JEP - Auto TP-SA-1603 07-febrero de 2024

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 1500633-23.2023.0.00.0001

AUTO TP-SA 1603 DE 2024

JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ

TRIBUNAL PARA LA PAZ

SECCIÓN DE APELACIÓN Auto TP – SA 1603 de 2024

En el asunto de Jesús Benjamín Moreno Ardila y Said Esneider Enciso Villar Bogotá D.C., 07 de febrero de 2024

Expediente LEGALI: 1500633-23.2023.0.00.00011

Asunto: Apelación de resolución SDSJ 2752 de 16 de agosto de 2023 que rechaza solicitudes de sometimiento por extemporáneas.

Procede la Sección de Apelación (SA) del Tribunal para la Paz a pronunciarse sobre el recurso de apelación presentado por Jesús Benjamín MORENO ARDILA y Said Esneider ENCISO VILLAR contra la Resolución 2752 de 16 de agosto de 2023, proferida por un despacho de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas (SDSJ). SÍNTESIS DEL CASO Mediante sentencia del 27 de febrero de 2015, el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio condenó a Jesús Benjamín MORENO ARDILA y a Said Esneider ENCISO VILLAR, exfuncionarios del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), como coautores del delito de desaparición forzada agravada. La condena fue confirmada en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio. Por su parte, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia inadmitió el recurso extraordinario de casación. El 12 de mayo de 2023, los mencionados

señores presentaron solicitudes de sometimiento ante la JEP. En providencia del 16 de agosto de 2023, un despacho de la SDSJ rechazó las solicitudes tras considerar que fueron presentadas por fuera del término de tres años posteriores a la entrada en funcionamiento de la JEP y de los tres meses siguientes a la promulgación de la Ley Estatutaria 1957 de 2019 (LEJEP). Los solicitantes interpusieron recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra aquella decisión. La SDSJ no repuso y concedió la apelación en el efecto suspensivo. La SA se ocupa de este recurso y confirmará la decisión de primera instancia. 1 La foliatura citada en esta decisión corresponde a este expediente LEGALI, salvo indicación contraria. 1 ARDNAS ,)ovitisop otoV :otoV(

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I. ANTECEDENTES Situación jurídica y solicitud de sometimiento

1. El 27 de febrero de 2015, el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio condenó a MORENO ARDILA y a ENCISO VILLAR a la pena principal de 480 meses de prisión, como coautores del delito de desaparición forzada agravada, por los hechos sucedidos el 2 de octubre de 2009 en el municipio de Puerto López, Meta, contra el señor Fabio Humberto Vargas Ospina2. De acuerdo con la sentencia, en desarrollo de la investigación en contra de Pedro Oliverio Guerrero Castillo, entonces líder del Ejército Revolucionario Popular Antisubversivo de Colombia (ERPAC), la Unidad Anticorrupción del DAS descubrió que integrantes de la seccional Meta colaboraron y prestaron apoyo a aquella organización criminal. De esa manera, MORENO ARDILA, funcionario del DAS, recibió la solicitud de Fardy Alonso Tamayo, integrante del ERPAC, de localizar y retener a Vargas Ospina quien presuntamente se había fugado con 300 millones de pesos, y para este efecto se estipuló un pago de 90 millones de pesos.

Seguidamente, MORENO ARDILA se comunicó con tres detectives del DAS, entre ellos ENCISO VILLAR con quien coordinó la interceptación del vehículo de servicio público

en el que se movilizaba Vargas Ospina, procediendo a su retención y posterior conducción al puesto operativo del DAS. Más tarde, ese mismo día, la víctima fue entregada a Alonso Tamayo quien, a su turno, lo condujo a la Escuela de Entrenamiento del ERPAC por instrucciones de Oliverio Guerrero. A partir de ese momento, no se conoce su paradero3. Esta decisión fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio el 21 de septiembre de 20204. Posteriormente, el 28 de marzo de 2023, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia inadmitió el recurso extraordinario de casación5.

2. El 12 de mayo de 2023, de manera individual, MORENO ARDILA6 y ENCISO VILLAR7 solicitaron: (i) el sometimiento voluntario ante la JEP en calidad de exintegrantes del DAS; (ii) la designación de asesoría y representación legal para el trámite transicional; y (iii) la cancelación de las órdenes de captura proferidas dentro del proceso penal en su contra pues, según lo que manifestaron, se encuentran en libertad. 2 La conducta es agravada por las causales de los numerales 1 y 6 del artículo 166 del Código Penal, debido a que la desaparición forzada se cometió por quienes ejercían autoridad o jurisdicción y porque se utilizaron bienes del Estado para el efecto, respectivamente. 3 Fl. 113 – 156. 4 Fl. 88 – 112. 5 Fl. 246. 6 Fl. 1 – 9. 7 Fl. 83 – 156.

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Decisión de primera instancia y recursos

3. Mediante la Resolución 2752 del 16 de agosto de 2023, un despacho de la SDSJ acumuló los expedientes de los interesados y rechazó las solicitudes de sometimiento, en razón de que fueron presentadas por fuera de los términos legales establecidos en el parágrafo 4 del artículo 63 y el literal h) del artículo 84 de la LEJEP8, así como el artículo 47 de la Ley 1922 de 20189. Al respecto, determinó este despacho que los interesados, en

tanto agentes del Estado no integrantes de la Fuerza Pública (AENIFPU), “[…] radicaron su solicitud de sometimiento a la JEP el 12 de mayo de 2023, luego de que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia inadmitiera el recurso extraordinario de casación […] y, con posterioridad al 6 de septiembre de 2019 fecha en que se cumplieron los tres (3) meses siguientes a la promulgación de la Ley 1957 de 2019. Adicionalmente, la presentación de [la] solicitud de sometimiento fue realizada cuando habían vencido los tres (3) años posteriores a la puesta en marcha esta Jurisdicción, lo que ocurrió el 15 de marzo de 2021 conforme lo expuesto por la Corte Constitucional. Por consiguiente, no cumplen con el requisito de oportunidad”10. Por esta razón, estimó innecesario proseguir con el estudio de los factores de competencia de la JEP y el análisis de la aptitud de los compromisos claros, concretos y programados

(CCCP).

4. Dentro del término legal, los solicitantes, directamente, interpusieron y sustentaron los recursos de reposición y, en subsidio, de apelación en contra de la anterior 8 LEJEP. Artículo 63. Competencia personal. […] Parágrafo 4. Los agentes del Estado no integrantes de la Fuerza Pública y los civiles que sin formar parte de las organizaciones o grupos armados hayan contribuido de manera directa o indirecta a la comisión de delitos en el marco del conflicto, podrán voluntariamente someterse a la JEP para recibir el tratamiento especial que las normas determinen, siempre que cumplan con las condiciones establecidas de contribución a la verdad, reparación y garantías

de no repetición. […]. // En los casos en que ya exista una indagación, investigación o una vinculación formal a un proceso por parte de la jurisdicción penal ordinaria, se podrá realizar la manifestación voluntaria de sometimiento a la JEP en un término de tres (3) meses desde la entrada en vigencia de la presente ley. Para los casos de nuevas vinculaciones formales a procesos en la jurisdicción ordinaria se tendrán tres (3) meses desde dicha vinculación para aceptar el sometimiento a la JEP. La manifestación de voluntariedad deberá realizarse por escrito ante los órganos competentes de la jurisdicción ordinaria, quienes deberán remitir de inmediato las actuaciones correspondientes a la JEP. […]. (Énfasis añadido). LEJEP. Artículo 84. Funciones de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas. […] h) Definir la situación jurídica de quienes no hayan tenido una participación determinante en los casos más graves y representativos, en particular respecto de las conductas a las que se refiere el artículo 23 de la Ley 1820 de 2016, incluyendo la definición de la situación jurídica de aquellos terceros que se presenten voluntariamente a la jurisdicción en los tres (3) años siguientes de su puesta en marcha y que tengan procesos o condenas por delitos que son competencia de la JEP, cuando no hayan tenido una participación determinante en los delitos más graves y representativos. […]. (Énfasis añadido). 9 Ley 1922 de 2018. Artículo 47. Procedimiento para los terceros y agentes del Estado no integrantes de la Fuerza Pública que manifiesten su voluntad de someterse a la JEP. De conformidad con lo establecido en la Ley Estatutaria de la

Jurisdicción Especial para la Paz, en los casos en que ya exista una vinculación formal a un proceso por parte de la jurisdicción penal ordinaria, se podrá realizar la manifestación voluntaria de sometimiento a la JEP en un término de tres (3) meses desde la entrada en vigencia de dicha ley, siempre y cuando el tercero o agente del Estado no integrantes de la fuerza pública haya sido notificado de la vinculación formal. Se entenderá por vinculación formal, la formulación de la imputación de cargos o de la realización de la diligencia de indagatoria, según el caso. // En los demás casos en los que aún no exista sentencia, podrán realizar su manifestación de sometimiento dentro de los tres (3) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley. // Para los casos de nuevas vinculaciones formales a procesos en la jurisdicción ordinaria se tendrán tres (3) meses desde el momento de la notificación de la imputación para aceptar el sometimiento a la JEP. (Énfasis añadido). 10 JEP. SDSJ. Resolución 2752 de 16 de agosto de 2023, párr. 28. (Fl. 24 – 25). 3 ARDNAS ,)ovitisop otoV :otoV(

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último, los recurrentes afirmaron que sus asuntos reúnen los tres factores de competencia de la JEP y expresaron su voluntad para contribuir con la reparación.

5. El 3 de octubre de 2023, el apoderado designado por el SAAD para la representación de los interesados radicó un escrito complementario de sustentación del recurso mixto15, en el que argumentó que: (i) La solicitud se presentó dentro del término legal, comoquiera que “una vez desatada la demanda de casación ante la justicia ordinaria, procedieron a presentar la solicitud a la justicia transicional”16. (ii) En la resolución recurrida “[…] existe un enorme yerro, dado que dejo [sic] de calificarse la calidad de los comparecientes de manera concreta, integral y objetiva, respecto de la misionalidad, la capacitación y el ejercicio profesional realizado por los solicitantes, teniendo como base de sustento la entidad a la que pertenecieron para la fecha de los hechos, siendo una falencia que sin duda había superado la decisión de admisión de sometimiento”17 (iii). Además, cuestionó que la SDSJ calificara a los exintegrantes del DAS como simples funcionarios administrativos, pues, a su juicio, “[…] el despacho se aleja del análisis objetivo, racional e integro [sic], de contera inaplicando el derecho a la igualdad, cómo [sic] quiera que de acuerdo con la capacitación recibida para los detectives o agentes del D.A.S. no es cualquier capacitación, tiene la misma y mejor formación que un agente de la policía nacional, pues su función y capacitación desborda la de un soldado o policía”18.

Expuso que, entre otras, los funcionarios del DAS recibían capacitaciones en manejo de armas largas, cortas y explosivos, y en operaciones contra el narcotráfico, la guerrilla y los paramilitares. Por último, el apoderado sostuvo que los interesados “[…] no pueden homologarse a los terceros definidos en el Auto TP 1187 de 2022, considerando que, si bien, los agentes del extinto D.A.S. no tienen categoría de integrantes de fuerza pública, tampoco podrían 11 MORENO ARDILA fue notificado el 28 de agosto de 2023 mediante oficio SJ.SDSJ.0019946.2023 (fl. 40 – 41) e interpuso el recurso mixto el 29 de agosto siguiente. Por su parte, ENCISO VILLAR fue notificado el mismo 28 de agosto con el oficio SJ.SDSJ.0019960.2023 (fl. 267 – 268) e interpuso su recurso el 30 de agosto de 2023. La sustentación la presentaron de manera conjunta el 4 de septiembre de 2023 (fl. 71 – 77). 12 Fl. 73. 13 Fl. 73. 14 Fl. 74. 15 El apoderado fue notificado con el oficio SJ.SDSJ.0022939.2023 del 27 de septiembre de 2023 (fl. 323), de modo que el complemento a la sustentación lo presentó en término, al cuarto día hábil siguiente (fl. 326 – 344). 16 Fl. 332. 17 Fl. 332 – 333. 18 Fl. 335 – 336. 4 ARDNAS ,)ovitisop otoV :otoV(

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eran sujetos de un régimen pensional especial con ocasión de las actividades de alto riesgo que desempeñaban, de manera similar a los integrantes de la Fuerza Pública. A partir de lo expuesto, solicitó reevaluar la calificación de los interesados y reponer la decisión considerándolos “pares de la fuerza pública”20.

6. Mediante la Resolución SDSJ 3424 del 12 de octubre de 2023, el despacho de la Sala de Justicia no repuso su decisión. En síntesis, reiteró los plazos normativos para la presentación en término de las solicitudes de sometimiento voluntario y destacó que aquellos no son un obstáculo para la realización de los fines de la JEP sino, al contrario, contribuyen a alcanzarlos dentro del tiempo de su existencia, pues su naturaleza transicional, gobernada por el principio de estricta temporalidad, no solamente le concierne a ella sino también a los comparecientes voluntarios que “[…] deben actuar con lealtad y sincero interés de reparar a las víctimas de manera oportuna, no ‘oportunista’”21. Con respecto a la calidad de los exfuncionarios del DAS, el despacho de la SDSJ hizo énfasis en que, por regla general, aquéllos se consideran AENIFPU y, de manera excepcional, pueden ser considerados miembros de la Fuerza Pública de facto. En todo caso, la Sala recordó que la carga de la prueba para demostrar dicha calidad pesa sobre quien así lo solicita, lo cual no ocurrió en el caso concreto22. Finalmente, concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo. No se presentaron intervenciones adicionales23.

II. COMPETENCIA Y PROBLEMA JURÍDICO

7. La SA es competente para resolver la apelación presentada en virtud del artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 1 de 2017, el literal b) del artículo 96 y 144 de la Ley Estatutaria 1957 de 2019, y el numeral 6 del artículo 13 de la Ley 1922 de 2018. En este 19 Fl. 336. 20 Fl. 337. 21 En criterio del a quo, “[…] los interesados al parecer esperaban agotar todos los recursos que tenían disponibles en la justicia ordinaria, antes de manifestar su voluntad de someterse a la JEP, como una vía alterna para obtener beneficios y no para aportar verdad a las víctimas, como ahora lo manifiestan. Así, no solo aguardaron a que fuera decidida la apelación que interpusieron en contra de la sentencia condenatoria, lo que ocurrió el 21 de septiembre de 2020 cuando la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Villavicencio (Meta) confirmó la impugnada, sino que manifestaron su intención de someterse a la JEP el 12 de mayo de 2023, luego de que fuera inadmitida la demanda de casación presentada ante la Corte Suprema de Justicia el 28 de marzo de 2023”. JEP. SDSJ. Resolución 3424 de 12 de octubre de 2023. (Fl. 349 – 369). 22 Al respecto, el despacho de la SDSJ sostuvo que “no hay evidencia de que hubieran contribuido a la función militar desarrollando misiones que implicaron una ventaja militar para la fuerza estatal, ni que ejercieron una función continua de

combate o contribuyeron a ella de manera permanente, y tampoco acreditaron que hubieran cumplido tal función bajo el principio de subordinación (…). Ibídem. Párr. 40. 23 La Secretaría Judicial de la SDSJ fijó el traslado SJ.SDSJ.0000127.2023 a los no recurrentes, por el periodo del 26 de septiembre al 2 de octubre de 2023. (Fl. 311 – 312). 5 ARDNAS ,)ovitisop otoV :otoV(

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caso, como problema jurídico, se debe resolver si la SDSJ acertó al rechazar por extemporáneas las solicitudes de sometimiento ante la JEP de MORENO ARDILA y de ENCISO VILLAR sin estudiar los factores competenciales, o si, por el contrario, debió considerar las mencionadas solicitudes como oportunas y proseguir con el estudio de los factores de competencia jurisdiccional y el análisis de concesión de beneficios. Para abordar esta cuestión, la SA verificará la calidad personal de los exintegrantes del DAS ante la JEP como punto de partida para establecer las disposiciones específicas que regulan la manifestación de sometimiento voluntario y la oportunidad para su presentación.

IV. FUNDAMENTOS La calidad personal de los exfuncionarios del DAS ante la JEP

8. Como lo expuso esta Sección en el Auto TP-SA 1179 de 2022, el DAS fue un organismo de inteligencia y contrainteligencia creado para preservar la seguridad y defensa del Estado colombiano. De acuerdo con su mandato “[…] desempeñaba, entre otras funciones, labores de policía judicial y de mantenimiento del orden público ‘bajo la dirección del gobierno y en estrecha colaboración con la policía nacional’24. Operó durante cinco décadas hasta que se decretó su supresión en el año 201125, como consecuencia de graves hallazgos sobre la complicidad de un gran número de sus servidores y agentes, incluidos directivos, con grupos de autodefensas, participación en violaciones a los derechos humanos y seguimientos e interceptaciones ilegales a organizaciones políticas, judiciales, sociales y defensoras de los Derechos

Humanos26”27.

9. Aun cuando el DAS desplegó múltiples operaciones en el marco del CANI, no lo

hizo como integrante de la Fuerza Pública (FP). De acuerdo con los artículos 216 y 217 de la Constitución Política, el DAS no perteneció a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional28; tampoco estuvo adscrito al Ministerio de Defensa29. Debido a esas circunstancias, por regla general, los exfuncionarios de ese departamento administrativo reciben un tratamiento transicional como AENIFPU30, su comparecencia está regulada 24 [166] Artículo 1º, literal c, Decreto 1717 del 18 de julio de 1960. 25 [167] El DAS fue suprimido mediante el Decreto 4057 de 2011. En su lugar, el Decreto 4179 de 2011 creó la Dirección Nacional de Inteligencia (DNI). 26 [168] Ver, entre otras, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Radicado 39931. Sentencia contra Jorge Aurelio Noguera Cotes, Ex–director del DAS. 27 JEP. Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Auto TP-SA 1179 de 2022, párr. 42. 28 Constitución Política. Artículo 216. La fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. // Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas. // La Ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo. De acuerdo con el artículo 217 constitucional, “[l]a Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea”.

29 JEP. Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Auto TP-SA 1182 de 2022, párr. 19. 30 Cfr. JEP. Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Autos TP-SA 1179 de 2022, TP-SA 1182 de 2022. 6 ARDNAS ,)ovitisop otoV :otoV(

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10. No obstante, si bien el DAS no hizo parte de la FP, la JEP tramita la comparecencia de exfuncionarios del DAS como miembros de facto de la FP cuando se reúnen excepcionalmente los siguientes presupuestos: “[…] si bien los antiguos funcionarios del DAS pueden ser considerados, en abstracto y en los términos amplios del DIH, una ‘fuerza armada estatal’ dado que la entidad estaba en la práctica constituida como un cuerpo armado de naturaleza civil, legalmente encargado de preservar el orden y la seguridad del Estado y sus miembros eran fácilmente distinguibles por sus uniformes, insignias y equipamiento, ese solo hecho no basta para tenerlos como miembros de facto de la Fuerza Pública a efectos de su sometimiento a la JEP. Para ser considerado miembro, se requiere además, que la persona haya ‘asumido de hecho la función de fuerzas armadas’, desempeñando una función de contribución orgánica dentro de su estructura, en el marco de los principios de continuidad y subordinación32. Esto implica el ejercicio de una función continua de combate o la contribución de manera permanente y bajo las directrices de un mando unificado al cumplimiento de funciones que pueden ser incluso no militares, pero que en todo caso tienen la aptitud o potencialidad de servir a los intereses estratégicos de este actor armado [cita omitida]”33(énfasis añadido).

11. De acuerdo con el Auto TP-SA 1182 de 2022, las principales consecuencias del trato como integrante de facto de la FP es que, en primer lugar, su ingreso a la JEP se libera de la condición del aporte y la aceptación de un CCCP, y se limita a la verificación de los

factores de competencia temporal, personal y material. Además, dicha circunstancia habilita al compareciente para que pueda solicitar y obtener beneficios provisionales como la libertad transitoria condicionada y anticipada, la sustitución de la medida de aseguramiento y la privación de la libertad en unidad militar o policial.

12. Por lo anterior, la calificación como integrante de facto de la FP del exfuncionario del DAS opera de manera excepcional y tiene reserva judicial, en cabeza de la JEP. Por regla general, el interesado en someterse es considerado AENIFPU hasta tanto esta Jurisdicción constate que reúne las condiciones jurisprudenciales expuestas para recibir el tratamiento como integrante de facto de la FP y así lo determine en decisión motivada.

Oportunidad para la manifestación voluntaria de sometimiento del AENIFPU

13. La aceptación del ingreso de los AENIFPU está supeditada a la acreditación de algunos requisitos previos, recogidos por la SA en el Auto TP-SA 1452 de 2023, que se 31 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-674 de 2017, fj. 5.2.5, 5.5.2 y 6.5.6. 32 Tribunal para la Paz, Sección de Apelación, auto TP-SA 1063 de 2022. 33 JEP. Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Auto TP-SA 1182 de 2022, párr. 24. Ver tambié: Tribunal para la Paz, Sección de Apelación, auto TP-SA 1179 de 2022, párr. 57 y siguientes.

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sometido a su consideración34”35.

14. De acuerdo con el parágrafo 4 del artículo 63 de la LEJEP, “[l]a manifestación de voluntariedad deberá realizarse por escrito ante los órganos competentes de la jurisdicción ordinaria, quienes deberán remitir de inmediato las actuaciones correspondientes a la JEP”. De conformidad con dicha norma, las solicitudes de sometimiento deberán presentarse dentro del término previsto para cada caso, según si se ha dado la vinculación formal al proceso penal ordinario, así: “En los casos en que ya exista una indagación, investigación o una vinculación formal a un proceso por parte de la jurisdicción penal ordinaria, se podrá realizar la manifestación voluntaria de sometimiento a la JEP en un término de tres (3) meses desde la entrada en vigencia de la presente ley. Para los casos de nuevas vinculaciones formales a procesos en la jurisdicción ordinaria se tendrán tres (3) meses desde dicha vinculación para aceptar el sometimiento a la JEP”36. Por su parte, el artículo 84 de la LEJEP consagra la función de la SDSJ de definir la situación jurídica de “aquellos terceros que se presenten voluntariamente a la jurisdicción en los 3 años siguientes de su puesta en marcha y que tengan procesos o condenas por delitos que son competencia de la JEP, cuando no hayan tenido una participación determinante en los delitos más graves y representativos”37.

15. En la Sentencia C-080 de 2018, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad del mencionado artículo 63 de la LEJEP, y precisó que “[…] el plazo máximo para manifestar la voluntad de sometimiento no impide que los terceros civiles puedan

hacerlo antes de su vinculación formal a un proceso en la jurisdicción ordinaria, por ejemplo, desde el momento en que resulten comprometidos e