JEP - Auto TP-SA-171 08-mayo-2019

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018331160800002E

RADICADO ORFEO: 20181510033552

REPÚBLICA DE COLOMBIA

JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ

TRIBUNAL PARA LA PAZ

SECCIÓN DE APELACIÓN Auto TP-SA 171 de 2019

En el asunto de Luis Antonio Castro Bogotá D.C., 8 de mayo de 2019 Expediente No. 2018331160800002E1

Asunto: Apelación de resolución SDSJ que niega competencia Fecha de reparto 22 de marzo de 2019

La Sección de Apelación (SA) del Tribunal para la Paz (TP) resolverá el recurso de apelación interpuesto por Luis Antonio CASTRO contra la Resolución No. 2195 de 2018, proferida por la Subsala Quinta de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas (SQSDSJ) de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP).

I. SÍNTESIS DEL CASO Un agente retirado de la Policía Nacional, quien fue condenado en la jurisdicción ordinaria por los delitos de acceso carnal violento agravado, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, solicitó acogimiento y beneficios penales ante la JEP. La SQ-SDSJ rechazó la petición, luego de advertir que carecía de competencia material. En su concepto, las conductas punibles descritas no guardaban relación con el conflicto armado no internacional

(CANI). Inconforme, el solicitante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación. La SA confirmará la decisión de instancia, tras recordarle a la SDSJ sus

facultades para rechazar de plano solicitudes abiertamente infundadas y ostensiblemente por fuera de la órbita jurisdiccional de este componente judicial. 1 Radicado Orfeo 20181510033552. 1

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II. ANTECEDENTES

1. Luis Antonio CASTRO2 se desempeñó como agente de la Policía Nacional desde el 1º de febrero de 1984 hasta el 10 de marzo de 2005. El 28 de octubre de 2013, el Juzgado Décimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá evidenció que el interesado lesionó, en repetidas oportunidades, la integridad, libertad y formación sexuales de una de sus hijas menores de edad. En concepto del Juzgado, tal conclusión se soportaba en el acervo probatorio recogido en la causa, sin que se apreciara medio de convicción alguno que lograra ratificar lo dicho por la defensa, según la cual, las denuncias de la menor eran producto de la manipulación de su madre, con quien el interesado sostenía problemas de convivencia. Atendiendo estas consideraciones, fue condenado a pena privativa de la libertad e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 525 meses y 20 años, respectivamente, tras ser hallado penalmente responsable, en calidad de autor, de los delitos de acceso carnal violento agravado, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravados, en concurso homogéneo y sucesivo. La sentencia condenatoria fue

confirmada en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en providencia del 5 de junio de 2014. Por virtud de esta última decisión, ambas penas fueron reducidas a 350 meses. CASTRO interpuso recurso extraordinario de casación ante la Corte Suprema de Justicia, pero fue rechazado en auto del 16 de agosto de 2014. El 21 de marzo de 2017, el Juzgado Décimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá dictó sentencia dentro del incidente de reparación integral adelantado conta el solicitante, y lo condenó al pago de 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales. Luis Antonio CASTRO se encuentra privado de la libertad desde el 13 de enero de 2012 en el Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad y Carcelario de Alta Seguridad de Cómbita, a órdenes del Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja3.

2. En el fallo condenatorio proferido en segunda instancia, el Tribunal Superior sintetizó los antecedentes así: Los hechos materia de este proceso se refieren como ocurridos entre los años 1995 al 2008 […], hasta cuando el día 6 de julio de 2011, la menor […], en este momento con 16 años de edad, al percatarse de una charla que sostenía su progenitora […] con su prima […] de 8 años de edad, sobre prevenciones de carácter sexual, le refirió a aquella que cabalmente en varias oportunidades y desde temprana edad su papá […] realizó sobre su cuerpo indistintos tocamientos de tipo sexual y otra

serie de actividades erótico sexuales constitutivas de acceso carnal, 2 Identificado con cédula 19.360.590. 3 C.O. 1, fl. 52. 2

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018331160800002E RADICADO ORFEO: 20181510033552 manifestación que motivó a la madre de la menor a formular la denuncia penal correspondiente […]4.

3. Mediante escrito de petición elevado el 27 de febrero de 20185 –reiterado el 22 de mayo de 20186–, CASTRO manifestó su intención de someterse a la JEP en calidad de agente (r) de la Policía Nacional7. Adujo ser inocente y estar interesado en comparecer ante la justicia transicional para recibir beneficios y esclarecer los hechos del “[…] proceso en el cual [s]e encuentr[a] involucrado”8. Sugirió que las conductas por las que fue condenado son consecuencia de su participación en la confrontación contra grupos armados organizados, toda vez que “[l]os agentes del Estado en el caso de la Fuerza Pública est[án] en permanente contacto con el conflicto armado en colombia [sic]”9.

4. La SQ-SDSJ resolvió desfavorablemente la petición mediante Resolución No. 2195 del 27 de noviembre de 2018. A su juicio, el peticionario satisfacía los factores personal y temporal de competencia, pero incumplía el material. Ni siquiera bajo una comprensión amplia del conflicto –como fenómeno complejo no necesariamente circunscrito a la conducción de hostilidades–, podría afirmarse, en criterio de la Subsala, que los crímenes en los que incurrió el interesado guardaban relación material con la

confrontación. Tras realizar una integración normativa y jurisprudencial del derecho aplicable10, concluyó que el conflicto no había sido causa directa o indirecta en la comisión de las conductas punibles atribuidas a Luis Antonio CASTRO, ni había tenido influencia en él, al punto de conferirle poder o capacidad para cometer los delitos, incidir en su disposición criminal, afectar la manera en que fueron cometidos los crímenes o determinar la selección del objetivo o propósito de su planeación y consumación.

5. El actor formuló recurso de reposición y en subsidio de apelación en escrito allegado el 7 de febrero de 2019. Manifestó no entender por qué la JEP carecía de competencia material en su caso, pero sí podía decidir sobre la explosión de la bomba en el Club El Nogal o las muertes ilegítimamente presentadas como bajas en combate por la Fuerza Pública11. Sin sumar argumentos adicionales a los consagrados en la 4 C.O. 1, fl. 88. 5 C.O. 1, fl. 2 y ss. 6 C.O. 1, fl. 1. 7 C.O. 1, fl. 2 y ss. 8 C.O. 1, fl. 4. 9 C.O. 1, fl. 4. 10 La SQ-SDSJ realizó una integración normativa y jurisprudencial, en la que contrastó el (i) artículo 23 transicional del Acto Legislativo 1º de 2017; (ii) el numeral 9º del punto 5.1.2. del AFP; (iii) el Estatuto de Roma y el artículo 7º de los

Elementos de los Crímenes; (iv) el artículo 2º de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belém do Pará); (v) el Código Penal colombiano; (vi) el Auto 92 de 2008, proferido por la Corte Constitucional; (vii) las observaciones efectuadas por la Comisión de Género de la JEP en materia de violencia sexual a la luz de un caso anterior, también tramitado ante la SDSJ, y (viii) el informe Mujeres y Guerra, publicado por el Centro Nacional de Memoria Histórica (CNMH). 11 C.O. 1, fl. 131. 3

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018331160800002E RADICADO ORFEO: 20181510033552 petición original, solicitó la revocatoria de la Resolución 2195 de 2018. La SQ-SDSJ decidió no reponer. Juzgó que “[…] la carga argumentativa del recurrente no [fue] suficiente para reponer la decisión atacada, ni evidenci[ó] que en ella se hay[a] incurrido en error de apreciación fáctica o de aplicación normativa”12. Más concretamente, CASTRO no indicó las razones por las cuales los hechos punibles por los que fue objeto de condena se relacionaban con el conflicto armado. En su lugar, esgrimió argumentos alusivos a situaciones fácticas ajenas a los hechos delictivos motivo de controversia. En mérito de lo anterior, la Subsala desestimó la impugnación y concedió la apelación en el efecto devolutivo.

III. COMPETENCIA

6. Conforme a lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 13 de la Ley 1922 de 2018, la resolución que decide sobre la competencia de la JEP es apelable.

IV. PROBLEMA JURÍDICO

7. La SA evaluará si la SQ-SDSJ erró en el análisis competencial sobre el factor material, con base en el cual sustentó el rechazo de la petición de sometimiento de Luis Antonio CASTRO, quien fue condenado en la justicia ordinaria por acceder carnalmente y practicar actos sexuales en perjuicio de su hija menor de edad. El problema jurídico que la segunda instancia pasará a resolver es el siguiente: ¿Está dentro de la competencia material de la SDSJ un concurso homogéneo y heterogéneo de delitos sexuales perpetrados por un exintegrante de la Policía Nacional, quien abusó de su hija menor de 14 años, bajo el argumento de que estaba en permanente contacto con el CANI, a pesar de que los crímenes se consumaron en la intimidad del hogar, no estaban dirigidos a influir en el conflicto, no pretendían afectar a las partes en contienda y no fueron resultado de una práctica oportunista en escenarios de guerra?

V. CONSIDERACIONES

8. La SA concuerda con el razonamiento de la SQ-SDSJ. El caso del señor Luis Antonio CASTRO no es de recibo en la JEP, por cuanto no logró satisfacer el factor material de competencia previsto en los artículos transitorios 5º y 23 del Acto Legislativo 1º de 2017, que limitan los alcances del componente judicial del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRN) a crímenes perpetrados “[…] por

causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado”. Así lo evidenció la Subsala, al afirmar que las “[…] actuaciones no se dieron como acto de promoción o apoyo al conflicto, o bajo el objetivo de causar daño a un actor armado como mecanismo de estrategia o 12 JEP. Salas de Justicia. Sala de Definición de Situaciones Jurídicas. Subsala Quinta. Resolución No. 867 de 2019. Disponible en el C.O. 1, fl. 142. 4

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018331160800002E RADICADO ORFEO: 20181510033552 de oportunidad, o en razón al fenómeno de la prostitución o explotación sexual tolerada por los superior jerárquicos del solicitante”13.

9. Para que una conducta punible pueda ser judicializada por la JEP, debe satisfacer los requisitos previstos en el artículo 23 transitorio del Acto Legislativo 1º de 2017, en el que se trascribieron los criterios de evaluación originalmente contemplados en el numeral 9º del punto 5.1.2 del AFP, y donde se fijó la competencia de la Jurisdicción respecto de miembros de la Fuerza Pública. Sobre la base de estas pautas, la magistratura debe determinar si los ilícitos fueron cometidos con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto. Los referentes allí consagrados son de dos tipos, y se refieren, primero, a una relación de causalidad entre la conducta punible y el conflicto y, segundo, a una correlación no causal entre los mismos elementos14.

10. De acuerdo con la jurisprudencia internacional, tal como ha sido recogida por la doctrina más autorizada en la materia y que la SA considera relevante para interpretar el orden transicional, las agresiones sexuales vinculadas al conflicto armado pueden ser constitutivas o circunstanciales respecto de la confrontación. Por la trascendencia que pueden tener estas dos categorías para el análisis del factor material en futuros asuntos, la SA, en ejercicio de su función como órgano de cierre del Tribunal para la Paz en estas materias, ofrecerá un desarrollo inicial de ellas.

11. La violencia sexual puede ser calificada como constitutiva del conflicto armado cuando tiende a desarrollarse por causa o en relación directa o indirecta con este. Será por causa cuando supere un juicio de estricta causalidad, en el que se establezca si la conducta tuvo origen en el conflicto, en el sentido literal de la expresión15. Ostentará una relación directa cuando infrinja daño a la contraparte, se evidencie un nexo beligerante entre la conducta y las finalidades en las que se inspira la agrupación criminal, y obre un vínculo causal entre la acción y el menoscabo generado. La relación será indirecta cuando el delito se enderece a brindar apoyo general al esfuerzo de guerra, con miras a mantener o 13 JEP. Salas de Justicia. Sala de Definición de Situaciones Jurídicas. Subsala Quinta. Resolución No. 2195 de 2018.

Disponible en el C.O. 1, fl. 127. 14 El artículo 23 transitorio del Acto Legislativo 1º de 2017 reza así: “Competencia de la Jurisdicción Especial para la

Paz. La Jurisdicción Especial para la Paz tendrá competencia sobre los delitos cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado y sin ánimo de obtener enriquecimiento personal ilícito, o en caso de que existiera, sin ser este la causa determinante de la conducta delictiva. Para el efecto se tendrán en cuenta los siguientes criterios: || a) Que el conflicto armado haya sido la causa directa o indirecta de la comisión de la conducta punible, o || b) Que la existencia del conflicto armado haya influido en el autor, partícipe o encubridor de la conducta punible cometida por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto, en cuanto a: || Su capacidad para cometerla, es decir, a que por razón del conflicto armado el perpetrador haya adquirido habilidades mayores que le sirvieron para ejecutar la conducta. || Su decisión para cometerla, es decir, a la resolución o disposición del individuo para cometerla. || La manera en que fue cometida, es decir, a que, producto del conflicto armado, el perpetrador de la conducta haya tenido la oportunidad de contar con medios que le sirvieron para consumarla. || La selección del objetivo que se proponía alcanzar con la comisión del delito”. 15 Sobre el significado de las expresiones con ocasión, por causa y en relación directa e indirecta con el conflicto, véase: JEP. Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Autos TP-SA 19 y 20 de 2018. En los asuntos de Char Navas y Ashton Giraldo. Consideraciones 11.10 y ss., y 22 y ss., respectivamente. 5

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RADICADO ORFEO: 20181510033552 aumentar las capacidades de cualquier actor armado, pero sin dar lugar a afectaciones concretas.

12. Así entendida, la violencia constitutiva se puede caracterizar por ser (i) un arma de guerra dirigida a contribuir al desarrollo de la campaña militar, o (ii) un mecanismo de control social o del territorio, consistente en favorecer el ejercicio de autoridad por uno de los actores en contienda. En ambos casos, la agresión sexual responde a un interés colectivo y es expresión del conflicto porque es perpetrada como elemento integrante de operaciones o planes violentos de mayor envergadura16. Generalmente, es empleada como táctica de terror en el marco de una estrategia militar de amedrentamiento, intimidación, acallamiento, castigo, dominación espacial, usurpación, adoctrinamiento, humillación o coacción contra el enemigo, sus familiares o quienes, en la óptica del agresor, conforman sus redes de apoyo. Pero la violencia sexual también es descargada contra la población civil que habita los lugares de influencia o en disputa, en circunstancias en las que la dominación social favorece los planes de consolidación o expansión del aparato militar. La planeación concertada del acto es indicativa de la incidencia que éste pretende tener sobre la confrontación armada, pero la conducta punible puede cometerse sin que medie acuerdo previo ni orden expresa del superior.

Las agresiones sexuales tienen la virtualidad de nutrir el repertorio de ofensas disponible a quienes integran agrupaciones armadas –estatales o al margen de la ley–, y ser puestas

en práctica, sin mayor deliberación, en la consecución de los fines de la organización. Igualmente, no es requisito que la violencia sexual se despliegue en la conducción de hostilidades. Según la Corte Constitucional17 y la JEP18, el conflicto colombiano es un fenómeno complejo que debe ser definido de manera amplia. En consecuencia, es posible que un hecho delictivo concreto, acontecido al margen de los enfrentamientos, resulte ligado al conflicto.

13. Por otra parte, y como regla general, las conductas sexuales delictivas circunstanciales a la confrontación son las cometidas con ocasión del CANI, y están direccionadas a satisfacer el deseo sexual del agresor en circunstancias que fueron efecto colateral del conflicto, y que dan lugar a una suerte de violencia oportunista o habitual19. 16 Corte Constitucional. Auto 92 de 2008. Fundamento III.1.1.2 y ss. 17 Corte Constitucional. Sentencia C-781 de 2012. Consideraciones 5.2 y ss. En esa oportunidad, la Corte controló la constitucionalidad del artículo 3 de la Ley 1448 de 2011, a través del cual el Congreso había definido la categoría de “víctima del conflicto armado”. En relación con la naturaleza del conflicto, el tribunal lo definió de la siguiente manera: “[…] fenómeno complejo que no se agota en la ocurrencia de confrontaciones armadas, en las acciones violentas de un determinado actor armado, en el uso de precisos medios de combate, o en la ocurrencia del hecho en un espacio geográfico específico”. Consideración 5.4.3. Ver, también, las Sentencias C-253A de 2012, C-781 de 2012 y

T-478 de 2017, entre otras. 18 JEP. Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Auto TP-SA 19 de 2018. En el asunto de Char Navas. Consideraciones 11.3 y ss. 19 Esta clasificación fue originalmente propuesta en similares términos por la Subsala Séptima de la SDSJ en la Resolución No. 749 de 2019 en el asunto de Vallejo Arias. En esa oportunidad, la Subsala resolvía sobre el acogimiento y beneficios provisionales a favor de un soldado profesional condenado por agredir sexualmente a una 6

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El factor decisivo es el interés personal, sin perjuicio de circunstancias excepcionales en las que la violencia habitual sea producto de estrategias grupales y de clara connotación militar. La contienda crea escenarios para la transgresión de la libertad, integridad y formación sexuales, debido al poder que las armas y, en general, la atmósfera coactiva y la reconfiguración cultural en torno a nuevas masculinidades, les confieren a quienes reciben o emplean el material destructivo de guerra. La mera existencia de un conflicto posibilita abusos a los derechos humanos porque da cabida a marcados desequilibrios de fuerza entre las personas. Asimismo, esta genera el riesgo de exacerbar condiciones de desigualdad estructural, favoreciendo la discriminación y la violencia contra individuos en situación de indefensión y vulnerabilidad, pero especialmente, contra niñas y mujeres, integrantes de comunidades étnicas, personas de bajos recursos y sin

educación, entre otros20. Los delitos sexuales circunstanciales acontecen, precisamente, cuando uno de los actores obtiene provecho personal de esa asimetría de fuerzas para reducir la autonomía ajena. Cuando las agresiones se presentan de forma esporádica, se les considera oportunistas. Se circunscriben a situaciones particulares, en las que el agresor abusa del cuerpo del otro por virtud de la autoridad, intimidación o coacción que significa andar armado. Pero cuando las ofensas son sistemáticas y reiteradas, como aquellas perpetradas dentro de una organización bélica y en detrimento de civiles secuestrados o, incluso, de los propios integrantes o colaboradores del grupo –algunos reclutados por la fuerza–, la violencia adquiere, además, la connotación de habitual. Es claro que, en circunstancias como esas, el delito responde a actitudes de explotación, derivadas de prácticas generalizadas de abuso de la autoridad, tolerancia e impunidad. Pero cuando la violencia habitual está orientada hacia un fin colectivo, orquestado por los dirigentes del grupo, y cuyo objetivo es proveer por el bienestar o la motivación de la tropa, la relación con el CANI podría calificarse como indirecta, y no con ocasión, pues es su intención contribuir al esfuerzo general de guerra.

14. De acuerdo con lo anterior, la existencia de un conflicto armado es criterio necesario, pero insuficiente para el surgimiento de la violencia sexual circunstancial a la que se refiere la competencia material de la JEP. Se requiere, además, de una ligazón entre el hecho y la contienda militar21, la cual puede acreditarse en la comunicación verbal o

corporal que sostiene el agresor con la persona lesionada antes, durante o después del crimen, o mediante otros elementos equivalentes. Solo cuando el conflicto armado y su rol dentro del mismo ha investido de poder al victimario, y este se vale de la exhibición o ejercicio de tal fuerza o imagen para realizar un acto sexual bajo la amenaza de cometer niña menor de edad. Ver, también, el salvamento de voto que presentó el magistrado Mauricio García Cadena a la Resolución No. 973 de 2018, expedida por la SDSJ en otro caso de violencia sexual. 20 Corte Constitucional. Auto 92 de 2008. Fundamento III.1.1.3 y ss. 21 Así lo exige, por ejemplo, el derecho penal internacional respecto de la violación como crimen de guerra en conflictos no internacionales. Según los Elementos de los Crímenes del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, dicha conducta punible debe haber “[…] tenido lugar en el contexto de un conflicto armado que no era de índole internacional y ha[ber] estado relacionada con él” (énfasis añadido). Ver elementos del artículo 8.2, literal e), numeral VI. 7

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018331160800002E RADICADO ORFEO: 20181510033552 un acto adicional de irrespeto hacia la vida, integridad o bienestar de la víctima o sus seres queridos, puede afirmarse que existe violencia circunstancial vinculada al conflicto.

Pero la relación de indefensión, aunque puede estar acompañada de acciones coactivas explícitas, no requiere necesariamente de ellas. Según lo explicó el Tribunal Penal Internacional para Ruanda (TPIR) en el caso Akayesu, las “[…] amenazas, intimidaciones,

extorsiones y otros tratamientos hostiles que se nutran del miedo o la desesperación pueden constituir coerción, y la coerción puede ser también inherente a ciertas circunstancias, como a los conflictos armados o a la presencia militar […]”22 (traducción propia). La Corte Penal Internacional (CPI), por su parte, referenció como ejemplos de coerciones no explícitas y entornos coercitivos “[…] el número de personas involucradas en la comisión del crimen, o si el acceso carnal es cometido durante o inmediatamente después de una situación de combate, o si es cometido en conjunto con otros crímenes”23 (traducción propia). Seguidamente, la Corte afirmó que “[…] debe probarse que la conducta del perpetrador involucró tomar ventaja de dicho ambiente coercitivo”24 (traducción propia) y que esto hace innecesario que la Oficina del Fiscal “[…] pruebe la falta de consentimiento por parte de la víctima”25 (traducción propia). La violencia sexual, por ende, puede desarrollarse por medio de formas sutiles, siempre que estas sean decisivas para la comisión del crimen, como lo sería la intimidación que conduce a la víctima a ofrecer un consentimiento aparente, con el fin de frustrar una represalia posterior que no se anuncia, pero que se siente venir.

15. Las hipótesis referidas en párrafos precedentes son netamente ilustrativas y pueden, por tanto, registrarse supuestos adicionales. Pero, en cualquier caso, al examinar si un acto de violencia sexual tiene relación con el conflicto, la JEP debe tener en cuenta que esta clase de comportamientos pueden cumplir diferentes fines, y la competencia material se puede fundar, al menos parcialmente, en cualquiera de ellos. Como sostuvo

la Sala de Primera Instancia del TPIR en el citado asunto Akeyasu, “[a] semejanza de la tortura, la violación es utilizada con fines de intimidación, de degradación, de humillación, de discriminación, de sanción, de control o de destrucción de una persona”26 (traducción propia). 22 TPIR. Sala de primera instancia. ICTR-96-4-T. El fiscal v.s. Akayesu. Sentencia de juicio del 2 de septiembre de

1998. Párr. 688. 23 CPI. Sala de primera instancia. ICC-01/05-01/08. El fiscal v.s. Bemba. Sentencia de juicio del 21 de marzo de 2016.

Párr. 104. Las consideraciones que la Corte efectuó sobre cómo ha de entenderse la violencia sexual, en general, y el acceso carnal a la luz del Estatuto de Roma son relevantes como criterio orientador a pesar de que la decisión de instancia en la que quedaron consagradas fue revocada por la Sala de Apelación el 8 de junio de 2018. En este último fallo, la CPI no alegó errores de hecho o de derecho en la investigación y presentación de los delitos sexuales en los que Bemba se vio presuntamente involucrado. La Sala de Apelación, por el contrario, cuestionó la sentencia de instancia por condenar al interesado por delitos que no fueron incluidos en la decisión de confirmación de cargos, y por cometer un error fáctico al concluir que Bemba no había tomado las medidas necesarias y razonables para, como superior jerárquico, prevenir los delitos cuya ocurrencia se demostró más allá de toda duda razonable. Entre estos se encuentran varias violaciones de carácter sexual.

24 CPI. Sala de primera instancia. ICC-01/05-01/08. El fiscal v.s. Bemba. Sentencia de juicio del 21 de marzo de 2016. Párr. 104. Sobre la relevancia de este precedente, ver la nota al pie anterior. 25 CPI. Sala de primera instancia. ICC-01/05-01/08. El fiscal v.s. Bemba. Sentencia de juicio del 21 de marzo de 2016. Párr. 106. Sobre la relevancia de este precedente, ver la nota al pie número 23. 26 TPIR. Sala de primera instancia. ICTR-96-4-T. El fiscal v.s. Akayesu. Sentencia de juicio del 2 de septiembre de

1998. Párr. 597.

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16. Por regla general, ni la violencia constitutiva ni la circunstancial son susceptibles de amnistía, indulto o beneficios equivalentes en el ordenamiento transicional que administra la JEP (L 1820/16, arts. 23, 30, 46, 47 y 52; AFP, num. 40 del punto 5.1.2).

Cualquier acto de violencia sexual perpetrado en el marco del conflicto es, en el marco de los precisos términos de los tratamientos penales a aplicar, equiparable en gravedad a crímenes de lesa humanidad, de genocidio o graves de guerra, y pueden, incluso, calificar expresamente como tales si las circunstancias se prestan para ello27. En cualquier caso, la agresión sexual es seriamente reprochada y puede dar lugar a una sanción restrictiva o

privativa de la libertad, visto que representa, según lo advirtió la Corte Constitucional, la degradación extrema de la confrontación bélica28.

17. Cuando un vejamen libidinoso sea valorado como crimen de lesa humanidad, o como cualquier otro de los delitos internacionales competencia de la CPI, deberá ser evidente para el perpetrador la relación entre la conducta y el CANI. Dentro de los elementos definitorios de los delitos de lesa humanidad, figura la existencia de un ataque generalizado o sistemático y el conocimiento de dicho ataque por parte del autor o partícipe29.

Esa fue la posición del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (TPIY) en el caso Kunarac y otros30. La CPI, por su parte, ha conceptuado que la violencia sexual requiere de la intención del agresor de cometer la conducta, y de su conocimiento sobre la punibilidad del comportamiento. A juicio de la Corte, esto se daría necesariamente si el sujeto actuó por la fuerza, bajo amenaza de fuerza, tomó ventaja de un ambiente coercitivo o se aprovechó de una persona en incapacidad de manifestar su consentimiento31.

18. Independientemente del nomen iuris con el que se califiquen unos hechos concretos, y los beneficios penales que persigan los individuos responsables de ellos, la 27 Ley 1719 de 2014. Artículo 15: “Se entenderá como ‘crimen de lesa humanidad’ los actos de violencia sexual cuando se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil y con conocimiento de dicho ataque, de conformidad con las definiciones del artículo 7° del Estatuto de Roma y los elementos de los crímenes desarrollados a partir de ese Estatuto”.

28 Corte Constitucional. Auto 92 de 2008. Fundamento III.1.1.2. 29 Estuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Artículo 7.1. 30 TPIY. Sala de primera instancia. IT-9623-T & IT-96-23/1-T. El fiscal v.s. Kunarac, Kovan y Kukovic. Sentencia de juicio del 22 de febrero de 2001. Párr. 434. En esa oportunidad, la Sala reiteró el precedente vertido en Tadic y Kupreškic y otros. Ver TPIY. Sala de Apelación. IT-94-1-A. El fiscal v.s. Tadic. Sentencia de juicio del 15 de julio de 1999. Párrs. 248 y 252; TPIY. Sala de primera instancia. IT-94-1-T. El fiscal v.s. Tadic. Sentencia de juicio del 7 de mayo de 1997. Párr. 659: y TPIY. Sala de primera instancia. IT-95-16-T. El fiscal v. Kupreškic y otros. Sentencia de juicio del 14 de enero de 2000. Párr. 556. 31 CPI. Sala de primera instancia. ICC-01/05-01/08. El fiscal v.s. Bemba. Sentencia de juicio del 21 de marzo de 2016. Párr. 112. Sobre la relevancia de este precedente, ver la nota al pie número 23. 9

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JEP deberá adoptar un enfoque sensible al género32 y a la edad de las víctimas33, y desde

esa óptica orientar las labores investigativas