justamente, maximizar el debido proceso en la verificación de defraudaciones al componente de justicia del SIVJRNR13.

17. Sin embargo, existen eventos en los que se producen incumplimientos públicos al régimen de condicionalidad de tal magnitud que exigen que el juez transicional, de forma expedita, disponga la expulsión del compareciente del SIVJRNR. Es el caso de los desertores armados manifiestos, es decir, de quienes deciden retornar voluntaria y públicamente a las armas y a la ilicitud14. Cuando se constata que se está ante un 11 En la sentencia C-674 de 2017, la Corte Constitucional señaló: “Con respecto a este régimen de condicionalidades, la Corte estima que se trata de un elemento estructural del sistema de verdad, justicia, reparación y no repetición, en la medida en que la satisfacción de los derechos de la sociedad y de las víctimas resulta, no de la

sumatoria o del agregado de medidas contenidas en el Acto Legislativo 01 de 2017, sino del particular esquema de articulación entre todas éstas. En esencia, este régimen de condicionalidades apunta a permitir la flexibilización en los estándares regulares y ordinarios de justicia, pero sobre la base de que esto tiene como contrapartida una ganancia en términos de acceso a la verdad, de la reparación integral a las víctimas, y de implementación de garantías de no repetición de los hechos que dieron lugar a la vulneración de derechos. […]”. 12 Auto TP-SA 706 de 2021. 13 “Lejos de ser un canal formal para validar automáticamente los señalamientos, es un escenario de contrastación y veridicción, con etapas y plazos específicos para la aceptación y la práctica de pruebas, así como para la deliberación y la toma de decisiones sopesadas”. Sentencia TP-SA 181 de 2020. 14 “La deserción armada manifiesta del proceso de paz equivale a una autoexclusión de la jurisdicción transicional por su carácter voluntario, público e inequívoco. En estricto sentido, se trata de la manifestación política de voluntad más radical posible de un guerrillero por significar el rechazo al pacto de paz y el retorno, consciente, autónomo e inexcusable a las armas y al mundo de la ilicitud. Re-bellum –el retorno a la guerra–, como decisión autónoma del subversivo, niega el presupuesto que permite una aplicación benigna y generosa de la ley con el fin de superar el conflicto armado y satisfacer los derechos de las víctimas. // Quien de manera pública se constituye como desertor armado manifiesto incurre, efectivamente, en un supuesto del proceso de paz y del orden jurídico transicional que

es sobredeterminador, vale decir, que no solamente irradia el procedimiento específico en curso, y que en ese sentido sería retrospectivo, sino que más allá de este se erige en causal de terminación sumaria, retroactiva y futura de la jurisdicción y competencia de la JEP. No podría ser de otra manera, no solo porque la Constitución directamente proscribe de forma general y expresa “aplicar instrumentos de justicia transicional […] a cualquier miembro de un grupo armado que una vez desmovilizado siga delinquiendo” (AL 1/12, art. 1, parágrafo 2), sino además, porque ya en lo estrictamente aplicable a la JEP, la L 1957/19 contempla esta circunstancia como una causal de pérdida de 8

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 9005147-76.2019.0.00.0001 compareciente con esa condición, la JEP debe expulsarlo del sistema con prontitud y contundencia, teniendo en cuenta la importancia que tiene para el SIVJRNR el compromiso de dejar las armas y la obligación de no volver a delinquir15.

18. Deben diferenciarse dos situaciones: uno es el caso de la persona sobre la cual se tiene noticia de su deserción, pero se trata de una cuestión aún contestable. En ese evento, es preciso que se inicie y agote el procedimiento previsto para el incidente de incumplimiento y será a través de las pruebas que allí se practiquen y los alegatos que los intervinientes presenten que el juez adoptará las determinaciones del caso. Pero otra es la situación del desertor manifiesto, “quien hace ostentación pública y objetiva de su

deserción armada”. En esas condiciones, agotar el incidente de incumplimiento resultaría inocuo y haría alarde de un “procesalismo vacío”16.

19. Lo que caracteriza, entonces, al desertor armado manifiesto es lo ostensible de su condición. Por eso, advertida una situación de ese calibre, no hay necesidad de competencia personal y de reversión y remisión de las actuaciones a la justicia ordinaria (art. 63) […]. El presente modelo judicial está, por tanto, actualmente imposibilitado para tramitar, y con mayor razón para otorgar o mantener, tratamientos especiales a quienes reinciden con flagrancia en la rebeldía. La justicia ordinaria es la única que, a partir de la declaración de la JEP en ese sentido, respecto de todo momento y siempre, sin solución de continuidad, ha de asumir jurisdicción y competencia de manera permanente sobre los hechos punibles que conciernen a dichas personas. Y son las autoridades judiciales que operan en ese foro las que deberán continuar brindando plena garantía a los derechos de las víctimas”. Auto TP-SA 289 de 2019. 15 “[…] la primera obligación para acceder a la Jurisdicción Especial y a los tratamientos especiales de justicia, es el compromiso de terminar el conflicto armado y garantizar su no repetición. Se trata de un requisito esencial de acceso y permanencia de los integrantes de los grupos armados al margen de la ley y es la consecuencia práctica del derecho a la paz en su contenido negativo, es decir, la paz como el fin de las hostilidades, y el fin del conflicto armado como objetivo de la justicia transicional. El efecto colectivo del cumplimiento de este compromiso es la finalización de las

hostilidades y, por lo mismo, la finalización del conflicto armado […] // La terminación del conflicto armado es el fundamento y una de las finalidades esenciales de la Jurisdicción Especial para la Paz. No tendría sustento constitucional alguno el otorgamiento de tratamientos especiales tan importantes, si los mismos no tuvieran la virtualidad de garantizar las condiciones de seguridad jurídica para la transición de la guerra a la paz. Por consiguiente, pierde toda justificación constitucional el acceso a los tratamientos de la jurisdicción especial si quienes suscribieron un acuerdo de paz se alzan nuevamente en armas, a nivel individual o colectivo, por cuanto ello afecta la garantía más importante de no repetición, que es la no reanudación del conflicto armado. Se trata de una condición esencial de acceso a la JEP y, por lo mismo, su incumplimiento es causal de exclusión de ella. De esta manera, el abandono del proceso de paz (deserción) que se traduce en volver a participar en la violencia armada, o en hechos de d