JEP - Auto TP-SA-298 25-septiembre-2019

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2019120160100001E

ASUNTO ARGEMIRO HERNANDEZ OSORIO

JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ

TRIBUNAL PARA LA PAZ

SECCIÓN DE APELACIÓN Auto TP-SA 298 de 2019

Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de 2019 Reiteración jurisprudencial Expediente No. 2019120160100001E Asunto: Apelación de la resolución SAI-LC-LGR-162 del 6 de junio de 2019, proferida por la Sala de Amnistía e Indulto (SAI). La Sección de Apelación (SA) del Tribunal para la Paz resuelve la impugnación presentada por el señor Argemiro HERNÁNDEZ OSORIO contra la resolución SAI-LCLGR162 del 6 de junio de 2019, proferida por la Sala de Amnistía e Indulto (SAI), que rechazó la solicitud de beneficio de libertad condicionada del señor HERNÁNDEZ

OSORIO.

SÍNTESIS DEL CASO El señor HERNÁNDEZ OSORIO es actualmente procesado por los delitos de homicidio y de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. El 13 de junio de 2018 solicitó ante la JEP decidir su situación jurídica en su condición de miembro de las extintas Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC-EP), la cual fuera acreditada por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz (OACP). La SAI negó la solicitud de LC por no cumplir con factor material de competencia. El señor HERNÁNDEZ OSORIO presentó recursos de reposición y

apelación. La SAI se abstuvo de reponer su decisión y concedió el recurso de apelación ante la SA. 1

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I. ANTECEDENTES Actuaciones ante la justicia ordinaria

1. La Fiscalía General de la Nación (FGN) presentó escrito de acusación contra el señor HERNÁNDEZ OSORIO el 1 de agosto de 2018 ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Dosquebradas (Risaralda) por los delitos de homicidio agravado en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego1. Los hechos por los que se le investiga ocurrieron el 7 de septiembre de 2011 y fueron descritos en el

escrito de acusación por la FGN, así: [l]os hechos corresponden a los ocurridos la noche del 7 de septiembre de 2011 a eso de las 8 de la noche cuando el señor JADER ALEXIS TOBÓN ZAPATA, apodado “el flaco”, llegó a su lugar de trabajo ubicado en el lava-autos “Nuevo Mundo” del sector de La Romelia de Dosquebradas, carrera 16 Nro. 70-134, donde se desempeñaba como vigilante y fue requerido por el dueño del lugar, ARGEMIRO HERNANDEZ OSORIO, apodado “el calvo” por la desaparición de una pistola, reclamo que realizó en forma airada, exaltado y amenazándolo con arma de fuego. Pese a negativa de JAIDER ALEXIS de la existencia en su poder del artefacto, ARGEMIRO lo conduce a una habitación del

segundo piso donde le dispara y causa la muerte. Posteriormente requirió la presencia de dos trabajadores del lugar, JOSE FAUNIER HURTADO ECHEVERRY conocido como “la guagua” Y de RAFAEL ANTONIO TORDECILLA ALVAREZ para que lo ayudaran a deshacerse del cuerpo, lo cual hicieron trasladando el cuerpo del occiso en el carro que Argemiro tenía para esa época, hacia sector despoblado de los tanques del sector de La Romelia y verificando que en la vía no existiera autoridad policiva, para que no los descubrieran (sic). (…) Actos investigativos adelantados por personal adscrito a la SIJIN permiten la ubicación de testigo que señala a los victimarios como conocidos del occiso, laboraban en el mismo sitio, y mediante reconocimiento fotográfico se establece que “el calvo” responde al nombre de ARGEMIRO HERNANDEZ OSORIO, que fue la persona que le disparó y que “la guagua” identificado como JSE FAUNIER HURTADO ECHEVERRY y “Rafael” identificado como RAFAEL ANTONIO TORDECILLA ALVAREZ; prestaron la colaboración para ocultar el cadáver y evitar el conocimiento de lo ocurrido por la autoridad policiva y de la familia, así como su sorprendimiento2 (sic).

2. El señor HERNÁNDEZ OSORIO se encuentra privado de la libertad en el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Pereira “LA 40” desde el 23 de abril de 2018 cuando se hizo efectiva su captura.

1Radicado 20181510141102, anexo 00020. 2 Ibid. Noticia Criminal N°66170-60-00066-2011-01491.

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3. El señor HENÁNDEZ OSORIO había recibido una amnistía de iure3 con ocasión de una condena previa por el delito de fabricación, tráfico o porte de armas4, otorgada por el Tribunal Superior de Cundinamarca5 mediante providencia del 18 de septiembre de

2017. Actuaciones ante la JEP

4. El 13 de junio de 2018, el apoderado del señor HERNÁNDEZ OSORIO presentó ante la JEP “solicitud de conocimiento para avocar proceso”. Argumentó que: “se hace necesario y perentorio para el señor ARGEMIRO HERNANDEZ OSOSRIO

(sic), que la justicia que adelante el proceso por el delito que se le endilga sea la jurisdicción especial para la paz, ya que habiéndose realizado dicho episodio en el año 2011, y encontrándose dentro de los tiempos del conflicto armado sea esta la jurisdicción que avoque el conocimiento y posterior juzgamiento, del delito enrostrado de homicidio, y que, hoy lo tiene privado de la libertad en los calabozos de la sijin de la ciudad de Pereira, por orden emanada de la fiscalía 25 seccional de Dosquebradas Risaralda y avalada por el juzgado primero penal municipal con función de control de garantías de la misma ciudad (…) Que además del reconocimiento como miembro de las ya desmovilizadas FARC —EP, y siendo gestor de paz mi poderdante tiene un estatus especial que le permite no estar bajo

medida de aseguramiento alguno por los hechos ocurridos antes del la firma (sic) del conflicto armada y que se hace perentorio y necesario que se levanten las ordenes(sic) de captura previas o posteriores hasta que su honorable sala o jurisdicción decida la situación de mi patrocinado” 6.

5. La SAI avocó conocimiento de la solicitud de LC en resolución SAI-LC-LRG-117 del 17 de septiembre de 20187. En ella ordenó oficiar a la Fiscalía 25 Seccional de Dosquebradas (Risaralda) y al Juzgado Primero Penal del Circuito de Dosquebradas para que allegaran los expedientes correspondientes a la Noticia Criminal N°66170-6000066-2011-01491 por los delitos de homicidio y fabricación, porte y tráfico de armas de fuego (ut supra párrafo 1). Igualmente, ordenó oficiar a la Dirección de Políticas Públicas 3 Mediante escrito de 8 de junio de 2017, el interesado solicitó ante el Juzgado de EPMS el beneficio de LC en relación con la condena citada. Posteriormente, en escrito de 12 de junio del mismo año, su abogada solicitó ante la misma autoridad amnistía de iure. Los beneficios fueron negados por el Juez de EPMS que afirmó que a pesar de que el señor HENÁNDEZ OSORIO estaba acreditado por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz (OACP) como miembro de las FARC-EP, los hechos objeto de sentencia no estaban relacionados con la pertenencia a dicha organización. La acreditación del señor HENÁNDEZ OSORIO se realizó mediante OFI14-00052613/JMSC 112000 del

16 de mayo de 2017. 4 Condena a 26 meses de prisión emitida por el Juzgado 4º Penal del Circuito de Pereira, mediante sentencia del 3 de julio de 2014, por el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego. Radicado 20181510141102, anexo 00018. 5 El Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante decisión del 18 de septiembre de 2017, revocó la decisión del juez de EPMS. En su lugar, concedió la amnistía de Iure y declaró la extinción de la sanción penal. Radicado 20181510141102, anexo 00018. 6 Radicado 20181510141102. 7 Folios 1-4 Cuaderno Principal JEP. 3

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2019120160100001E ASUNTO ARGEMIRO HERNANDEZ OSORIO y Estrategia de la Fiscalía General de la Nación (FGN), al Consejo Superior de la Judicatura, a la OACP y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, con el fin de que ampliaran la información sobre la situación del solicitante.

6. Mediante resolución SAI-AOI-LRG-096 del 10 de octubre de 20188, la SAI avocó conocimiento de la petición de amnistía respecto de su solicitud de 13 de junio de 2018 por los delitos de homicidio y fabricación, tráfico y porte de armas. Afirmó la SAI “este despacho de la Sala de Amnistía o Indulto avocará la solicitud de amnistía con radicado Orfeo nro. 20181510141102 del señor ARGEMIRO HERNÁNDEZ OSORIO, identificado con C.C.

10.029.522, toda vez que la solicitud de definición jurídica persigue, en lo que respecta a la competencia de la SAI, la determinación sobre la aplicación del beneficio de amnistía previsto en la Ley 1820 de 2016”

7. La SAI negó el beneficio de LC del interesado mediante resolución SAI-LC-LRG162 del 6 de junio de 20199 por no cumplir con el factor material de competencia. Afirmó que: “[a]l analizar todas las piezas procesales y elementos materiales probatorios que obran en el expediente del proceso penal radicado nro. 66170-60-00066-2011-01491 remitido a la JEP por el (sic) Fiscalía 25 Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito y el Juzgado Primero Municipal de Dosquebradas Seccional Pereira, no se evidencia, que se hubiese relacionado de manera alguna la pertenencia o colaboración del señor ARGEMIRO HENÁNDEZ OSORIO al grupo armado FARC-EPcon el homicidio del señor Jader

Alexis Tobón Zapata. De las piezas procesales se puede deducir que, ARGEMIRO HERNÁNDEZ OSORIO no actuó en atención a su vinculación a las FARC-EP ya que, según lo referido por la Fiscalía 25 Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito, este realizó el homicidio por motivos personal (sic), esto es, por la pérdida de un arma de fuego de su propiedad. Además, pese a que el señor HERNÁNDEZ OSORIO pretendió referir que la disputa por el arma había sido con otro compañero, los testimonios refieren que este en su condición de jefe, al momento de reclamar por la pérdida de un arma de fuego presuntamente disparó al

señor Tobón Zapata. (…) este despacho infiere que los hechos objeto de estudio ocurrieron de forma coyuntural debido a disputas de carácter personal. Situación que permite concluir a este despacho que dicho ataque no correspondió a un plan u objetivo concreto, lo que permitiera plantear la posibilidad de que se tratare de un homicidio ordenado por las FARC-EP o con alguna clase de relación con la actividad de este grupo”.

8. El señor HERNÁNDEZ OSORIO, presentó a nombre propio recursos de reposición y apelación contra la anterior resolución10. Adujo que (i) ya suscribió Acta de Compromiso ante la JEP; (ii) la decisión de la Sala se basa en testimonios como el de su

8 Folios 17-19 Cuaderno Principal JEP. 9 Folios 44-53 Cuaderno Principal JEP. 10 Folios 64-66. Cuaderno Principal JEP. Escrito del 5 de julio de 2019. 4

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2019120160100001E ASUNTO ARGEMIRO HERNANDEZ OSORIO excompañera sentimental, que no tenía conocimiento de su vinculación con las FARCEP; y, (iii) aún lo cobija la presunción de inocencia, pues no ha sido declarado culpable en el caso concreto. Mediante auto SAI-AOI-LRG 096 del 10 de octubre de 2018 que avocó conocimiento del asunto de la referencia le fue reconocida personería jurídica a la apoderada del interesado.

9. La SAI negó el recurso de reposición en decisión del 25 de julio de 201911. Argumentó

que se realizó un análisis integral de los elementos probatorios contenidos en el proceso penal ordinario contra el solicitante, lo que permitió inferir “razonable y preliminarmente” cuáles fueron los móviles del hecho. Afirmó que no existe vulneración a la presunción de inocencia del actor, pues no se llegó a una conclusión definitiva sobre la responsabilidad penal del señor HERNÁNDEZ OSORIO, sino a una conclusión sobre la relación de los hechos y sus móviles con las FARCEP.

II. COMPETENCIA

10. Con fundamento en el artículo transitorio 7° de la Constitución Política (AL 1 de 2017) y los artículos 96 y 144 de la Ley 1957 de 2019, en concordancia con los artículos 13 y 14 de la Ley 1922 de 2018, la SA es competente para conocer de la apelación.

III. PROBLEMA JURÍDICO

11. Corresponde a la Sección de Apelación determinar si se encuentra cumplido el factor material de competencia necesario para la concesión de la LC solicitada por el señor Argemiro HERNÁNDEZ OSORIO, quien se encuentra acreditado como miembro de las FARC-EP por la OACP.

IV. FUNDAMENTOS

12. Para otorgar el beneficio de la LC se requiere demostrar el cumplimiento concurrente de tres requisitos que definen el ámbito de competencia de la JEP12: temporal, personal y material. Para quienes cumplen ya con los factores temporal y personal de competencia13, debe verificarse que las conductas punibles por las que están condenados o procesados hayan sido cometidas con ocasión, por causa o en relación directa 11 Resolución SAI-LC-LRG-227 de 25 de julio de 2019. Folios 72-78 Cuaderno Principal JEP.

12 Sobre el cumplimiento concurrente de los requisitos personal, temporal y material ver entre otros TP-SA-039, TPSA067 de 2018 y TP-SA108, TP-SA 119 de 2019. 13 Ver Auto TP-SA 249 de 2019. 5

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2019120160100001E ASUNTO ARGEMIRO HERNANDEZ OSORIO o indirecta con el conflicto armado14. En el presente caso se encuentran satisfechos los factores temporal y personal. Los hechos sucedieron antes de la suscripción del acuerdo de paz y no existe duda de que el interesado ostenta la calidad, acreditada oficialmente por la OACP, de integrante de la ex guerrilla de las FARC-EP. En consecuencia, el examen en sede de apelación se circunscribe exclusivamente a la determinación de si la conducta punible por la que es procesado en la justicia penal ordinaria el señor HERNANDEZ OSORIO tiene relación con el conflicto armado no internacional (CANI), de forma que se habilite la competencia de la JEP para conceder beneficios transicionales al solicitante.

13. Los criterios indicativos de conexidad material con el conflicto se encuentran definidos en el artículo transitorio 23 constitucional (Acto Legislativo 01 de 2017)15, en concordancia con el artículo 62 de la Ley Estatutaria de la JEP (Ley 1957 de 2019). La SA ha sostenido sobre el particular que

[d]e acuerdo con los postulados del artículo 23 del Acto Legislativo 01 de 2017, la verificación del vínculo entre los hechos delictivos y el conflicto armado, pasa por la

comprobación de que la existencia del conflicto haya influido en el autor, partícipe o encubridor de la conducta punible, lo que implica que por razón del conflicto armado el perpetrador haya: adquirido habilidades mayores que le sirvieron para ejecutar la conducta (capacidad); determinado su disposición para cometerla (decisión); abierto la oportunidad de contar con medios que le sirvieron para consumar la conducta (modalidad); e incidido en la selección del objetivo que se proponía alcanzar con la comisión del delito (selección)16.

14. La comprobación o verificación de este requisito demanda una labor de apreciación de los hechos con sujeción a distintos niveles de intensidad, de acuerdo con el momento procesal y las pruebas disponibles vistas en conjunto y no de manera aislada17. Para la concesión de la LC, como lo ha sostenido esta Sección, al analizar el factor material el grado de persuasión debe ser aceptable, lo que significa que, “aunque no tenga plena certeza sobre la relación con el conflicto, debe, por lo menos, llegar a un grado aceptable de persuasión que le permita inferir razonablemente dicho nexo”18. Las pruebas deben ser, si no plenamente demostrativas, al menos sí ofrecer un grado aceptable de persuasión en cuanto a la relación sustancial de la conducta con el conflicto armado. 14 Artículo transitorio 1 de la Constitución Política (A.L. 01 de 2017), lo cual supone que asumieron compromisos de abandonar las armas, reincorporarse a la vida civil, aportar verdad, garantizar no repetición, entregar menores de edad, contribuir a la reparación a las víctimas, entre otros.

15 El artículo 23 transitorio constitucional (A.L. 01 de 2017) fue concebido en relación con la situación de los miembros de la Fuerza Pública. Sin embargo, la Corte Constitucional, en Sentencia 080 de 2018, señaló que “se puede extender a otros responsables de hechos en el marco del conflicto armado”. Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-080 de 2018. 16 Ver Auto TP-SA 031 de 2018, párrafo 67. Adicionalmente, ha señado la SA que es distinto el análisis que se hace sobre la relación de la conducta con el conflicto armado y el referido al del beneficio personal que hubiera podido obtener el peticionario: si no está declarada la relación con el conflicto el estudio del beneficio personal pierde sentido, pues esta conducta fuera del conflicto armado no presenta interés para el SIVJRNR. Es decir, el estudio del beneficio personal es siempre accesorio al evento en el que se confirme dicha conexidad de conductas con el conflicto (Auto TP-SA 117 de 2019). 17 Ver entre otros: Autos TP-SA 020 de 2018, TP-SA 056 de 2018 y TP-SA 070 de 2018. 18 Ver entre otros: Autos TP-SA 192 y TP-SA230 de 2019. 6

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15. La acreditación mediante la certificación de la OACP como militante de las FARCEP constituye un indicador de la posible relación entre la conducta desplegada por el compareciente y el CANI, más no es suficiente per sé para acreditar el factor material de

competencia de la JEP. Para conseguir al suficiente grado de persuasión sobre el cumplimiento de los criterios indicativos de conexidad material entre las conductas y el CANI, deben observarse otras pruebas recaudadas e incorporadas en el expediente de manera integral, de forma que sea posible establecer si estas conductas corresponden a una modalidad específica del “actuar propio del grupo alzado en armas”19.

16. Ahora bien, en atención al principio de libertad probatoria previsto en las reglas procesales de la JEP, la decisión sobre un beneficio provisional puede fundarse en los elementos probatorios contenidos en los procesos penales adelantados por la justicia ordinaria, sin que resulte forzoso practicar pruebas adicionales20. Así lo señaló la Sección de Apelación cuando sostuvo que “la Sala de Justicia está investida de la discrecionalidad suficiente para determinar si en cada caso debe acudir a esta estrategia para dilucidar los hechos y/o superar las dudas relacionadas con los casos sometidos a su conocimiento. Potestad que, en principio y conforme al tipo de procedimiento de que se trate, no se encuentra supeditada a las peticiones de las partes en aquellos eventos en los que el juzgador transicional razonablemente considere que la solicitud se torna inconducente […]. || [L]a facultad oficiosa del juez se mantiene incólume, en caso de considerar necesario nuevo material probatorio para arribar a la verdad del caso. Con ello se quiere indicar que preclusividad y oficiosidad -que no contraríe las garantías mínimas asociadas con el derecho de defensa, el debido proceso y las limitaciones legales expresamente previstas para el SIVJRNRson principios procesales que el

juez debe considerar a la hora de evaluar el quantum y qualitas probatorio necesario para sostener las hipótesis sobre los hechos del caso”.21 El caso concreto

17. El señor HERNÁNDEZ OSORIO alegó en su escrito de apelación que la SAI no tuvo en cuenta su acreditación como miembro de las FARC EP ni el hecho de haber obtenido ya una amnistía de iure en la justicia ordinaria para decidir sobre el beneficio de LC. 19 La SA, en el asunto Beltrán Linares señaló lo siguiente: “Podría inicialmente considerarse que la pertenencia del señor Rafael Alirio BELTRÁN LINARES a las FARC-EP constituye un hecho indicador de que el provecho que pudiera obtenerse del ilícito se dirigía a financiar al grupo armado, indicio que aunado a otros medios de prueba podría dar cuenta del presupuesto material necesario para la concesión del beneficio. Es posible realizar una inferencia según las cual las conductas cometidas por una persona que integra de forma activa a una organización fuera de la ley tienen, por regla general, el objeto de servir a los fines d esta, siempre y cuando se encuentre que estas son una expresión del actuar regular y ordinario del grupo alzado en armas” JEP. Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Autos TP-SA 117 de 2019, párr. 38. En el mismo sentido, TP-SA 249 de 2019. 20 Ver Autos TP-SA 191 de 2019. Párr. 18 y TP-SA 255 de 2019. Párr. 7. 21 Auto TP-SA 191 de 2019.

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ASUNTO ARGEMIRO HERNANDEZ OSORIO También reclamó que la decisión se hubiera basado exclusivamente en las pruebas del expediente de la justicia ordinaria, sin haber sido escuchada su versión sobre los hechos.

18. Esta Sección no acoge ninguno de los argumentos de la apelación; por el contrario, confirmará la decisión de primera instancia, que determinó que a la presente altura procesal no se encuentra acreditado el factor material de competencia. Los siguientes

argumentos respaldan esta conclusión:

19. En primer lugar, la acreditación presentada por el apelante como ex miembro de las FARC-EP permitió dar por cumplido el factor personal de competencia en el análisis realizado en el auto impugnado, más no para dar por demostrado el factor material22, por lo cual fue necesario acudir al análisis de las piezas procesales que en este caso fueron recaudadas por la justicia ordinaria.

20. Al analizar conjuntamente los elementos probatorios recaudados por la FGN se infiere que el homicidio fue cometido por un problema de índole personal entre el señor HERNÁNDEZ OSORIO y Jader Alexis Tobón Zapata. En el escrito de acusación referenciado anteriormente (ut supra párrafo 1), la FGN afirma que se trató de una reacción del peticionario al no encontrar respuesta sobre el paradero de una pistola de su propiedad23. 20.1. Los informes de policía judicial y los testimonios recaudados que fueron adjuntados al mencionado escrito de acusación, refuerzan la idea de que se trató de una situación enmarcada en la desaparición de un arma de fuego de propiedad del actor24.

El arma de fuego extraviada, tipo pistola según los relatos, era usada para la vigilancia del establecimiento de comercio (lavadero de carros)25 donde trabajaba la víctima y 22 Afirmó la SAI “[c]omo lo ha precisado la Sección de Apelación del Tribunal para la Paz “para otorgar la libertad condicionada no basta con la verificación formal de la pertenencia del peticionario al grupo armado de las FARC-EP”., además es necesario “constatar “que el delito que significó su detención haya sido cometido, también, por cuenta de su vinculación al grupo subversivo” || Al analizar todas las piezas procesales y elementos materiales probatorios que obran en el expediente del proceso penal radicado nro. 66170 60 00066 2011 01491 remitido a la JEP por el (sic) Fiscalía 25 Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito y el Juzgado Primero Municipal de Dosquebradas Seccional Pereira, no se evidencia, que se hubiese relacionado de manera alguna la pertenencia o colaboración del señor ARGEMIRO HERNÁNDEZ OSORIO al grupo armado FARC-EP con el homicidio del señor Jader Alexis Tobón Zapata”. Cuaderno JEP, folio 50. 23 Rad. 20181510141102 anexo 00020. 24 Rad. 20181510141102 anexo 00020. 25 En orden de allanamiento y registro de 20 de abril de 2018, adjunta al escrito de acusación, la FGN hace referencia a la presunta pertenencia del señor HERNÁNDEZ OSORIO a una organización dedicada el microtráfico, razón por la cual tenía armas en su poder. De acuerdo con el documento: “[a]sí entonces, y teniendo en cuenta las manifestaciones

rendidas por el testigo presencial del hecho investigado, donde da cuenta que ARGEMIRO alias “EL CALVO” lideraba de manera independiente el microtráfico de estupefacientes en menores cantidades en el sector de la carrera 16 Ntro. (sic) 70-134 en el municipio de Dosquebradas, establecimiento de razón social “puerto Nuevo” y al lado de este un club de nombre “club Social Los Amigos” donde contaba con la participación de diferentes personas, entre ellas las de Faunier Hurtado y Rafael tordecilla (sic), los cuales trabajaban en un lavadero que era utilizado como fachada para ejercer la actividad ilegal.|| Así mismo indica la testigo que debido a esta actividad ilícita el señor ARGEMIRO para esa época y en la actualidad porta diferentes armas de fuego ilegales, las cuales utilizaba para cometer homicidios y cuidar el negocio ilegal de la venta de estupefacientes, donde por este flagelo se genera el homicidio del señor JADER ALEXIS TOBON ZAPATA, teniendo participación las personas antes en mención. Aparte de portar las armas son almacenadas en las viviendas de las personas a quienes se les solicitó las respectivas órdenes de captura”. 8

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2019120160100001E ASUNTO ARGEMIRO HERNANDEZ OSORIO cuyo propietario era el señor HERNÁNDEZ OSORIO26. Así lo afirmó Rafael Antonio Tordecilla, uno de los trabajadores que participó en el ocultamiento del cadáver: “[c]on respecto a los hechos cuando llevaba tres años laborando en ese lavadero en el mes de septiembre el día 7, no recuerdo que día de la semana era, pero como de costumbre recibí turno a las 07:00 de la mañana le recibí al señor Jader Alexis Tobón

(occiso), el cual yo le entregaba turno otra vez a las 7 de la noche; ese día el señor JADER llegó a las 6:30 de la noche a recibirme el turno y estaba muy preocupado porque el señor Argemiro lo había llamado a preguntarle por un Arma de Fuego que tenía Jader bajo su custodia para el cuidado del lava autos y el parqueadero y horarios nocturnos, y me dijo, “Rafa tengo un problema en la casa” porque tenía el hijo enfermo, que si le prestaba 10 mil pesos para llevárselos a la esposa para que llevara el niño al médico o le comprara los medicamentos y que el ya regresaba y no se demoraba para cuadrar un chicharrón (problema) con el patrón” (sic). 20.2. También lo confirma el testimonio de la excompañera sentimental del señor HERNÁNDEZ OSORIO, la señora Elsa María Castaño Castaño, quien se encontraba en el lugar y momento de los hechos. Declaró que: “al rato Argimiro (sic) estaba muy impaciente y caminaba del lavadero al Club y del Club al lavadero, para allá y para acá, porque estaba esperando un muchacho que le decíamos el “FLACO”, el cual era el Patiero (encargado del lavadero en la noche), para preguntarle por un Arma que era de propiedad de Argimiro (sic) y la cual se le había perdido y que al parecer él la había cogido (…) escuché cuando ARGEMIRO en la parte de atrás del lava autos alegaba muy enojado con el FLACO, y le decía que donde estaba el Arma que él les había dejado en el lavadero, y el FLACO asustado le respondía que

él no la tenía y que le preguntara a un muchacho de nombre OMAR, el cual era un empleado de ARGEMIRO y trabajaba en el Club, en ese momento observé cuando ARGEMIRO se mandó la mano a la cintura y sacó un Arma de fuego, y le cogió uno de los brazos y le apuntó con el Arma y se lo llevó caminando hacia una pieza que había en un segundo piso del lava autos (…) pasados 10 minutos escuché de dos a tres disparos yo me asusté y pensé que ARGEMIRO estaba haciendo disparos ya que el tenía esa costumbre de hacerlos o cuando iba a comprar un Arma la ensayaba”. 20.3. Los testimonios citados, que fueron acogidos por la FGN para sustentar los cargos contra el señor HERNÁNDEZ OSORIO no presentan ninguna evidencia, ni siquiera indiciaria, de que los motivos que originaron el homicidio hubieran estado determinados por el actuar del grupo armado de las FARC-EP, o se relacionen con la militancia del solicitante. 26 Agrega el testimonio de Rafael Antonio Tordecilla: ”observé al señor Argemiro muy enojado manoteando y me dijo “Rafa a mí lo que me da rabia es que me quieran ver la cara de güevon porque como le parece que entre Omar y el Falco (Jader Alexis Tobón) se me quieren robar la pistola”, pero que el Falco le había dicho que Omar se la había llevado, (Omar era empleado del Club Social los amigos que era el Bar que quedaba junto al lavadero propiedad de Argemiro), entonces yo le pregunté a Argemiro que donde estaba el Falco porque yo no lo había visto entrar, y él me dijo que estaba arriba en un cuarto donde se guardaban el

rebujo (sic), mirando a ver si Omar había dejado el arma en un lugar donde al parecer acostumbraban guardar, toda vez que Argemiro decía que esa arma debía permanecer en el negocio sin sacarla de allí. Entonces Argemiro sacó un arma de fuego de un bolsito que el cargaba, no recuerdo que tipo de arma era, inmediatamente subió enojado al cuarto donde estaba el Flaco buscando el arma que se había perdido”. Rad. 20181510141102 anexo 00020. 9

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21. No se evidencia la confluencia de los criterios orientadores del artículo 23 transitorio constitucional, respecto a que el conflicto armado hubiera sido la causa directa para la ejecución del delito; o que haya adquirido habilidades mayores que le sirvieron para ejecutar la conducta (capacidad); determinado su disposición para cometerla (decisión); abierto la oportunidad de contar con medios que le sirvieron para consumar la conducta

(modalidad); e incidido en la selección del objetivo que se proponía alcanzar con la comisión del delito (selección)27.

22. Tampoco se observa en este caso que el señor HERNÁNDEZ OSORIO haya desplegado habilidades especiales (capacidad) para cumplir una tarea dada por el grupo armado organizado. No fue posible encontrar ningún indicio que permitiera suponer que los hechos estuvieran relacionados con un plan o interés del grupo armado FARC-EP28. No hay evidencia de que se hubieran utilizado medios característicos de la

guerra para su ocurrencia (oportunidad) ni que el móvil estuviera asociado a las presuntas actividades rebeldes del señor HERNÁNDEZ OSORIO (decisión). Por último, no se encuentra que la víctima haya tenido un valor estratégico para alguna de las partes en disputa o para los fines de la guerrilla (selección).

23. El contexto de los hechos permite