JEP - Auto TP-SA-707 27-enero de 2021

SECCIÓN DE APELACIÓN

EXPEDIENTE LEGALI: 9001033-94.2019.0.00.0001

REPÚBLICA DE COLOMBIA

JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ

TRIBUNAL PARA LA PAZ

SECCIÓN DE APELACIÓN Auto TP-SA 707 de 2021

En el asunto de Luis Carlos GÓMEZ GÓNGORA y Fabio Augusto MARTÍNEZ LUGO Bogotá D.C., 27 de enero de 2021

Expediente Legali No: 9001033-94.2019.0.00.0001

Asunto: Apelación contra la resolución n.º 003554 del 11 de septiembre de 2020 de la Sala de Definición de Situaciones

Jurídicas (SDSJ). La Sección de Apelación del Tribunal para la Paz resuelve el recurso de apelación presentado por la apoderada de los señores Luis Carlos GÓMEZ GÓNGORA1 y Fabio Augusto MARTÍNEZ LUGO2 contra la resolución n.º. 003554 del 11 de septiembre de 2020, mediante la cual la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas rechazó su solicitud de sometimiento y declaró que no procede la concesión del beneficio de libertad transitoria, condicionada y anticipada. SÍNTESIS Los señores Luis Carlos GÓMEZ GÓNGORA y Fabio Augusto MARTÍNEZ LUGO, servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, se encuentran vinculados a varios procesos de naturaleza penal y disciplinaria por interceptar ilícitamente las comunicaciones de un líder sindical de la aerolínea Avianca, e intentar dar apariencia de legalidad a dicha conducta, en hechos ocurridos entre los años 2017 y 2018. En

diciembre de 2019, los interesados solicitaron su sometimiento a la JEP, el cual fue rechazado el 11 de septiembre del 2020 por la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, al no encontrar acreditados los factores temporal y material de competencia. El apoderado de los interesados interpuso recurso de apelación contra esa providencia, el cual da lugar al presente pronunciamiento. 1 Identificado con la cédula de ciudadanía No. 79345.319. Se encuentra privado de la libertad en el Complejo Carcelario y Penitenciario Metropolitano de Bogotá “La Picota”. 2 Identificado con la cédula de ciudadanía No. 19427.100. Se encuentra privado de la libertad en el Complejo Carcelario y Penitenciario Metropolitano de Bogotá “La Picota”. 1

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I. ANTECEDENTES Hechos y actuaciones surtidas en la Jurisdicción Penal Ordinaria

1. El 15 de diciembre de 2017 el señor Luis Carlos GÓMEZ GÓNGORA, coordinador de la sala de escucha “Zeus” de la Fiscalía General de la Nación, emitió e incorporó a una investigación sobre la desaparición forzada de una persona, un informe de campo falso, para que, sobre esa base, el señor Fabio Augusto MARTÍNEZ LUGO, Fiscal 32 Especializado de la Fiscalía General de la Nación, ordenara la interceptación de comunicaciones a varias personas, sin ninguna relación con la desaparición forzada. Específicamente, el 18 de diciembre de 2018, Fiscal MARTINEZ

LUGO, con fundamento en el informe de campo referido, ordenó la interceptación de las comunicaciones telefónicas del líder sindical de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles (ACDAD), Julián Gustavo Pinzón Saavedra, piloto de la aerolínea Avianca3. Bajo la misma modalidad ilícita, se interceptaron las comunicaciones de seis personas más, en el año 20184.

2. Por esos hechos (supra 1), el señor MARTÍNEZ LUGO se encuentra actualmente vinculado: (i) al proceso penal No. 1100160000002012901255, conocido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, como presunto autor de los delitos de concierto para delinquir, fraude procesal, prevaricato por acción y violación ilícita de comunicaciones5; (ii) a la indagación preliminar identificada con el No. 110016000100201800214 surtida por Fiscalía 11 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá; y (iii) al proceso disciplinario No. 110011102000201906597, adelantado por la

Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá6. Por su parte, el señor GÓMEZ GÓNGORA: (i) está siendo investigado por el delito de peculado por uso, en el proceso penal No. 110016000050201931607, adelantado por la Fiscalía 377 de Administración Pública; (ii) está vinculado a la indagación preliminar identificada con el No. 110016000100201800214 surtida por Fiscalía 11 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá; y (iii) fue condenado, previa aceptación de cargos,

como autor penalmente responsable de los delitos de fraude procesal, falsedad y violación ilícita de comunicaciones, en el proceso penal No. 110016000000201900268007. 3 Expediente Legali 9001033-94.2019.0.00.0001, fl.1112 a 1117. 4 Expediente Legali 9001033-94.2019.0.00.0001, fl. 1945 a 2031. 5 Expediente Legali 9001033-94.2019.0.00.0001, fl. 1930 a 1944. 6 Expediente Legali 9001033-94.2019.0.00.0001, fl. 157 a 162. La causa de la investigación disciplinaria radica en las actividades ilícitas de interceptación de comunicaciones reseñadas en el párrafo 1 de esta providencia. 7 Expediente Legali 9001033-94.2019.0.00.0001, fl. 1112 a 1117. De acuerdo con la sentencia anticipada, proferida el 17 de junio de 2019 por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, el 15 de diciembre del 2017, GÓMEZ GÓNGORA integró irregularmente al expediente correspondiente a la investigación a una desaparición forzada que se surtía en ese momento, un informe falso con base en el cual el señor MARTÍNEZ LUGO ordenó la interceptación de las comunicaciones telefónicas del señor Julián Pinzón, piloto de Avianca y miembro del sindicato ACDAC. Se impuso al interesado una condena de 100 meses de prisión, 90 meses de 2

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3. Finalmente, la Fiscalía 16 Especializada contra el Crimen Organizado, tramita una investigación por el delito de falso testimonio en contra de los señores GÓMEZ GÓNGORA y MARTÍNEZ LUGO, como consecuencia de una denuncia presentada por el Exfiscal General de la Nación, Néstor Humberto Martínez, originada en las manifestaciones que realizaron los peticionarios en su solicitud de sometimiento a la JEP en diciembre de 20198.

Actuaciones surtidas en la Jurisdicción Especial para la Paz

4. El 5 de diciembre del 2019, en escritos independientes, los interesados presentaron solicitud de sometimiento y de concesión del beneficio de libertad transitoria condicionada y anticipada, en calidad de agentes de Estado no integrantes de la Fuerza Pública9. 4.1. El señor GÓMEZ GÓNGORA, quien refirió haber estado vinculado a las Fuerzas Militares previo a su ingreso a la Fiscalía General de la Nación, indicó que su tarea como coordinador de las salas de interceptación telefónica del ente acusador consistía en tramitar las órdenes de los diferentes despachos de fiscales a nivel nacional y designar investigadores de policía judicial para adelantar las escuchas10.

Adujo que participó del conflicto armado interno mediante sus actividades de interceptación de comunicaciones, dado que ese tipo de labores de inteligencia eran adelantadas por la Fiscalía General de la Nación como parte del aparato estatal contrainsurgente, en el contexto del inicio de las conversaciones de paz en 2012. Esta

circunstancia, según afirmó el peticionario, convertía las interceptaciones por las que presentaba su sometimiento, en un delito de ejecución continuada de competencia de la JEP. 4.2. Por su parte, el señor MARTÍNEZ LUGO alegó que las conductas se desarrollaron como parte de un esfuerzo contrainsurgente de vieja data del Estado colombiano y que, en tal sentido, se estaba ante la presencia de delitos continuados sobre los que la JEP contaba con competencia11. Realizó un ofrecimiento de verdad inhabilitación en el ejercicio de funciones públicas y una multa de 200 SMMLV. La pena se encuentra siendo vigilada por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá. 7 Expediente Legali 9001033-94.2019.0.00.0001, fl. 1112 a 1117 8 Radicado n.º 11001609909520190008. De acuerdo con el informe de la UIA, la denuncia presentada el 29 de enero del 2020, se basa en una presunta falsa declaración que los interesados habrían hecho ante la Jurisdicción Especial para la Paz para acceder a beneficios penales, que, en sentir del denunciante, contiene afirmaciones falsas sobre órdenes dadas por la Fiscalía General de la Nación para interceptar ilícitamente comunicaciones de políticos de izquierda, funcionarios públicos y abogados (Expediente Legali 9001033-94.2019.0.00.0001, fl. 203 a 320). 9 Expediente Legali 9001033-94.2019.0.00.0001, fl. 64 a 102.

10 Expediente Legali 9001033-94.2019.0.00.0001, fl. 29 a 63. 11 Los días 25 y 26 de febrero del 2020, el señor Martínez Lugo también presentó dos peticiones para que la JEP conociera un proceso penal que se adelanta en su contra por el delito de prevaricato de radicado n.º 110016000092201600067 y el proceso disciplinario de radicado n.º 2018-3044, relativos a decisiones que adoptó en su calidad de fiscal contra presuntos miembros de la antigua guerrilla de las FARC-EP (Expediente Legali 900103394.2019.0.00.0001, fl. 64 a 102). La Sala de Justicia aún no ha adoptado una decisión sobre estas peticiones. 3 SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE LEGALI: 9001033-94.2019.0.00.0001 relacionado con lo que en su concepto representa un fenómeno de macrocriminalidad, vinculado a interceptaciones de comunicaciones adelantadas por la entidad a la que perteneció bajo el mando del Exfiscal Néstor Humberto Martínez. Igualmente, manifestó que aportaría verdad sobre investigaciones relativas a hechos de parapolítica a las que se encuentra vinculado.

5. La Sala de Definición de Situaciones Jurídicas avocó conjuntamente conocimiento de las peticiones mediante la resolución n.º 000497 del 30 de enero del 2020, en la que, además, requirió información a la jurisdicción penal ordinaria sobre los procesos adelantados contra los interesados y ordenó a la Unidad de Investigación y Acusación de la JEP, obtener información detallada sobre tales expedientes12.

Decisión objeto de apelación

6. El 11 de septiembre de 2020, la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas profirió la resolución n.º 003554, mediante la que rechazó por falta de competencia temporal y material las peticiones de los señores GÓMEZ GÓNGORA y MARTÍNEZ LUGO respecto de los procesos por interceptación de comunicaciones. Asimismo, rechazó por falta de competencia temporal la solicitud relacionada con el proceso penal por falso testimonio. En consecuencia, no concedió la libertad transitoria, condicionada y anticipada pretendida por los interesados13. 6.1. En cuanto a los procesos penales y disciplinario, la Sala de Justicia advirtió que se probó suficientemente el factor personal de competencia, toda vez que fueron procesados como agentes del Estado no integrantes de la Fuerza Pública, dada su condición de funcionarios de la Fiscalía General de la Nación. Sin embargo, el a quo constató que no se acreditó el factor temporal de competencia debido a que, según se extrae de los expedientes penales, los hechos por los que ambos peticionarios fueron procesados ocurrieron durante los años 2017 y 2018, es decir, después de la entrada en vigencia del Acuerdo Final de Paz14. Además, la Sala descartó el argumento de que los hechos por los cuales solicitaron el sometimiento a la JEP hicieran parte de un plan 12 Expediente Legali 9001033-94.2019.0.00.0001, fl. 166 a 175. 13 Expediente Legali 9001033-94.2019.0.00.0001, fl. 3198 a 3249. Cabe señalar que la Sala de Definición de Situaciones

Jurídicas estimó improcedente resolver de fondo tres solicitudes de acreditación como víctimas presentadas durante el trámite procesal, en razón a la incompetencia declarada en la providencia, aunque ordenó comunicar la decisión a los interesados. Cabe advertir que esas peticiones estaban dirigidas a presentar oposición a la aceptación del sometimiento de los señores Martínez Lugo y Gómez Góngora, al considerar que sus conductas son constitutivas de un delito común ajeno a la competencia de esta jurisdicción 14 La Sala resaltó que la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá en el proceso penal n° 110016000000201900268 especifica que la aparición del informe de policía judicial rendido por GÓMEZ GÓNGORA para justificar la interceptación al líder sindical Julián Gustavo Pinzón apareció el 15 de diciembre del 2017, mientras que la orden de interceptación fue dada por MARTÍNEZ LUGO en su calidad de Fiscal 32 Especializado el 18 de diciembre del 2018. También indicó que, conforme lo expresa la resolución de acusación dictada por la FGN en el marco del proceso 11001600000012019255, la interceptación de los abonados telefónicos de que trata esa investigación fue ordenada por MARTÍNEZ LUGO los días 13 y 18 de julio de 2018. 4 SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE LEGALI: 9001033-94.2019.0.00.0001 sistemático de interceptaciones iniciado mucho tiempo atrás, pues en las actuaciones penales no se demostró la existencia de un dolo unitario, es decir, un plan único u homogéneo que cohesione las infracciones, lo cual, según la jurisprudencia nacional es

imprescindible “ya que éste es el que permite reconducir la pluralidad a la unidad"15. 6.2. Sobre al factor material de competencia, la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas recordó que no todo acto delictivo que se haya cometido durante la vigencia del conflicto armado puede entenderse como derivado de este o relacionado con el mismo y que no existen elementos de prueba que evidencien que los peticionarios hicieran parte de un aparato institucional criminal implementado por la Fiscalía General de la Nación para lograr ventajas militares o avanzar en la lucha contrainsurgente. Por el contrario, la justicia ordinaria llegó a la conclusión de que los señores GÓMEZ GÓNGORA y MARTÍNEZ LUGO pertenecían a una organización criminal que estaba integrada por servidores públicos, motivada por intereses monetarios particulares. La Sala de Justicia también resaltó que las interceptaciones no recayeron sobre personas involucradas en el conflicto, sino sobre miembros de una asociación sindical de la industria de la aviación, sin relación con el conflicto armado interno. 6.3. Respecto de proceso penal por falso testimonio, esa Sala indicó que las conductas allí investigadas eran ostensiblemente ajenas a la competencia temporal de la JEP, en consideración a que tuvieron origen en hechos acaecidos en el año 2019. Recurso de apelación

7. El 29 de septiembre del 2020, los interesados interpusieron recurso de apelación16. En síntesis, insistieron en que los hechos por los que fueron procesados constituyen una forma de participación en el conflicto armado colombiano y reiteraron que sus aportes a la verdad podrían esclarecer un fenómeno de

macrocriminalidad creado al interior del Estado colombiano, lo cual contribuiría a la garantía de los derechos de las víctimas17.

8. El 18 de noviembre del 2020, la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, mediante la resolución n.º 4544, concedió el recurso de alzada18.

II. COMPETENCIA 15 Expediente Legali 9001033-94.2019.0.00.0001, fl. 3235. 16 La sustentación del recurso también se produjo de forma oportuna, ya que los 5 días de traslado para tal efecto previstos en el artículo 14 de la Ley 1922 del 2018, transcurrieron entre el 8 de octubre y el 15 de octubre del 2020. 17 Expediente Legali 9001033-94.2019.0.00.0001, fl. 3298 y 3299. Cabe advertir que el recurso fue interpuesto durante el término previsto legalmente para el efecto, dado que la providencia atacada fue notificada personalmente a los interesados el 24 de septiembre del presente año (folios 3291 y 3292). 18 Expediente Legali 9001033-94.2019.0.00.0001, fl. 3447 a 3452.

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9. De conformidad con lo establecido en los artículos 13 y 14 de la Ley 1922 de 2018 y 96 literal b) de la Ley Estatutaria 1957 de 2019, la Sección de Apelación del Tribunal para la Paz es competente para pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por los señores GÓMEZ GÓNGORA y MARTÍNEZ LUGO, contra la

resolución n.º 003554 del 11 de septiembre del 2019, proferida por la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas.

III. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN Problema jurídico

10. Corresponde a la Sección de Apelación establecer si debe rechazarse la solicitud de sometimiento y aplicación de beneficios presentada por los señores Luis Carlos GÓMEZ GÓNGORA y Fabio Augusto MARTÍNEZ LUGO, por no cumplir el factor temporal que rigen la competencia de esta Jurisdicción.

Los asuntos de los apelantes son ajenos a la competencia de la JEP, razón por la cual sus solicitudes de sometimiento y beneficios deben ser rechazadas

11. En primer lugar, es preciso recordar que la aceptación de sometimiento y la concesión de beneficios provisionales o definitivos requieren que se acrediten los ámbitos de competencia temporal, personal y material19. En consecuencia, cuando se advierta la insatisfacción de cualquiera de ellos, la solicitud puede ser denegada sin que sea necesario continuar con el estudio de los demás factores de competencia.

12. El requisito temporal de competencia exige que las conductas por las que se solicitan beneficios transicionales hayan sido cometidas con anterioridad a la entrada en vigor del Acuerdo Final de Paz, esto es, antes del 1° de diciembre de 2016 y si fueren posteriores a esa fecha, que se encuentren estrechamente vinculadas con el proceso de dejación de armas de las antiguas FARC-EP20.

13. En el caso puesto a consideración de la Sección de Apelación en esta oportunidad, tanto los hechos relacionados con la interceptación ilegal de

comunicaciones, como los atinentes a la denuncia sobre falso testimonio, ocurrieron entre los años 2017 y 2019, esto es, evidentemente fuera del límite temporal impuesto por la Constitución Política para que esta Jurisdicción conozca de las conductas penales y disciplinarias adelantadas contra los solicitantes. 19 Artículo transitorio 5° del Acto Legislativo 01 de 2017, que integró un título transitorio a la Constitución Política y artículo 3 de la Ley 1820 de 2016. 20 Artículo transitorio 5° del Acto Legislativo 01 de 2017, que integró un título transitorio a la Constitución Política y artículo 3 de la Ley 1820 de 2016. 6 SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE LEGALI: 9001033-94.2019.0.00.0001 13.1 En primer lugar, sobre el proceder ilícito del que fue víctima el líder del sindicato de pilotos, en la justicia penal ordinaria se profirió una sentencia condenatoria en la que se pudo concluir que el 15 de diciembre de 2017, el señor GOMÉZ GÓNGORA integró irregularmente a un proceso en el que se investigaba la desaparición forzada de una persona, un informe de campo falso que realizó en ejercicio de las funciones de policía judicial, en el cual, en el año 2018, el señor MARTÍNEZ LUGO sustentó las órdenes para interceptar los teléfonos de la víctima. 13.2 La misma conclusión puede predicarse de las restantes interceptaciones que fueron descubiertas, pues en el escrito de acusación dictado por la Fiscalía General de

la Nación en el proceso penal No. 1100160000002012901255 se expresa con claridad que estas fueron ordenadas por el señor MARTÍNEZ LUGO, en su calidad de Fiscal Especializado 32, entre el 13 y el 18 de julio del 2018. 13.3 De otra parte, sobre los hechos de los que trata el proceso No. 11001609909520190008, adelantado por el delito de falso testimonio, basta indicar que en dicho proceso se investigan las manifestaciones que realizaron los apelantes en el año 2019 en sus solicitudes de sometimiento ante la JEP, por fuera de la competencia temporal de esta Jurisdicción.

14. Ahora bien, para demostrar el cumplimiento del ámbito temporal de competencia, los apelantes adujeron que las labores de interceptación de comunicaciones las realizaba la Fiscalía desde el año 2012 como parte de un esfuerzo estatal contrainsurgente. Por esta razón, argumentaron que los delitos por los que se someten a la JEP son continuados, tienen relación con el conflicto armado y que esta Jurisdicción es competente pese a que los hechos específicos por los que están procesados ocurrieron luego de 2016.

15. Al respecto, esta Sección concuerda con la conclusión a la que arribó la primera instancia pues, una vez revisado el material probatorio disponible, se evidencia que los peticionarios presuntamente formaban parte de una empresa criminal mediante la cual, aprovechando los medios que tenían a su alcance, debido a las funciones que desempeñaban como funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, ofrecían servicios de interceptación de comunicaciones a empresas privadas o particulares que lo requirieran, a cambio de dinero. Así las cosas, tampoco de esta manera se cumple el

factor temporal de competencia.

16. Descartado el requisito temporal y dada la necesidad de que los factores competenciales se presenten de forma concurrente, lo hasta aquí expresado es suficiente para confirmar la providencia de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de rechazar la solicitud de sometimiento y de concesión de beneficios transicionales presentada por los aquí apelantes.

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17. No obstante, se aclara que, aunque la decisión de la Sala de Justicia fue materialmente acertada, técnicamente no fue la indicada. La Sala debió inadmitir por incompetencia el sometimiento del peticionario, dado que había avocado conocimiento de solicitud, pese a lo cual, posteriormente, constató que el asunto era manifiestamente ajeno a la competencia temporal de la Jurisdicción21. En consecuencia, la Sección de Apelación procederá a modificar la resolución impugnada en lo pertinente22.

En mérito de lo expuesto, la Sección de Apelación del Tribunal para la Paz,

IV. RESUELVE PRIMERO. – MODIFICAR los numerales “primero” y “segundo” de la resolución n.º 003554 del 11 de septiembre de 2020, de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas mediante los cuales se rechazó por falta de competencia las solicitudes de sometimiento de Luis Carlos GÓMEZ GÓNGORA y Fabio Augusto MARTÍNEZ LUGO y en su lugar INADMITIR POR INCOMPETENCIA las solicitudes de sometimiento por los procesos disciplinario: disciplinario No. 110011102000201906597

y penales: (i ) No. 1100160000002012901255; (ii) No. 110016000100201800214; (iii) No. 110016000050201931607; (iv) N° 11001600000020190026800; y (v) No, 11001609909520190008. SEGUNDO. - CONFIRMAR los demás numerales del aparte resolutivo de la resolución n.º 003554 del 11 de septiembre de 2020, de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas. TERCERO. - NOTIFICAR el contenido de este auto a los señores Luis Carlos GÓMEZ GÓNGORA y Fabio Augusto MARTÍNEZ LUGO, a su apoderado, a las víctimas acreditadas en este trámite por la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas y al delegado de la Procuraduría General de la Nación, quien cumple sus funciones como agente del Ministerio Público ante la Jurisdicción Especial para la Paz. CUARTO. – ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase, DANILO ROJAS BETANCOURTH Magistrado Presidente de la Sección 21 Tribunal para la Paz. Sección de Apelación, auto TP-SA 540 del 22 de julio de 2020, Lian David Polo Obispo. 22 Sobre la modificación de la parte resolutiva, ver Tribunal para la Paz, Auto TP-SA-692 de 2020, Paz Jimenez. 8

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EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA

Magistrado Magistrado SANDRA GAMBOA RUBIANO PATRICIA LINARES PRIETO Magistrada Magistrada con salvamento de voto

JUAN FERNANDO LUNA CASTRO

Secretario Judicial 9