JEP - Auto TP-SA-243 31-julio-2019

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018340160500696E

ASUNTO MARGARITA OMAIRA GARCÍA Y OTROS

JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ

TRIBUNAL PARA LA PAZ

SECCIÓN DE APELACIÓN Auto TP-SA 243 de 2019

Bogotá D.C., 31 de julio de 2019 Reiteración jurisprudencial Expediente No. 2018340160500696E Asunto: Apelación de la resolución SAI-LC-XBM 033 de 2019, proferida por la Sala de Amnistía e Indulto (SAI) La Sección de Apelación (SA) del Tribunal para la Paz resuelve la impugnación presentada por el apoderado de la señora Margarita Omaira GARCÍA ORBES y el señor Javier ZÚÑIGA contra la resolución SAI-LC-XBM 033 de 2019, proferida por la Sala de Amnistía e Indulto (SAI), que negó el beneficio de libertad condicional (LC) por ausencia de requisito temporal y personal. SÍNTESIS DEL CASO Margarita Omaira GARCÍA ORBES, Javier ZÚÑIGA y José Joaquín BERNAL ENCISO fueron acusados por la Fiscalía General de la Nación (FGN) como coautores de varios delitos, por hechos denunciados el 11 de diciembre de 2016. El señor BERNAL ENCISO aceptó cargos1 y fue condenado. Los tres solicitaron por separado el beneficio de libertad condicionada (LC)2, el que fue negado por la SAI por no encontrar acreditados los factores de competencia temporal y personal3. El apoderado de la señora GARCIA

ORBES y del señor ZÚÑIGA, apeló la decisión4 e insistió en que sus prohijados eran miembros de la Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC-EP), tal y como lo constatan los excomandantes Gilmer GÓMEZ VALDÉS y Abraham CARDOZO MEDINA. La SAI concedió el recurso de apelación ante la SA5. Se confirma la decisión de instancia. 1 Folios 15-17 Carpeta JEP. 2 Radicados Orfeo 20181510082442, 20181510070762, 20181510081412. 3 Resolución SAILCXBM-033 de 14 de diciembre de 2018. Folios 19 Cuaderno Principal JEP. 4 Folios 27-28 Cuaderno Principal JEP. 5 Resolución SAI-LC-DR-XBM-007 de 2019 de 18 de junio de 2019. Folio 40 Cuaderno Principal JEP. 1

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I. ANTECEDENTES

1. El 20 de marzo de 2018, Javier ZUÑIGA, Margarita Omaira GARCIA ORBES y José Joaquín BERNAL ENCISO fueron capturados en sendas diligencias de allanamiento practicadas simultáneamente en los municipios de La Hormiga y Mocoa. Noticias criminales abiertas por la Fiscalía General de la Nación (FGN) en diciembre 11 de 20166 y agosto 14 de 20177 reportaban sobre un grupo criminal al servicio del narcotráfico en

zona rural y urbana de los municipios de Orito, Puerto Asís y Valle de Guamuez, Departamento de Putumayo, el cual estaba compuesto por lo menos por doce individuos.

2. Según informe de la SIJIN, en dicha diligencia les fueron incautados a Javier ZUÑIGA y Margarita Omaira GARCIA ORBES cinco (5) paquetes de base de coca con un peso bruto de 7.336 gramos, así como 980 gramos de cannabis y sus derivados y un total de $3.100.000 en efectivo. Por su parte, a José Joaquín BERNAL ENCISO le incautó un proveedor para munición con capacidad para 30 cartuchos.

3. El 21 de marzo de 2018, el Juzgado Tercero Penal Municipal con función de control de garantías legalizó las capturas de los señores ZUÑIGA y BERNAL ENCISO y de la señora GARCIA ORBES, así como las incautaciones realizadas en los allanamientos. En la misma audiencia, la FGN formuló imputación y solicitó la imposición de medidas de aseguramiento para los implicados. 6 Folios 1- -5 Cuaderno 1 FGN. La noticia criminal 410016000584201601550 del 14 de diciembre de 2016 narra los siguientes hechos: “El día 11/12/2016 siendo las 09:30 horas se recibe información aportada por fuente humana, quien manifestó llamarse RAMIRO, el cual sugirió no revelar sus datos personales aduciendo motivos de seguridad personal y familiar, no obstante aduce que es su deber como ciudadano de bien, colocar en conocimiento de las autoridades una serie de informaciones relacionadas con actividades desarrolladas por un grupo criminal al servicio

del narcotráfico liderada por un sujeto conocido como Jhon Fredy Mosquera alias Fredy o El Gordo, quien se encarga de controlar el narcotráfico en zona rural y urbana de los municipios e Orito, Puerto Asís y Valle del Guamuez Putumayo (…) De igual manera, la fuente señala que esta estructura estaría compuesta por aproximadamente 12 personas dedicadas a la comercialización y transporte de pasta base de coca y posteriormente Clorhidrato de Cocaína”. 7 Orfeo 20181510251492. Noticia criminal número 860016099053201700638 del 14 de agosto de 2017. En ella se consigna lo siguiente: “Se recepciona información a través de Fuente humana administrada por funcionarios de la Seccional Investigación Criminal y Seccional de inteligencia, el presente informante nos manifiesta tener pleno conocimiento del inmueble dónde se estaría almacenando sustancia estupefacientes (sic) tipo base de coca, se deja constancia que el informante no quiso suministrar sus datos personales de identificación por miedo a represalias en contra de su integridad personal (…) De acuerdo Información aportada por fuente humana quien logra la ubicación de una vivienda en situada en la Inspección del Tigre del valle del Guamuez, en donde es residente el señor Javier Zúñiga alias "Javier o el Ingeniero", persona que se dedica a la compra y venta de estupefacientes en grandes cantidades, igualmente informa la fuente que alias "Javier o el Ingeniero" es el encargado del acopio de pasta base de coca para posteriormente someterla al proceso de oxidación y ser entregada a estructuras dedicadas al narcotráfico en especial al grupo delincuencial organizado conocido como la "COSTRU" que delinque en este sector

del departamento, así mismo la fuente manifiesta que esta sustancia estupefacientes la almacenan en horas de la noche con el fin evadir los controles que a diario realiza la fuerza pública en este sector del departamento del Putumayo” (subrayas propias del texto). 2

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4. El 25 de julio de 2018, el señor José Joaquín BERNAL ENCISO firmó un preacuerdo con la FGN el 25 de julio de 2018, donde se declaró culpable de los delitos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego y concierto para delinquir agravado. El juez aprobó el acuerdo el 24 de septiembre de 2018 y la sentencia se encuentra ejecutoriada.

5. Javier ZUÑIGA y Margarita Omaira GARCIA ORBES son actualmente procesados ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Puerto Asís (Putumayo)8 por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso con concierto para delinquir agravado. La FGN también presentó escrito de acusación contra la señora GARCÍA ORBES, ante la misma autoridad judicial, en el marco de la noticia criminal 860016099053201700638 por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes9.

Actuaciones ante la JEP

6. El 18 de abril de 2018, la señora Margarita Omaira GARCIA ORBES y el señor Javier ZÚÑIGA presentaron ante la JEP solicitud de LC. Afirmaron ser miembros del Frente

48 de las FARC-EP, lo cual respaldan con certificaciones expedidas por los excomandantes Gilmer GÓMEZ VALDEZ alias “Omar” y Abraham CARDOSO MEDINA10. Por su parte, un tercer implicado en los mismos hechos investigados, el señor José Joaquín BERNAL ENCISO11, elevó en la misma fecha idéntica solicitud y declaró que en la guerrilla de las FARC-EP estaba a órdenes de alias “Poni”.

7. La SAI avocó conocimiento de las solicitudes12 mediante resoluciones separadas y ordenó oficiar a la Fiscalía 106 Especializada, al Consejo Superior de la Judicatura y a la Oficina del Alto Comisionado para la Paz (OACP), con el fin de ampliar la información existente con la contenida en los procesos penales que se les siguen a los solicitantes. La OACP respondió que ninguno de los peticionarios está reconocido como miembros de las FARC-EP13. La Fiscalía 106 Especializada allegó el 15 de junio de 2018 copia de varios cuadernos del caso identificado con número 41001600058420160155014. 8 Folios 4-14 Cuaderno Principal JEP. 9 Orfeo 20181510251492, vinculado a 20181510082442. Audiencia del 5 de marzo de 2018 ante el Juez Penal del Circuito Especializado de Puerto Asís. 10 Orfeo 20181510082442. 11 Orfeo 20181510081412. 12 Resoluciones SAI-ALC-XBM-026, SAI-ALC-XBM-027 y SAI-ALC-XBM-041. 13 Orfeos 20181510321592, 20181510177782, 20181510180122.

14 Orfeo 20181510148612. La noticia criminal se abrió con base en una denuncia en la cual se informó que “un grupo criminal al servicio del narcotráfico liderada por un sujeto conocido como Jhon Fredy Mosquera alias Fredy o El Gordo, quien se encarga de controlar el narcotráfico en zona rural y urbana de los municipios e Orito, Puerto Asís y Valle del Guamuez Putumayo (…) De igual manera, la fuente señala que esta estructura estaría compuesta por aproximadamente 12 personas dedicadas a la comercialización y transporte de pasta base de coca y posteriormente Clorhidrato de Cocaína”. Ver nota al pie 7. 3

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8. La SAI acumuló en una sola las dos solicitudes de LC por resolución SAI-RT-XBM069 de 6 de diciembre de 2018, al considerar que ellas estaban relacionadas con la misma noticia criminal y debía asegurarse la unidad procesal15.

9. Mediante resolución SAI-LC-XBM-033 de diciembre 14 de 2018, la SAI negó el beneficio de LC por no estar acreditados el factor temporal ni el factor personal de competencia. La SAI afirmó: “Por lo anterior, y en un análisis preliminar, este Despacho determina que, en las presentes solicitudes, el cumplimiento de este ámbito de aplicación temporal no fue superado; púes del análisis de las piezas procesales aportadas, se logra concluir que los hechos por los cuales los señores MARGARITA OMAIRA

GARCÍA, JAVIER ZUÑIGA y JOSE JOAQUIN BERNAL ENCISIO, las cuales

soportan las solicitudes para obtener el beneficio de libertad condicionada, ocurrieron con posterioridad a la entrada en vigor del Acuerdo Final con las FARC-EP [expediente 410016000584201601550] (…) este Despacho puede concluir que los hechos materia de investigación de acuerdo al radicado 860016099053201700638 sucedieron fuera del ámbito de competencia temporal de las conductas que conoce la Sala de Amnistía o Indulto en el otorgamiento del beneficio de la libertad Condicionada (…) [n]o obstante, y en gracia de discusión este Despacho, considera pertinente pronunciarse, además, frente al supuesto personal, toda vez que los señores MARGARITA OMAIRA GARCIA, JAVIER ZUÑIGA y JOSÉ JOAQUIN BERNAL ENCISO, tampoco cumplen con éste supuesto (…) [a]sí mismo, al verificar el acervo probatorio allegado en los expedientes 410016000584201601550 y 860016099053201700638, no se hace mención a que los señores MARGARIA OMAIRA GARCIA, JAVIER ZÚÑIGA y JOSÉ JOAQUIN BERNAL ENCISO hayan pertenecido o colaborado con las FARC-EP, así como tampoco se evidenció el cumplimiento de los requisitos de conexidad establecidos en la Ley 1820 de 2016 con el delito político; al contrario, se puede establecer que los solicitantes pertenecían al grupo denominado la

“COSTRU”16”

10. El apoderado del señor ZUÑIGA y la señora GARCIA ORBES, presentó recurso de apelación el 14 de enero de 2019 y argumentó que sus representados fueron acreditados

como miembros de la FARCEP en constancias expedidas por Gilmer GÓMEZ VALDES y Abraham CARDOSO MEDINA17. La SAI concedió directamente el recurso de apelación mediante resolución SAI-LC-DR-XBM-007 de 201918, al no haberse interpuesto recurso de reposición. 15 Orfeo 20181510070762. 16 Folios 1-9 Cuaderno principal JEP. 17 Folios 27 y 28 Cuaderno principal JEP. 18 Folios 40-42 Cuaderno Principal JEP. 4

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II. COMPETENCIA

11. Con fundamento en el artículo transitorio 7° de la Constitución Política (AL 1 de 2017) y los artículos 144 de la Ley 1957 de 2019, en concordancia con los artículos 13 y 14 de la Ley 1922 de 2018, la Sección de Apelación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos Javier ZÚÑIGA y Margarita

OMAIRA GARCÍA ORBES.

III. FUNDAMENTOS

Problema Jurídico

12. Corresponde a la Sección de Apelación del Tribunal para la Paz determinar si el señor Javier ZUÑIGA y la señora Margarita Omaira GARCIA ORBES cumplen con los presupuestos legales para ser beneficiarios de la LC, dado que los interesados impugnan la decisión denegatoria de dicho beneficio al considerar que se desconoce su condición de integrantes de las FARC-EP.

Caso concreto

13. Para abordar el caso en concreto, la Sección atendrá a lo dispuesto en el artículo 14

de la ley 1922 de 2018, y decidirá únicamente en relación con los reparos formulados por el apoderado de los apelantes. La SAI no encontró acreditado ninguno de los requisitos establecidos en los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016; no obstante, el apoderado de los aquí impugnantes aseguró que estos cumplen con el factor personal de competencia, pues pertenecieron a las FARC como “colaboradores y cuadros”. Prueba de ello serían las constancias firmadas por los excomandantes Gilmer GÓMEZ

VALDEZ y Abraham CARDOSO MEDINA.

14. Esta Sección encuentra que la primera instancia acertó en sus conclusiones respecto de la ausencia del cumplimiento del requisito personal del señor Javier ZÚÑIGA y la señora Margarita Omaira GARCÍA ORBES, puesto que: (i) los impugnantes no fueron procesados, investigados ni condenados por su pertenencia o colaboración con las FARC-EP; (ii) no están acreditados por la OACP como miembros de las extintas FARCEP ; (iii) la sentencia condenatoria no indicó su pertenencia a las FARC-EP; (iv) no fueron condenados por ningún delito político o conexo, ni en el proceso penal que se les adelanta por los delitos fabricación, tráfico y porte de estupefacientes y concierto para delinquir agravado no existe ninguna evidencia de su pertenencia o colaboración con las FARC-EP.

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15. La FGN en escrito de acusación del 18 de julio de 2018 resaltó que la formulación de

cargos contra el señor Javier ZUÑIGA se realizó en relación con los punibles de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y concierto para delinquir agravado, por hechos ocurridos el 20 de marzo de 2018, descritos así: “la policía judicial realizó diligencia de registro y allanamiento al inmueble ubicado bajo las coordenadas N. 00° 25’ 32.1” W. 76° 54.21’ 6” del barrio Los Pinos del municipio de la Hormiga Putumayo, en donde se hallara sustancia estupefaciente que de acuerdo con la prueba de identificación preliminar homologada (PIPH) se pudo establecer que arrojó un peso neto de 970 gramos para cannabis y peso neto de 6980 gramos positivo preliminar para cocaína y sus derivados, configurándose así el artículo 376 del C. P. inciso primero. Las anteriores conductas además concursan con la conducta punible de concierto para delinquir agravado artículo 340 inciso segundo del C.P. dado a que desde el mes de diciembre del año 2016 en el ejercicio de la acción penal, derivado de los resultados de interceptación de comunicaciones telefónicas del número celular 3204091869 sometido a labores de monitoreo y escucha en atención a orden de interceptación datada 15 de diciembre del 2016 con orden de prórroga que extendiese las labores técnicas hasta el día 13 de septiembre de 2017(…)19”.

16. En relación con Margarita Omaira GARCÍA ORBES aclaró, además: “derivado de los resultados de interceptación de comunicaciones telefónicas del número celular 3204091869 (Utilizado por JAVIER ZÚÑIGA) sometido a labores de monitoreo y

escucha en atención a orden de interceptación dada el 15 de diciembre del 2016, y del abonado celular interceptado 3185061376 desde el día 1 de marzo de 2017 hasta el día 25 de agosto de 2017 (…) se pudo establecer que esta persona se concertó con otras para llevar a cabo actividades ilícitas relacionadas con el tráfico de estupefacientes, específicamente la concertación previa, concomitante y posterior a los hechos que fuesen judicializados bajo la NUNC 860016099053201700638, ocurridos el 15 de agosto de 2017 (…)”20.

17. Los eventos descritos no dicen nada sobre la pertenencia o participación del señor ZÚÑIGA y de la señora GARCÍA ORBES con las extintas FARC-EP. Incluso, las piezas procesales recogidas en la investigación penal –particularmente las interceptaciones realizadas a ambos procesados– develan su pertenencia a otras estructuras criminales.

La SAI adujo la existencia de evidencia que demostraría la vinculación de los apelantes al grupo delincuencial organizado (GDO) de “La Constru”21. Así mismo, dentro del escrito de acusación de 18 de julio de 2018, la FGN especificó que: 19 Folio 8 Cuaderno dos JEP. 20 Folio 9 Cuaderno dos JEP.

21 Auto SAI-LC-XBM-033.

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SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018340160500696E ASUNTO MARGARITA OMAIRA GARCÍA Y OTROS “Es de anotar que en el desarrollo de las diferentes actividades de Policía Judicial ordenadas por la Fiscalía General de la Nación (FGN), se logró recopilar información

que permitió establecer que el GDCO “LA ALIANZA” realiza coaliciones estratégicas con estructuras o grupos criminales, con el fin de obtener premiso para la compra de estupefacientes en pequeñas o grandes cantidades a campesinos de los sectores que se encuentran bajo el dominio de estos y de mantener la hegemonía en la región”22

18. En el preacuerdo que el señor José Joaquín BERNAL ENCISO firmó con la FGN el 25 de julio de 2018 por los delitos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego y concierto para delinquir agravado, la FGN afirmó: “Se inicia la presente investigación en el mes de Diciembre de 2016, por información aportada a través de fuente humana no formal, que da cuenta de la existencia de una estructura de delincuencia organizada denominada LA ALIANZA , que delinque en el bajo Putumayo, específicamente en los municipios de Orito, La Hormiga, Valle del Guamuez, La Dorada y Puerto Asís, responsable en gran medida del tráfico de estupefacientes del sector, inclusive enviando dicha sustancia alcaloide a países como

ECUADOR, VENEZULA y CHILE23”.

19. Por otra parte, la Sección de Apelación ha reiterado que las vías para acreditar el requisito personal de la LC están expresamente definidas en la ley24 y, por ello, no cualquier medio probatorio es admisible para satisfacer el factor personal competencial.

Estas vías no pueden ser convalidadas ni homologadas por otras para demostrar las hipótesis de acreditación de pertenencia o colaboración con la extinta organización armada ilegal FARC-EP25. Así, por ejemplo, la Sección ha negado que la pertenencia a

las FARC-EP se pueda probar mediante una declaración juramentada extrajuicio de un excomandante insurgente26, porque este tipo de documentos no son conducentes o idóneos para probar la existencia del factor personal27. Incluso, en relación con aquellos solicitantes que intentaron demostrar el factor de competencia personal a partir de una declaración notarial suscrita por un excomandante del Frente 3º, identificado como Abraham Cardozo Medina28, se ordenó el envío de las copias de las decisiones a la 22 Folio 7 Cuaderno dos JEP. 23 Folio 9 Cuaderno dos JEP. 24 Tribunal para la Paz, Sección de Apelación, Autos TP-SA 024, 039, 067, 099, 112, 119, entre otros. 25 La Sección de Apelación, en Auto TP-SA 121 de 2019, señaló las diferencias en el estándar probatorio en la demostración de la pertenencia o la colaboración a las FARC-EP. En el mismo sentido, SA-TP 152 de 2019 y 179 de 2019. 26 En el mismo sentido, Autos TP-SA 024, 039, 061, 067, 099 de 2018 y TP-SA 133 de 2019, entre otros. 27 Esta regla ha sido reiterada en Autos TP-SA 025 de 2018; TP-SA 039 de 2018; TP-SA 067 de 2018 y TP-SA 173 de

2019. La SA también reiteró esta regla en los Autos TP-SA 112 de 2019; TP-SA 119 de 2019; TP-SA 120 de 2019; TPSA 121 de 2019; TP-SA 139 de 2019; TP-SA 129 de 2019; TP-SA 136 de 2019.

28 En el Auto TP-SA 121 de 2018, en el asunto de Romo León, la Sección señaló que: “(…) es claro que el señor Cardozo Medina, vocero no autorizado de las FARC-EP, en realidad no se encontraba facultado para certificar, de manera oportuna ni extemporánea, la alegada condición de guerrillero del señor ROMO LEON. Así se lo hizo saber de forma enfática el organismo administrativo competente (OACP) con posterioridad a la presentación de los listados (…) 39. De manera que la capacidad demostrativa del elemento mencionado por el apoderado de ROMO LEON, como fundamento de su solicitud, se encuentra absolutamente comprometida y, en consecuencia, no resulta útil para el 7

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018340160500696E ASUNTO MARGARITA OMAIRA GARCÍA Y OTROS Fiscalía General de la Nación para que se investigara la eventual comisión de conductas punibles atentatorias contra la fe pública y la administración de justicia por parte del citado señor Cardozo Medina.

20. Resulta entonces manifiesta la falta de competencia personal de la JEP para conocer del presente asunto, razón por la que se confirma la resolución impugnada.

IV. RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la Resolución SAI-LC-XBM 033 de 2019, proferida por la Sala de Amnistía e Indulto, mediante la cual se negó la libertad condicionada a la señora Margarita Omaira GARCÍA ORBES y los señores Javier ZÚÑIGA y Jose Joaquín BERNAL ENCISO, por incumplimiento del factor personal, por las razones expuestas

en el presente auto.

SEGUNDO: NOTIFICAR el contenido de este auto al apoderado de la señora Margarita Omaira GARCÍA ORBES y del señor Javier ZÚÑIGA y COMUNICAR esta decisión a la Fiscalía 106 Especializada de Neiva DECOC, para los fines pertinentes.

TERCERO: NOTIFICAR el contenido de este auto a la Procuradora Primera Delegada para la Investigación y Juzgamiento Penal, encargada de coordinar la participación de la Procuraduría General de la Nación ante la Jurisdicción Especial para la Paz.

CUARTO. En firme la presente decisión, REMITIR el plenario de la referencia a la SAI, para lo de su cargo. Notifíquese, comuníquese y cúmplase, [Firmado en el original] EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ Presidente de la Sección propósito perseguido que es validar el factor personal (…) Por otro lado, en el Auto TP-SA 067 de 2018, la Sección resolvió expedir copias a la Fiscalía General de la Nación para que se investigara penalmente al señor Cardozo Medina y al allí solicitante, por la suscripción y presentación, respectivamente, de una declaración extrajuicio de la Notaría Primera de Pitalito, mediante la cual se pretendía acreditar el factor personal requerido para la concesión de la LC”. 8

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RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA SANDRA GAMBOA RUBIANO Magistrado Magistrada Salvamento parcial de voto

PATRICIA LINARES PRIETO DANILO ROJAS BETANCOURTH

Magistrada Magistrado

JUAN FERNANDO LUNA CASTRO

Secretario Judicial 9