JEP - Auto TP-SA-196 17-julio-2019

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018150160100177E

ASUNTO DE FRANKLIN GUTIÉRREZ BOCANEGRA

JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ

TRIBUNAL PARA LA PAZ

SECCIÓN DE APELACIÓN Auto TP-SA 196 de 2019

Bogotá D.C., diecisiete (17) de julio de 2019 Expediente No. 2018150160100177E Asunto: Apelación de resolución proveniente de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas (SDSJ) La Sección de Apelación (SA) del Tribunal para la Paz resuelve la impugnación presentada por el apoderado del señor Franklin GUTIÉRREZ BOCANEGRA contra la Resolución 336 del 6 de febrero de 2019, proferida por la Subsala Octava de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas (SO-SDSJ), mediante la cual rechazó por falta de competencia material el sometimiento y la solicitud de libertad transitoria, condicionada y anticipada (LTCA). SÍNTESIS DEL CASO En su condición de miembro activo de la Policía Nacional, el señor GUTIÉRREZ BOCANEGRA fue condenado en dos ocasiones por la jurisdicción penal ordinaria (JPO)1. Primero, como autor del delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas y explosivos por hechos cometidos el 21 de agosto de 2010; y, segundo, como coautor de los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas y fuga de presos, por hechos acaecidos el 10 de marzo de 2011. El señor

GUTIÉRREZ BOCANEGRA presentó ante la JEP solicitud de renuncia a la persecución penal y concesión de LTCA el 5 de mayo de 2017. La SDSJ rechazó la solicitud de LTCA por falta de competencia material. La SA resuelve la impugnación interpuesta contra lo decidido en primera instancia. 1 El señor GUTIÉRREZ BOCANEGRA se encuentra privado de la libertad desde el 10 de marzo de 2011. Actualmente está recluido en la Cárcel y Penitenciaría de Media y Mínima Seguridad para Miembros de la Fuerza Pública de Facatativá, Cuaderno JEP, fl. 126. 1

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ASUNTO DE FRANKLIN GUTIÉRREZ BOCANEGRA

I. ANTECEDENTES Actuaciones ante la justicia ordinaria

1. El Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá, mediante sentencia del 12 de abril de 20112, condenó al señor GUTIERREZ BOCANEGRA a la pena principal de ciento cinco (105) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, durante el mismo tiempo, por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y explosivos (en la modalidad de porte). El señor GUTIÉRREZ BOCANEGRA aceptó los cargos durante la audiencia de juicio oral3. 1.1. Los hechos fueron narrados por el citado juez de conocimiento, así:

El 21 de agosto de 2010, siendo aproximadamente las 16:00 horas, momentos en que el policial JULIO PARRA SIERRA se encontraba realizando un puesto de control en la Carrera 27 No. 53 – 59 de la ciudad de Bogotá, observa en la acera de enfrente un vehículo abandonado de marca Chevrolet Corsa color rojo de placas CIK 005, por lo que solicitó la presencia de una Unidad Antiexplosivos para descartar la presencia de material volátil. Transcurridos de 30 a 40 minutos hace presencia la patrulla Mercurio 4-4 (…) realizando la verificación, por una señal dada por el canino, se dio apertura al rodante, hallándose en su interior, debajo del asiento del conductor, dos armas de fuego tipo pistola, la primera de ellas marca Benardelli calibre 7,65 mm con un proveedor de 15 cartuchos. Luego hizo arribo, quien se identificara como Patrullero de la Policía Nacional y conductor del automotor con el nombre de FRANKLIN GUTIÉRREZ BOCANEGRA a quien le fue requerida la documentación del material hallado, refiriendo no tener conocimiento de éstas, por lo que se procedió a dar captura a dicho ciudadano4. 1.2. El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, mediante decisión del 8 de julio de 2011, confirmó la sentencia condenatoria5.

2. El Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, mediante sentencia del 16 de mayo de 20116, condenó al señor GUTIERREZ BOCANEGRA, tras allanarse a cargos al momento de la formulación de la imputación, a la pena principal de cincuenta

y nueve (59) meses y doce (12) días de prisión, por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y explosivos (en la modalidad de tráfico), en concurso con fuga de presos. 2 Cuaderno JEP, fl. 96 a 104. Radicado justicia ordinaria: 2010-09520. En la sentencia condenatoria le fue negada la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria 3 Cuaderno JEP, fl. 94. 4 Ibid. Folio 46 reverso. 5 Cuaderno JEP, fl. 102 a 104. 6 Cuaderno JEP, fl. 118 a 124. Radicada justicia ordinaria: 2011-0042. En la sentencia condenatoria le fue negada la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria 2

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018150160100177E ASUNTO DE FRANKLIN GUTIÉRREZ BOCANEGRA 2.1. Los hechos fueron narrados por el citado juez de conocimiento así: El día 10 de Marzo del año en curso [2011] (…) miembros de la Policía Nacional DIJIN se dirigen al Centro Comercial “Alta Vista” ubicado en (…) la localidad de Usme, tras obtener información de una fuente anónima quien por vía telefónica da aviso que en dicho lugar se daría la entrega de una cantidad considerable de munición con destino al Bloque Oriental de las FARC, describiendo a las personas que intervendrían en la misma, por lo que al cerciorarse los policiales tanto de las características suministradas por la fuente con la de dos individuos

que se hallaban al interior del inmueble y la de otro que desciende simultáneamente de un taxi Daewoo que arriba al lugar, como de la entrega que este último realiza de una bolsa negra a los precitados, proceden a su requisa, identificándolos como Wilson Eduardo Sepúlveda Sánchez, Franklin Gutiérrez Bocanegra y Oscar Quiceno Suárez, siendo a ese a quien se le encuentra dos mil (2000) cartuchos para fusil calibre 5,56 mm, en su poder, lográndose así su aprehensión como la de los otros dos sujetos. (sic)”7 (resaltado fuera de texto) 2.2. El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, mediante decisión del 29 de julio de 2011, confirmó la sentencia condenatoria8.

3. Las dos penas impuestas fueron inicialmente acumuladas por el Juzgado 6° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, mediante auto del 19 de junio de 2013. Posteriormente, el Juzgado 28 de EPMS, despacho al que le fue reasignado el asunto, en auto del 23 de febrero de 2018 decretó la nulidad de la acumulación jurídica de las penas9. En la actualidad, y dado que el señor GUTIÉRREZ BOCANEGRA fue trasladado al Establecimiento Penitenciario y Cancelario para Miembros de la Fuerza Pública de Facatativá10, el JEMPS de esa localidad vigila su cumplimiento.

Actuaciones ante la JEP

4. El señor GUTIERREZ BOCANEGRA, mediante escrito del 10 de mayo de 2017, solicitó ante la Secretaría Ejecutiva de la JEP (SEJEP), la renuncia a la persecución penal,

la LTCA y, subsidiariamente, la privación de la libertad en Unidad Militar o Policial (PLUM). En criterio del solicitante, los delitos cometidos se cometieron por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el CAI11. 7 Sentencia del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá del 16 de mayo de 2011. Cuaderno JEP, fl. 118 a 119. 8 Cuaderno JEP, fl. 94. 9 De acuerdo con el sistema de consulta de procesos de la Rama Judicial, en decisión del 7 de diciembre de 2018 el Tribunal Superior de Bogotá aceptó el desistimiento del recurso de apelación, presentado por el señor Franklin GUTIÉRREZ BOCANEGRA, en contra del auto del 23 de febrero de 2018. 10 Cfr. folio 112, vuelto, constancia del 19 de noviembre de 2018, expedida por el director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario para miembros de la Fuerza Pública, según la cual, el señor Franklin GUTIÉRREZ BOCANEGRA, condenado por el delito de porte ilegal de armas, se encuentra interno en ese lugar desde el 24 de abril de 2018. 11 Cuaderno JEP, fl. 6. El señor GUTIÉRREZ BOCANEGRA suscribió acta de acogimiento ante la SEJEP, el día 15 de mayo de 2017 (folio 130). 3

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5. El Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, mediante oficio del 2 de agosto

de 2017, le comunicó al señor GUTIÉRREZ BOCANEGRA que fue propuesto para conformar las listas que presenta la institución ante el Comité del Ministerio Defensa Nacional, al considerarse que prima facie cumpliría con los requisitos para acceder al beneficio de la LTCA12. Estos listados fueron remitidos igualmente a la Secretaría Ejecutiva de la JEP (SEJEP) para su correspondiente estudio.

6. En ejercicio de la función transitoria otorgada, la Secretaría Ejecutiva de la JEP

(SEJEP), mediante oficio del 22 de noviembre de 2017, comunicó al Ministerio de Defensa la decisión de no acreditar preliminarmente al señor GUTIÉRREZ BOCANEGRA para acceder a los tratamientos penales diferenciados para miembros de la Fuerza Pública. Esta comunicación únicamente hizo referencia a la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá (ut supra, párr. 2). En criterio de la SEJEP “frente a este caso en particular, en cuanto aparece reseñado que el ex agente de Policía pretendía realizar una transacción sobre unos elementos explosivos -o al menos proceder a su entregacon un presunto exintegrante de las FARC-EP, sin que haya mediado alguna otra conducta relacionada con el ejercicio de la rebelión como fin último del delito, la Secretaría Ejecutiva considera desestimado el vínculo de causalidad de la conducta antes referida con el conflicto (…)13.

7. La SDSJ, mediante Resolución 1125 del 16 de agosto de 2018, asumió el conocimiento de las actuaciones relacionadas con el señor GUTIERREZ BOGANEGRA. Lo anterior,

con fundamento en la remisión por parte del Ministerio de Defensa de los listados de miembros de la Fuerza Pública que, prima facie, cumplirían con los requisitos para acceder al beneficio de LTCA y/o PLUM, en los que se incluyó al solicitante14.

8. La Subsala Octava (SO) de la SDSJ, mediante Resolución 336 del 6 de febrero de 2019, rechazó la solicitud del señor GUTIÉRREZ BOCANEGRA y negó la LTCA por no encontrar satisfecho el factor de competencia material15. La Sala sostuvo que el solicitante había acreditado su condición de miembro de Fuerza Pública al momento de los hechos; que la privación de libertad obedeció a hechos anteriores al 1º de diciembre de 2016, y que la pena recayó sobre delitos que, en virtud de los artículos 51 y 52 de la Ley 1820 de 2016, podrían ser objeto del beneficio de LTCA. Sin embargo, respecto del factor material señaló que: (…) del acontecer fáctico y las pruebas que sustentan los fallos condenatorios se desprende que el móvil de las conductas delictivas estuvieron encausadas a obtener un enriquecimiento personal ilícito, pues recuérdese que el peticionario aprovechándose de su posición institucional traficaba con armamento y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, sin que se lograra demostrar 12 Cuaderno JEP, fl. 11 y 12. 13 Cuaderno JEP, fl. 28. 14 Cuaderno JEP, fl. 54. 15 Cuaderno JEP, fl. 131 a 138.

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SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018150160100177E ASUNTO DE FRANKLIN GUTIÉRREZ BOCANEGRA que la entrega del material bélico tenía como destinatario a la guerrilla de las FARC-EP, lo que se traduce en delitos perpetrados por fuera del conflicto armado interno16.

9. El apoderado del solicitante apeló la referida resolución17, con fundamento en los

siguientes argumentos: (i) Los delitos por los que se encuentra condenado su representado son conexos con los delitos políticos y “según la fecha de los hechos fueron cometidos dentro del marco del conflicto armado interno (…) conducta que fue cometida por GUTIERREZ BOCANEGRA cuando fungía como miembro activo de la fuerza pública, es decir, su actuar ilícito lo cometió como Agente del Estado -Miembro de la Fuerza Pública”18; (ii) En virtud de los supuestos definidos en el artículo 23 transitorio del Acto Legislativo 1 de 2017, las habilidades adquiridas por GUTIÉRREZ BOCANEGRA: “fueron en razón al conflicto, influyendo en la capacidad para cometer el delito por el cual se le condenó. En ese sentido, se advierte una motivación distinta al lucro personal para que GUTIÉRREZ BOCANEGRA, haya participado en los planes criminales de la antigua organización armada ilegal FARC-EP, quienes tenían la necesidad de negociar material de guerra con agentes de la fuerza pública, para poder tener capacidad de combatir. No hay que olvidar que para el momento de los hechos por los cuales fue condenado mi patrocinado, los mayores

consumidores de Armas de uso privativo de las fuerzas militares eran los grupos armados ilegales llámense guerrilla o paramilitares (…) y quienes se los podían proveer, eran los militares, agentes de la fuerza pública lo que quiere decir que la causa determinante de la conducta de mi cliente no fue la remuneración económica sino el marco del conflicto armado que indujo a mi cliente y a muchos otros a proveer de armas a esos grupos ya sea guerrilla, paramilitares, etc., por ser estos los mayores consumidores clandestinos de materiales bélicos; y esa es la filosofía del artículo 23 transitorio del acto legislativo 01 de 2017 (…)”19 (iii) El señor GUTIÉRREZ BOCANEGRA no era un comerciante de armas, era simplemente un patrullero de la Policía Nacional que conocía el conflicto armado interno por ser un combatiente del Estado en contra de los grupos armados ilegales: “(…) así lo afirma el Ente Acusador al relacionar los hechos que originaron la condena contra el citado GUTIÉRREZ BOCANEGRA (…) no está probado que el solicitante hubiese recibiendo dinero a cambio del material de guerra incautado, por el contrario lo que sí se encuentra probado 16 Ibid., fl. 137. 17 Cuaderno JEP, fl. 142 a 145. 18 Cuaderno JEP fl. 103. 19 Ibid., fl. 143. 5

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018150160100177E ASUNTO DE FRANKLIN GUTIÉRREZ BOCANEGRA es que mi cliente tenía relación con miembros de la FARC y fue esto lo que conllevó al operativo

que dio con la captura de mi cliente”20. (iv) Se debe aplicar el principio de favorabilidad pues en otros casos, por el mismo delito, a integrantes de las FARC-EP la justicia ordinaria les ha concedido la amnistía de iure.

III. COMPETENCIA

10. Con fundamento en el artículo transitorio 7° de la Constitución Política (AL 1 de 2017), en concordancia con los artículos 144 de la Ley 1957 de 2019 y 13 y 14 de la Ley 1922 de 2018, la Sección de Apelación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor GUTIÉRREZ BOCANEGRA.

IV. PROBLEMA JURÍDICO

11. La SA debe determinar si un miembro de la Fuerza Pública, que fue condenado en dos oportunidades por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y en una ocasión por el delito de fuga de presos, logra acreditar el factor de competencia material exigido obtener el beneficio de LTCA, teniendo en cuenta la etapa procesal y el material probatorio disponible en la presente actuación. 11.1. Para resolver el problema jurídico se deben tener en cuenta los siguientes supuestos fácticos: 11.1.1. Para el momento de ocurrencia de los hechos el señor GUTIÉRREZ BOCANEGRA era miembro activo de la Policía Nacional -patrullero-. 11.1.2. El Ministerio de Defensa incluyó el nombre del solicitante en los listados de los miembros de la Fuerza Pública que prima facie cumplen con los requisitos para la aplicación de la LTCA. 11.1.3. La SEJEP, en ejercicio de la función transitoria legal asignada, no acreditó

preliminarmente al señor GUTIÉRREZ BOCANEGRA para acceder a los tratamientos penales diferenciados para miembros de la Fuerza Pública. 20 Ibid., fl. 144 reverso. 6

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018150160100177E ASUNTO DE FRANKLIN GUTIÉRREZ BOCANEGRA 11.1.4. El escrito de acusación proferido por la Fiscalía General de la Nación en uno de los procesos penales indicó que el destino de las municiones tendría como fin estructuras subversivas de las FARC -EP (en específico, el Bloque Oriental que operaba en el departamento del Meta21). 11.1.5. El señor GUTIÉRREZ BOCANEGRA aceptó a los cargos en los dos procesos penales.

V. FUNDAMENTOS

12. La primera instancia rechazó por falta de competencia material la solicitud del señor GUTIÉRREZ BOCANEGRA (ut supra, párr. 8). El fundamento de la resolución se basó en que no se logró acreditar ninguno de los criterios establecidos en el artículo transitorio 23 de la Constitución Política (A.L. 01 de 2017) para demostrar la relación de la conducta con el conflicto armado no internacional (CANI), por cuanto del acontecer fáctico y de las pruebas que sustentaron los dos fallos condenatorios se desprendió que el móvil de los delitos estuvo dirigido a obtener enriquecimiento personal ilícito. En criterio de la primera instancia, el peticionante "aprovechándose de su posición institucional traficaba con armamento y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, sin que se lograra

demostrar que la entrega del material bélico tenía como destinatario a la guerrilla de las FARC”22.

13. Por su lado, el apelante insiste en que sí se encuentran acreditados los criterios de valoración establecidos en el artículo transitorio 23 citado, pues las habilidades adquiridas por su poderdante lo fueron en razón al conflicto e influyeron en su capacidad para cometer el delito, “(e)n ese sentido, se advierte una motivación distinta al lucro personal para que GUTIÉRREZ BOCANEGRA, haya participado en los planes criminales de la antigua organización armada ilegal FARC-EP, quienes tenían la necesidad de negociar material de guerra con agentes de la fuerza pública, para poder tener capacidad de combatir.”23.

14. Respecto del cumplimiento de los factores de competencia personal y temporal no existe discusión y por lo mismo no serán objeto de pronunciamiento en apelación24. El 21 Ibid. Fl. 115 reverso. 22 Ibid. fl. 137 Cuaderno JEP. 23 Ibid. fl. 143 Cuaderno JEP. 24 En el caso decidido en el Auto TP-SA 147 del 11 de abril de 2019, el peticionario (señor GÓMEZ PRIETO) desde el comienzo se reconoció así mismo como colaborador de las FARC-EP, y pidió para él los beneficios aplicables a estos (como amnistía), según se advierte en los párrafos 2 y siguientes del citado auto. Y dado que había elementos para no considerar infundada esa postulación, el caso debía ser abordado en primer lugar por la SAI, y no por la SDSJ. En vista de que en el caso del señor GUTIÉRREZ BOCANEGRA no está en discusión el factor personal, y de que él solicita de manera explicita el

tratamiento de miembro de la fuerza pública (pide LTCA y PLUM), y además el recurso de apelación se centra únicamente en el aspecto material, no es necesario acudir a lo resuelto en el caso GÓMEZ PRIETO, sin perjuicio de que luego, si se le niegan un beneficio provisional como miembro de la Fuerza Pública, se estudie si procede enviarlo a la SAI en virtud de otra valoración del factor personal. 7

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018150160100177E ASUNTO DE FRANKLIN GUTIÉRREZ BOCANEGRA centro del cuestionamiento de la impugnación se centrará en analizar si se cumple el requisito material de competencia para acceder al beneficio de LTCA, esto es, que el hecho o conducta que motiva la solicitud del beneficio haya sido cometida por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado. Adicionalmente, y de acuerdo con los precedentes de la SA25, teniendo en cuenta el presente momento procesal, es necesario contar con un material probatorio aceptable que, además, debe ser evaluado bajo un nivel de intensidad medio.

15. En relación con el factor material para miembros de la Fuerza Pública, la competencia de la JEP se limita a los delitos perpetrados antes del 1º de diciembre de 2016 por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, siempre y cuando su móvil determinante no haya sido el de obtener enriquecimiento personal ilícito26 La SA ha señalado que este análisis de competencia material comprende tres niveles escalonados, que responden a las siguientes preguntas: (i)¿el

delito fue perpetrado con causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado? Si fue así, (ii) ¿se realizó con el ánimo de obtener enriquecimiento personal ilícito? Y, si la respuesta es positiva, (iii) ¿este ánimo fue la causa determinante para la comisión de la conducta?27. En relación con el primer interrogante, el artículo transitorio 23 de la C.P (A.L. 01 de 2017) previó un conjunto de criterios orientativos que ayudan a la labor del juez transicional al momento de determinar la relación entre el delito y el conflicto: a) Que el conflicto armado haya sido la causa directa o indirecta de la comisión de la conducta punible, o b) Que la existencia del conflicto armado haya influido en el autor, partícipe o encubridor de la conducta punible cometida por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto, en cuanto a: - Su capacidad para cometerla, es decir, a que por razón del conflicto armado el perpetrador haya adquirido habilidades mayores que le sirvieron para ejecutar la conducta. - Su decisión para cometerla, es decir, a la resolución o disposición del individuo para cometerla. - La manera en que fue cometida, es decir, a que, producto del conflicto armado, el perpetrador de la conducta haya tenido la oportunidad de contar con medios que le sirvieron para consumarla. - La selección del objetivo que se proponía alcanzar con la comisión del delito.

16. Aplicadas las anteriores directrices al caso en concreto, encuentra la Sección que la SO-SDSJ no realizó un análisis escalonado, fundamentado en el material probatorio

obrante en la actuación, respecto de la relación de los delitos cometidos por el señor GUTIÉRREZ BOCANEGRA, y presumió la existencia del ánimo determinante de enriquecimiento ilícito para rechazar la solicitud de LTCA. La SA no comparte dicho 25 Tribunal para la Paz, Sección de Apelación, Autos TP-SA 070 de 2018 y TP-SA 105, TP-SA 117, TP-SA 192 de 2019, entre otros. 26 Artículos 5 y 23 transitorios constitucionales (A.L. 01 de 2017). 27 Tribunal para la Paz. Sección de Apelación, Auto TP-SA 089 del 20 de diciembre de 2018, párr. 7 8

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018150160100177E ASUNTO DE FRANKLIN GUTIÉRREZ BOCANEGRA razonamiento, pues a la presente altura procesal no existe el material probatorio suficiente para haber arribado a dicha conclusión. Por ello, revocará la decisión impugnada para que, con fundamento en una evaluación escalonada de la relación con el conflicto armado y con fundamento en un análisis de intensidad medio, la Sala de Justicia decida respecto de los beneficios provisionales solicitados. Los siguientes son los fundamentos de esta determinación: 16.1. El señor GUTIÉRREZ BOCANEGRA fue condenado en dos oportunidades por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y explosivos, y en una ocasión por el delito de fuga de presos. El primer delito ocurrió el 21 de agosto de 2010, cuando fue capturado en flagrancia. En

esta ocasión, una vez formulada la acusación y durante el desarrollo de la audiencia de juicio oral, aceptó cargos. En razón a esa circunstancia, el Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá profirió la sentencia condenatoria el 12 de abril de 2011, por el citado delito, en la modalidad de porte de armas28. Por esta condena, que se encuentra en firme, le fue dada una pena de prisión de 105 meses. En relación con este proceso penal, de los elementos obrantes en la actuación, no aparece señalamiento específico respecto de que las armas encontradas tuvieran como destino las FARC-EP. En consecuencia, respecto de esta actuación penal, no se deriva, prima facie, relación directa o indirecta con el conflicto armado interno. 16.2. La SA observa que, no obstante, en relación con el segundo de los delitos cometidos por el señor GUTIÉRREZ BOCANEGRA ocurre una situación diferente a la arriba referida. Este segundo delito tuvo ocurrencia el 10 de marzo de 2011 y sobre el mismo fue proferida la sentencia condenatoria por el Juez Segundo Penal del Circuito de Bogotá el 16 de mayo de 2011. Por esta condena, que se encuentra en firme, le fue dada una pena de prisión de 59 meses. En este caso, el procesado también se allanó a los cargos y aceptó la responsabilidad penal en coautoría con los otros responsables del ilícito. En consecuencia, los elementos materiales de prueba, las evidencias físicas y la información obtenida por la Fiscalía adquirieron mérito demostrativo para dictar

sentencia. Aun cuando tampoco en esta oportunidad se llevó a cabo el juicio oral, el escrito de acusación de la Fiscalía sí señaló que se tenía información de que la entrega de la munición de guerra tendría como destino estructuras subversivas de las FARCEP, especialmente el Bloque Oriental que delinque en el Departamento del Meta29. Es, en consecuencia, respecto a esta segunda condena, que la primera instancia debe verificar la relación directa o indirecta con el conflicto armado no internacional (CANI) y, luego de determinada dicha situación, establecer, con fundamento en el correspondiente material probatorio y no con base en presunciones, si hubo ánimo de enriquecimiento ilícito y si este fue determinante en la comisión del delito. 28 Al señor GUTIÉRREZ BOCANEGRA le fueron incautadas dos armas: una pistola marca Bernardelli calibre 7.65 mm con un proveedor y un silenciador atornillado al cañón y una pistola marca Taurus calibre 9 mm con un proveedor (folio 97 reverso cuaderno JEP). 29 Folio 115 reverso, cuaderno JEP. 9

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018150160100177E ASUNTO DE FRANKLIN GUTIÉRREZ BOCANEGRA 16.3. Observa la SA que la primera instancia, respecto de este último proceso penal, no valoró adecuadamente la información existente relativa a que la entrega de la munición de guerra podría tener como destino las estructuras subversivas de las FARC-EP. El escrito de acusación de la Fiscalía General de la Nación, obrante en el proceso penal surtido ante el el Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, era un

elemento indicativo a partir del cual la Sala debió haber profundizado en este punto a la luz de un estándar probatorio de intensidad medio. 16.4. Sin embargo, la SO-SDSJ no lo hizo así e incurrió en una presunción apresurada respecto del ánimo de enriquecimiento ilícito. La Sala señaló de manera concluyente que el ánimo de obtener enriquecimiento personal ilícito fue el elemento determinante para la comisión de los dos delitos de tráfico de armas y municiones, y restringió el análisis a una simple descripción genérica de los criterios de valoración establecidos en el artículo transitorio 23 constitucional, dando por sentado el beneficio personal como móvil determinante de los delitos cometidos30. Mediante este proceder, el fallador no valoró la evidencia existente en el mismo proceso en relación con el destino de las municiones ilícitamente traficadas y el posible vínculo de la conducta con el conflicto armado no internacional.

17. La SA constata en el presente caso una ausencia de análisis para determinar, a la presente altura procesal y con fundamento en el material probatorio acopiado, la relación de la segunda conducta imputada el señor GUTIÉRREZ BOCANEGRA con el CANI, al igual que el móvil del enriquecimiento personal ilícito como determinante de la acción. Esta exigencia, que no es un simple rigorismo procesal y tiene efectos sustanciales trascendentes, no puede suplirse por argumentos de carácter dogmático respecto del tipo penal de tráfico de armas descrito en el artículo 366 del Código Penal.

El análisis sobre la delimitación de la conducta típica o de los verbos rectores de este

delito no puede remplazarse ni confundirse con el análisis probatorio atinente a establecer, en cada caso, y conforme con elementos materiales probatorios, el elemento subjetivo correspondiente al ánimo de enriquecimiento personal ilícito como móvil determinante de la conducta. Así, no resulta válido confundir estos dos planos valorativos e indicar, por ejemplo, que la descripción, general y abstracta, de alguno de los verbos rectores del señalado delito, tales como “traficar”, “adquirir” o “suministrar” - que pueden tener el significado semántico de comerciar o negociarpresupone, per se, la comprobación de la existencia de un ánimo de enriquecimiento, en el caso concreto. 30 La SA ha señalado que el análisis del factor de competencia material debe distinguir el análisis de la relación con el conflicto del tema del beneficio personal “(…) pues para que éste tenga el sentido normativo atribuido, la relación con el conflicto deberá darse por sentada. O lo que sería equivalente: si no está declarada la relación con el conflicto, el beneficio personal pierde sentido, pues esta conducta fuera del conflicto armado no presenta interés para el SIVJRN”. Tribunal para la Paz. Sección de Apelación, TP-SA 070 del 27 de noviembre de 2018. Párr. 31. 10

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18. La SA no puede suplir la actividad probatoria que corresponde efectuar a la primera instancia, así como tampoco pretermitir la garantía de la segunda instancia practicando

pruebas de oficio a fin de completar el análisis probatorio que debió efectuar el a quo. La SA ha indicado que la facultad de practicar pruebas de oficio en segunda instancia sólo procede excepcionalmente y con el único fin de evitar decisiones absurdas o irrazonables31. En el presente evento no se presenta ninguna circunstancia que suponga el imperativo excepcional de practicar pruebas, razón por la cual le compete a la primera instancia realizar el análisi