JEP - Auto TP-SA-166 28-mayo-2019

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018340160500586E

RADICADO INTERNO: 20181510080972

JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ

TRIBUNAL PARA LA PAZ

SECCIÓN DE APELACIÓN Auto TP-SA 166 de 2019

Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de 2019

Expediente No: 2018340160500586E Asunto: Apelación de la Resolución SAI-LC-MGM086B-2018 del 3 de diciembre de 2018, mediante la cual la SAI negó la libertad condicionada Fecha de reparto: 4 de abril de 2019

La Sección de Apelación (SA) del Tribunal para la Paz se pronuncia sobre el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del señor José Arbey VALENCIA PITO contra la Resolución SAI-LC-MGM-086B-2018 del 3 de diciembre de 2018, proferida por la Sala de Amnistía o Indulto (SAI) 1. SÍNTESIS DEL CASO El señor VALENCIA PITO fue condenado en dos oportunidades como autor del delito de extorsión a las penas de 8 y 16 años de prisión. En el primer caso, por extorsión en grado de tentativa y, en el segundo, por la misma infracción consumada y agravada. El interesado, certificado por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz (OACP) como integrante de las FARC-EP y designado gestor o promotor de paz2, solicitó ante la JEP la libertad condicionada (LC). La SAI negó dicho beneficio al considerar que no

concurre el criterio material. El apoderado judicial del solicitante recurrió dicha decisión. La SA confirma la resolución impugnada. 1 Resolución de ponente. 2 Como consecuencia de lo cual permanece en libertad por razón de la suspensión de la ejecución de la pena, “hasta que le sea definida su situación jurídica conforme a la Ley 1820 de 2016 y sus normas reglamentarias.” (Ver folios 57, envés, a 59, 113 a 115, 124 a 127 y 147 a 149 del cuaderno del Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja-Boyacá). 1

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I. ANTECEDENTES Actuaciones ante la justicia penal ordinaria

1. El señor José Arbey VALENCIA PITO fue condenado por hechos diversos, en dos oportunidades distintas, así: 1.1. Según la indagación adelantada, el allanamiento a cargos y lo consignado en la sentencia, los hechos de la primera condena se circunscriben involucraron su captura en flagrancia. Ésta tuvo lugar a las 4:15 de la tarde del 12 de julio de 2007, por parte de efectivos del Gaula, en la ciudad de Armenia-Quindío, cuando pretendió huir del lugar en el que la señora Gloria Isabel Gamboa Velasco, subgerente de la empresa Transporte Granada de Calarcá, le entregó un sobre de manila que aparentaba contener $3’000.000.

Además, según aparece reportado en las diligencias respectivas, el pago fue producto

de llamadas extorsivas que efectuó identificándose como “Wilmer”, integrante del Frente 50 de las FARC-EP. 1.2. Por tales hechos, el entonces Juzgado Único Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Calarcá, mediante sentencia del 30 de agosto de 2007, condenó al señor VALENCIA PITO a la pena de 8 años de prisión, en calidad de autor, por el delito de extorsión, tentado, de conformidad con los artículos 244 y 27 del Código Penal. Igualmente, le impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término3. 1.3. Por otra parte, el Juzgado 1º Penal Municipal con Funciones de Conocimiento del mismo lugar (Calarcá), mediante sentencia del 18 de agosto de 2011, condenó al señor VALENCIA PITO a la pena principal de 16 años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso4, como autor del delito de extorsión, agravado, de conformidad con el artículo 244 del Código Penal. Según lo establecido en la investigación y el juicio, el referido señor VALENCIA PITO, bajo amenazas de muerte, hizo exigencias económicas reiteradas el señor Pedro Pablo Ortiz Escobar, residente en la vereda “Quebrada Negra” del municipio de Calarcá, quien hizo llegar al procesado la suma de $1000.000 de pesos. En denuncia elevada por el afectado el 4 de junio de 2007, aseveró que el señor VALENCIA PITO se hacía pasar como emisario del Frente 21 de las FARC-EP bajo el nombre de “Joselito”,

hecho que luego fuera desvirtuado en la respectiva sentencia (ver infra párrafo …).

2. Ninguna de las dos sentencias fue apelada y, el 29 de mayo de 2012, el Juzgado 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué-Tolima decretó la acumulación jurídica de las penas impuestas fijando como sanción principal acopiada 21 años, 6 3 Folios 25, envés, a 28 del cuaderno del Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia. 4 Folios 43, envés, a 60 del cuaderno del Juzgado 1º Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Calarcá.

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SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018340160500586E RADICADO INTERNO: 20181510080972 meses y 6 días de prisión y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 20 años5.

3. El señor VALENCIA PITO, mediante apoderado, presentó ante el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja una solicitud de LC bajo el argumento de que es integrante de las FARC-EP, cometió delitos relacionados con el conflicto armado interno y suscribió formato de acta de compromiso de la Secretaría Ejecutiva de la JEP6. El 4 de mayo de 2017 se resolvió adversamente dicho pedimento teniendo en cuenta que el interesado “no cometió las conductas punibles por la calidad de integrante o colaborador de las FARC ni movido por los fines perseguidos por esa organización -que la jurisprudencia ha seguido catalogando como de ‘altruistas’- sino como un particular que

perseguía la obtención de lucro personal de carácter económico.”7 Trámite ante la JEP

4. El 12 de abril de 2018, el señor VALENCIA PITO presentó ante la JEP una solicitud de LC, allegando un certificado de pertenencia a las FARC-EP expedido por la OACP8.

La resolución recurrida

5. El 3 de diciembre del 2018, la SAI profirió la Resolución SAI-LC-MGM-086B-2018 mediante la cual negó la solicitud de LC. En su decisión, la SAI concluyó que, aunque el compareciente cumplía con el factor temporal y personal, del material probatorio recaudado no se infería una relación entre los delitos y el conflicto armado interno9, por lo que no se satisfacía el factor material.

6. Precisó que (…) los hechos declarados como probados por las autoridades de la jurisdicción ordinaria, aunque reconocen que el señor VALENCIA PITO al hacer las exigencias económicas a sus víctimas de identificaba como miembro de las FARC-EP o como emisario de esa organización, en las consideraciones de los fallos se concluyó que ello no era cierto y que el precitado hacía parte de una organización delincuencial común.

7. Y, añadió que la negativa frente a la LC “no implica una decisión definitiva frente a la situación jurídica del solicitante, por lo que, en una resolución posterior, este estrado judicial estudiará lo relativo a la amnistía respecto de las referenciadas conductas.”10 5 Folios 5 a 7 del cuaderno del Juzgado 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué. 6 Folios 15 a 20 del cuaderno del Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja.

7 Folios 23 a 28, ibidem. 8 Tanto la petición como el certificado de la OACP se encuentran registrados en el sistema documental de la JEP bajo el radicado 20181510080972. 9 Folios 17 a 30 del cuaderno de la JEP. 10 El 27 de junio de 2018 el apoderado judicial del interesado solicitó dicho beneficio transicional definitivo (Orfeo 20181510159552). 3

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El recurso, la intervención de la no recurrente y la concesión de la apelación

8. El apoderado judicial del señor VALENCIA PITO recurrió en apelación tal resolución. Argumentó que el análisis de la SAI es “restrictivo”, “descontextualizado”, “incongruente”, no cuenta con “motivación suficiente” y desconoce la noción amplia del conflicto armado interno. Además, sostuvo que la primera instancia desestimó la pertenencia de su cliente a las FARC-EP y que la acreditación de la OACP, así como la suscripción del acta de compromiso, eran indicios suficientes para determinar el vínculo material exigido11.

9. La delegada de la Procuraduría General de la Nación ante la JEP, actuando como no recurrente, indicó que, “al menos en el examen preliminar” inherente a la concesión de la LC, se observa que los delitos por los que fue condenado el interesado no tienen relación con el conflicto, en tanto en las respectivas sentencias se precisó que obró como miembro de una banda de delincuencia común12.

10. Mediante Auto SAI-SL-MGM-086C-2019 del 26 de febrero de 201913, la SAI concedió, en el efecto devolutivo, la apelación.

II. COMPETENCIA

11. De conformidad con lo establecido en el inciso 2º del artículo transitorio 7º de la Constitución Política, introducido por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017, y los artículos 13 y 14 de la Ley 1922 de 2018, la SA, como superior funcional de la SAI, es competente para pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto, mediante apoderado judicial, por el señor José Arbey VALENCIA PITO.

III. PROBLEMA JURÍDICO

12. Corresponde a la SA establecer si se satisface el factor material competencial y, por lo mismo, hay lugar a conceder la LC a un compareciente obligatorio, certificado por la OACP como integrante de las FARC-EP, condenado por dos delitos cometidos antes del 1º de diciembre de 2016 y quien ha suscrito acta de compromiso ante la JEP.

13. A la luz de lo anterior, concierne a la SA revisar la manera como, conforme a las normas y precedentes aplicables, se acredita el requisito material y, luego, revisar la situación del señor VALENCIA PITO para precisar si los delitos por los que fue condenado fueron cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta 11 Folios 45 a 51 del cuaderno de la JEP. 12 Folios 63 a 66, ibidem. 13 Folios 69 a 74, ibidem.

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EXPEDIENTE: 2018340160500586E RADICADO INTERNO: 20181510080972 con el conflicto armado interno. Lo anterior, porque los criterios temporal y personal han sido avalados por la SAI.

IV. FUNDAMENTOS Alternativas de validación del factor material competencial

14. El artículo 23 transitorio constitucional, introducido por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017, contiene una cláusula de competencia material que determina las circunstancias precisas en las que se puede acreditar que un comportamiento punible tiene relación directa o indirecta con el conflicto armado interno. De esta manera, la competencia de la JEP se activa cuando las conductas que se someten a su conocimiento fueron cometidas por causa, con ocasión, o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, sin que, en principio, frente a los comparecientes forzosos, exista el ánimo de obtener enriquecimiento ilícito personal o, en caso de que existiera, no ser éste la causa determinante de la conducta.

15. Esa misma norma Superior incorporó dos criterios auxiliares para determinar cuándo se configura una de las circunstancias precitadas. Así, en el Auto TP-SA 110 de 201914, la Sección recordó que la primera pauta está ligada a un análisis de causalidad en la medida en que al realizar el examen material es necesario determinar si el conflicto fue la causa directa o indirecta que propició la conducta. En la misma decisión, se dijo que el segundo criterio, de contenido subjetivo, busca determinar si la existencia del conflicto influyó en al autor o participe del delito bajo cuatro posibles escenarios, a

saber: (i) el perpetrador adquirió habilidades mayores para ejecutar el comportamiento por razón del conflicto armado, (ii) la decisión, resolución o disposición del individuo para cometer el delito fue impulsada por el conflicto, (iii) la oportunidad para cometer el delito haya sido auspiciada por el conflicto, esto es que gracias a éste el autor haya contado con los medios para consumarlo; y (iv) la selección del objetivo que se proponía alcanzar con el delito tuviera relación directa o indirecta con la guerra.

16. Ahora bien, conforme al precedente citado, al momento de revisar la relación material entre el delito y el conflicto, es necesario analizar, de manera sistemática, el artículo 23 transitorio Superior. Así, no basta con determinar si la participación fue directa -actos ejecutados por una persona que se comprenden dentro de las hostilidades entre las partes de un conflictoo indirecta -la contribución que puede hacer una persona al esfuerzo general de guerra sin que ésta comprenda un daño directo al enemigo-, sino que se debe evaluar en conjunto todas las situaciones fácticas del caso para asegurarse si uno o varios de los criterios auxiliares referidos se materializan en el caso concreto. 14 Párrafos 41 y subsiguientes del asunto PLAZAS ACEVEDO.

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17. La verificación del referido vínculo con el conflicto armado no internacional -factor de competencia material-, exige que los jueces transicionales valoren los acontecimientos sometidos a su consideración, de manera gradual, progresiva o

escalonada y conforme a tres niveles de intensidad, consultando el momento procesal, así como los elementos de convicción disponibles que deberán ser evaluados de manera articulada o conjunta.

18. Esa es la subregla interpretativa especificada por la Sección en el Auto TP-SA 020 de 2018, conforme a la cual en la definición inicial de competencia el análisis es de baja intensidad, en la adjudicación de beneficios transicionales provisionales -como lo es la LCde media intensidad, y en los definitivos de alta intensidad. Lo anterior, significa que, en el segundo evento, la SA, aunque no tenga plena certeza sobre la relación con el conflicto, debe, por lo menos, llegar a un grado aceptable de persuasión que le permita inferir razonablemente dicho nexo. Así se indicó en los Autos TP-SA 10515 y TP-SA 11716, ambos de 2019.

19. Además, teniendo en cuenta que el recurrente sostuvo que la SAI desestimó indebidamente la pertenencia de su cliente a las FARC-EP, pertenencia acreditada por la OACP, la Sección, antes de revisar la situación del interesado, encuentra necesario precisar el efecto demostrativo de la certificación expedida por dicha autoridad

(OACP), prevista en el numeral 2º de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016 y 6º del Decreto 277 de 2017.

20. La certificación de la OACP prueba el factor personal, pero no es eficaz para establecer, per se, el factor material, esto es, la conexidad entre la conducta delictiva y el conflicto armado interno, por la elemental razón que no es posible suponer que todas las actuaciones de un integrante acreditado de las FARC-EP tuvieron relación directa o

indirecta con el conflicto armado.

21. Hechas estas precisiones, la SA aborda el caso concreto para determinar si se materializó una relación entre los delitos por los que fue condenado el señor VALENCIA PITO y el conflicto armado interno y, en consecuencia, si es posible validar el último de tales factores competenciales, es decir, el material.

Verificación de la situación del señor VALENCIA PITO

22. La Sección concuerda con la SAI en tanto que, se reitera, en el presente asunto se cumple con el factor temporal y el personal17. Como se especificó en los antecedentes, 15 Párrafo 9 del asunto GOÉZ ESCOBAR. 16 Párrafos 29 y 30 del asunto BELTRÁN LINARES. 17 El recurrente, de forma contraevidente en tanto la SAI validó el factor personal, sostuvo que la primera instancia desestimó la pertenencia de su representado a las FARC-EP. La primera instancia precisó que de las pruebas recaudadas no se infería una relación entre los delitos y el conflicto armado interno y, en consecuencia, que el señor VALENCIA PITO no cumplía con el criterio material competencial.

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SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018340160500586E RADICADO INTERNO: 20181510080972 los delitos por los que fue condenado el señor VALENCIA PITO fueron cometidos antes del 1º de diciembre de 2016 y su pertenencia a las FARC-EP se encuentra plenamente acreditada por la OACP18. Por otro lado, está demostrado que el compareciente suscribió el acta de compromiso, exigida por la ley a quienes pretenden acceder a la

LC19, con lo que se verifica el requisito procedimental subsanable. Por otro lado, en lo que respecta al criterio material, la SA también comparte la conclusión expuesta al respecto por la SAI.

23. Conforme a los resultados de la indagación e investigación adelantadas, al allanamiento a los cargos, a lo demostrado en el juicio oral y, en consecuencia, a lo consignado en las sentencias respectivas, tales comportamientos no se verificaron en el marco o con ocasión de las hostilidades, por lo que se descarta una relación directa con el conflicto armado interno. Tampoco se advierte un nexo indirecto en tanto no existe vestigio alguno relacionado con que las extorsiones contribuyeran al esfuerzo general de guerra de las FARC-EP, sin que éstas entrañaran una afectación directa al enemigo.

24. Además, no hay motivos para suponer que el conflicto armado no internacional dotó de mayores capacidades al señor VALENCIA PITO para incurrir en los delitos de extorsión, teniendo en cuenta que se limitó a concretar los requerimientos extorsivos y a recibir su producto; tampoco se advierte que la decisión, resolución o disposición del individuo para cometer el delito fuera promovida por el conflicto; ni que para su ejecución resultara determinante o decisivo el empleo de artefactos bélicos o de otros elementos vinculados a la guerra. Y, nada permite precisar que ésta hubiere incidido en la selección de las víctimas, al tratarse de una directiva de una compañía de trasporte y un finquero.

25. En efecto, los hechos por los que el señor José Arbey VALENCIA PITO fue

condenado se circunscriben a su captura en flagrancia por pretender huir del lugar en el que la señora Gloria Isabel Gamboa Velasco, subgerente de la empresa Transporte Granada de Calarcá, le entregó un sobre de manila que aparentaba contener $3’000.000, producto de llamadas extorsivas que efectuó identificándose como “Wilmer”. Y, a la denuncia conforme a la cual el señor Pedro Pablo Ortiz Escobar, residente en la vereda “Quebrada Negra” del mismo municipio (Calarcá), bajo amenazas de muerte, le hizo llegar al interesado, quien se hacía pasar por “Joselito”, $1’000.000 como resultado de exigencias económicas reiteradas.

26. La que resultó determinante a la SAI, avalado ahora por esta Sección, para negar la relación entre los delitos cometidos y el conflicto armado interno, fue la existencia de la 18 En el caso del señor VALENCIA PITO, en el que el factor personal debe definirse a partir de la pertenencia a las FARC-EP, no se ofrece forzoso pasar a verificar la “conexidad contributiva”, en tanto ello sólo se requiere en casos de presunta militancia en varias organizaciones alzadas en armas o cuando la autoridad competente en la jurisdicción penal ordinaria haya atribuido los comportamientos punibles de un exintegrante de tal guerrilla, a su actuar en una estructura criminal diversa (Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Auto TP-SA 070 de 2018. Párrafos 15 y 16), lo cual no ocurre en el presente evento. 19 Orfeo 20181510080972.

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RADICADO INTERNO: 20181510080972 sentencia en firme, proferida el 18 de agosto de 2011 por el Juzgado 1º Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Calarcá, frente al delito que afectó al señor Ortiz Escobar. En ella se concluyó que “no se trataba de una extorsión por parte de un grupo subversivo sino de delincuencia común”, como quiera que, como lo indicó el fiscal que presentó y sustentó su teoría del caso en el juicio oral, “los grupos al margen de la ley actúan de manera diferente, van directamente donde sus destinatarios, y hacen la exigencia y ellos mismos reciben el dinero, no mandan intermediarios”, menos uno que le dijo a la víctima haber sido perjudicado por la misma guerrilla “para hacer más creíble su papel”.

27. Además, en dicha providencia se consignó que al señor Ortiz Escobar “un amigo” le dijo que “en esa zona no había guerrilla y que lo estaba extorsionando delincuencia común”, por lo que tomó la decisión de denunciar ante el Gaula. Y, que el mismo ciudadano informó en el juicio oral que “nunca” vio grupos subversivos “en la vereda y la conoce muy bien porque fue su víctima en el Huila”. Así, en la justicia penal ordinaria se descartó que las FARC-EP tuvieran algo que ver en la extorsión consumada por la que resultó condenado el señor VALENCIA PITO. Ello, se resalta, no fue cuestionado por el compareciente ni se presentó evidencia alguna para desvirtuarlo.

28. De esta manera, la SA confirma la resolución impugnada, toda vez que con las

pruebas disponibles no se verifica el factor material, no siendo entonces viable conceder el beneficio de la LC con respecto a las dos conductas punibles por las que el señor VALENCIA PITO fue condenado en la justicia penal ordinaria. Sin embargo, es importante advertir, con toda claridad, que esta decisión no tiene ningún efecto sobre aquella que se encuentra pendiente en la SAI acerca de la amnistía de sala.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección de Apelación del Tribunal para la Paz, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR la Resolución SAI-LC-MGM-086B-2018 del 3 de diciembre de 2018, mediante la cual la Sala de Amnistía o Indulto negó el beneficio transicional de la libertad condicionada al señor José Arbey VALENCIA PITO, por las razones expuestas en esta providencia.

Segundo.- Por Secretaría Judicial de esta Sección, NOTIFICAR esta decisión al señor José Arbey VALENCIA PITO, a su apoderado y a la delegada de la Procuraduría General de la Nación ante la Jurisdicción Especial para la Paz. Tercero.- En firme esta providencia, REMITIR el expediente transicional a la Sala de Amnistía o Indulto para lo de su cargo. 8

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Contra este auto no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. [Firmado en el original]

EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA

Magistrado Magistrado

SANDRA GAMBOA RUBIANO PATRICIA LINARES PRIETO

Magistrada Magistrada Salvamento de voto DANILO ROJAS BETANCOURTH Magistrado Salvamento de voto

JUAN FERNANDO LUNA CASTRO

Secretario Judicial 9