JEP - Auto TP-SA-711 17-marzo de 2021

SECCIÓN DE APELACIÓN

EXPEDIENTE LEGALI: 90015243820180000001

JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ

TRIBUNAL PARA LA PAZ

SECCIÓN DE APELACIÓN Auto TP-SA 711 de 2021

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de 2021

Expediente Legali: 90015243820180000001

Asunto: Apelación de la resolución 106 del 14 de enero de 2020, proferida por la Sala de Definición de Situaciones

Jurídicas (SDSJ). La Sección de Apelación (SA) del Tribunal para la Paz resuelve la apelación presentada por el Ministerio Público contra la resolución 106 del 14 de enero de 2020, mediante la cual la SDSJ asumió competencia respecto de la investigación penal adelantada contra el señor Juan Carlos GALVIS CADAVID, por los delitos de tortura en persona protegida y actos sexuales violentos. SÍNTESIS Juan Carlos GALVIS CADAVID, Teniente del Ejército Nacional, permaneció privado de la libertad por la investigación adelantada en su contra en la justicia penal ordinaria (JPO) como presunto autor de los delitos de tortura en persona protegida y actos sexuales violentos, por hechos ocurridos en enero de 2006 en territorio del pueblo indígena Wayúu, corregimiento de Ware, municipio de Albania, La Guajira. Por los mismos acontecimientos, fue procesado y absuelto por el delito de homicidio agravado, en concurso homogéneo. En noviembre de 2017, el Ministerio de Defensa presentó su

caso como potencial beneficiario de libertad transitoria, condicionada y anticipada (LTCA), en calidad de agente del Estado integrante de la Fuerza Pública (AEIFPU). En mayo de 2018, en aplicación de la normatividad ordinaria, la Fiscalía sustituyó la medida de detención preventiva por otras medidas de aseguramiento no privativas de la libertad. Durante el trámite ante la JEP, el señor GALVIS CADAVID pidió, en varias oportunidades, que no se le concedieran beneficios transicionales y que se aceptara su desistimiento ante esta jurisdicción. En enero de 2020, la SDSJ resolvió, entre otras determinaciones, i) no aceptar el desistimiento del interesado y, por el contrario, ii) declarar la competencia exclusiva y preferente de la JEP para conocer los hechos de la investigación penal. Además, iii) requirió la presentación de un compromiso concreto, programado y claro (CCCP). El Ministerio Público presentó recurso de reposición y apelación contra tal decisión por considerar que el presente caso no cumple el factor material competencial. Negada la reposición, la SA, ahora, desata la alzada. 1

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I. ANTECEDENTES Actuaciones ante la JPO

1. La JPO investiga al señor Juan Carlos GALVIS CADAVID, Teniente del Ejército Nacional, por tortura en persona protegida1 y actos sexuales violentos, y lo procesó –en otra actuación que, pese a la conexidad sustancial, tuvo un trámite independiente desde el inicio2– por el delito de homicidio agravado3, en concurso homogéneo, por su

presunta concurrencia en hechos ocurridos el 21 de enero de 2006 en el corregimiento de Ware, municipio de Albania, La Guajira. La Fiscalía 32 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Barranquilla, que adelantaba la investigación, compendió los hechos en los siguientes términos al proveer respecto de la situación jurídica: Se da inicio a una investigación con fecha 30 de enero de 2006, con base en el informe rendido por el señor Mayor JAVIER RODRÍGUEZ BUITRAGO, Comandante del Gaula Guajira, sobre hechos ocurridos el día 21 de ese mismo mes y año, en la Ranchería Wasimal del Corregimiento de Ware, jurisdicción del municipio de Albania. || El referido informe indica que en esa fecha se produjo un enfrentamiento entre tropas de Gaula Guajira y un grupo armado al margen de la Ley, produciéndose la muerte de las víctimas. || De acuerdo con los autos, el día 21 de enero de 2006, uniformados adscritos al Gaula Guajira del Ejército Nacional y Unidades del DAS arribaron a la ranchería Wasimal en jurisdicción del municipio de Albania, al parecer en búsqueda de reductos de las FARC, ELN, AUI o de delincuencia común que adelantaba retenes, realizaba secuestros y extorsiones en las vías principales aledañas, cerca del lugar, al percatarse que había personas armadas, los funcionarios de la Fiscalía y Ministerio Público fueron

detenidos y parapetados mientras se desarrollaba la operación en la que habría existido una confrontación armada que arrojó 3 muertes, 3 capturados y la incautación de dos escopetas y un fusil, así como munición múltiple. || En desarrollo de los hechos, resultan muertos los señores JAVIER PUSHAINA PUSHAINA, GASPAR CAMBAR RAMÍREZ y LUIS FINCE. || En la ranchería indicada se encontraban celebrando un matrimonio conforme a sus tradiciones, razón por la cual a la misma había llegado grupos de familiares, amigos y la familia del celebrante o palabrero. || Se ha denunciado que dentro de la misma Ranchería, como represalia por la no indicación del lugar hacía donde habían huido algunos hombres heridos por los hechos, varios de sus residentes fueron aprehendidos y hechos ingresar a un corral de chivos en donde se encontraban niños, jóvenes y adultos, en horas de la noche, hacinados y siendo objetos de vigilancia por los soldados que les apuntaban con sus armas de fuego mientras estos observaban a unos cuantos metros a los heridos que según las declaraciones fallecen en el lugar, quedando los cadáveres de las víctimas que resulta ser familiares de ellos. || Se ha señalado que para mantener a estas personas en dicho corral, fueron violados sus derechos, empujando a los hombres a tenderse en el suelo y a las mujeres se les zarandeo 1 Del que presuntamente fueron víctimas las señoras Irene López Pushaina y Ligia Ámbar Ramírez, así como los

“miembros de la Etnia Wayuú residentes y visitantes de la Ranchería Wasimal, en hechos ocurridos el 21 de enero de 2006”. 2 Inicialmente fue conocido por un juzgado de instrucción penal militar con sede en Riohacha. 3 Del que fueron víctimas Javier Pushaina Pushaina, Gaspar Cambar Ramírez y Luis Fince. 2 SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE LEGALI: 90015243820180000001 e incluso les pegaron obligándolas a ingresar al corral y por último, dos de ellas fueron objeto de abuso mediante acto sexual violento por negarse ellas a indicar el posible camino que tomaron los heridos para huir del lugar4 (sic). 1.1. La fiscalía especializada que adelantaba la investigación (radicada bajo el número 9957), mediante resolución del 28 de noviembre de 2013, resolvió la situación jurídica del señor GALVIS CADAVID con medida de aseguramiento de detención preventiva como presunto autor –dada su posición de garantía– responsable de los delitos de tortura en persona protegida y actos sexuales violentos, por comisión por omisión (u omisión impropia), comoquiera que “pudo frenar a sus hombres y evitar” la ocurrencia de los hechos “pero no lo hizo”5. Luego, en resolución del 30 de mayo de 2018, el ente investigador, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º de la Ley 1786 de 2016, en concordancia con el artículo 307 de la Ley 906 de 2004 –aplicable por favorabilidad a la actuación surtida bajo la égida de la Ley 600 de 2000–, sustituyó la medida de aseguramiento de detención preventiva por otras no privativas de la libertad6. Por

último, en resolución del 29 de julio de 2019, la Fiscalía, al dar respuesta a una solicitud elevada por algunos sujetos procesales, se abstuvo de calificar el mérito del sumario, dada la competencia prevalente de la JEP frente a los hechos. Además, dispuso no suspender la investigación, tras indicar que mantiene su competencia para la búsqueda y recaudo de material probatorio a efectos de reconstruir las conductas objeto de indagación7. 1.2. Por su parte, el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Riohacha, La Guajira, en sentencia del 26 de enero de 2017, declaró “no culpable en aplicación del principio in dubio pro reo” al señor GALVIS CADAVID por el delito de homicidio agravado, en concurso homogéneo8. El juez penal ordinario concluyó que la muerte de los tres indígenas Wayúu se produjo en el marco de un procedimiento de allanamiento y registro ordenado por el Fiscal 4º Seccional de Maicao, La Guajira, con el acompañamiento del Grupo de Acción Unificada por la Libertad (GAULA) del Ejército Nacional, agentes del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), el Cuerpo Técnico de Investigación (CTI) y la Personería Delegada en lo Penal de la misma municipalidad (Maicao). Según la información de una fuente no formal, en la ranchería Wasimal, sector rural del municipio de Albania, un grupo de sujetos armados y con prendas de uso privativo de las fuerzas militares efectuaban retenes ilegales. Al llegar al 4 Radicado Orfeo 120171510182372_00013.

5 Radicado Orfeo 120171510182372_00013, folio 14. En la misma decisión, la Fiscalía impuso en contra de los Soldados Profesionales Pedro Luis Benavides Martínez y Néstor Emilio Correa Tapias medida se aseguramiento de detención preventiva, a título de coautores de los delitos de tortura en persona protegida y actos sexuales violentos. Dichos Soldados Profesionales, identificados con las cédulas de ciudadanía números 8.373.679 y 84.087.547, respectivamente, no aparecen registrados con solicitudes en la JEP. 6 Radicado Orfeo 120181510289152_00001. Las medidas no privativas de la libertad fueron: “1. La obligación de presentarse periódicamente o cuando sea requerido por el despacho || 2. La obligación de observar buena conducta individual, familiar y social. || 3. La prohibición de salir del país. || 4. La prohibición de comunicarse con las víctimas en el presente proceso”. 7 Radicado Orfeo 20191510341052. 8 Expediente Legali 90015243820180000001, folios 23 a 98. La misma decisión fue adoptada a favor de los Soldados Profesionales Pedro Luis Benavides Martínez y Néstor Emilio Correa Tapias. El 8 de agosto de 2017, la jueza de la causa declaró desiertos los recursos de apelación interpuestos por la fiscal del caso y por la apoderada de la parte civil, por falta de sustentación (radicado Orfeo 120171510182372_00005). Así, el fallo absolutorio quedó ejecutoriado el 25 de octubre de 2017 (radicado Orfeo 120171510174252_00002).

3 SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE LEGALI: 90015243820180000001 sitio, el Teniente GALVIS CADAVID, al mando del primer grupo de asalto, proclamó: “Alto, somos del Ejército Nacional”. Las personas que se encontraban en la ranchería accionaron sus armas contra los militares y emprendieron la huida. Los militares, y demás agentes estatales que participaron en el operativo contrarrestaron el ataque. En criterio del juez penal ordinario, la Fiscalía no logró determinar, con certeza, que el arma accionada por GALVIS CADAVID fue la que ocasionó la muerte de las víctimas, y tampoco consideró reprochable penalmente la conducta de los agentes del Estado al repeler el fuego hostil9. Trámite ante la JEP

2. El 22 de diciembre de 2017, el Ministerio de Defensa Nacional presentó ante la JEP la investigación por tortura en persona protegida y actos sexuales violentos, en la que la Fiscalía decretó la detención preventiva del Teniente GALVIS CADAVID, la cual, en aplicación de la normatividad ordinaria, fue sustituida por otras medidas de aseguramiento no privativas de la libertad. El oficial fue considerado como un eventual destinatario de la LTCA, en calidad de miembro del Ejército Nacional10, por lo que fue incluido en los listados remitidos a la JEP (artículo 53 de la Ley 1820 de 2016). 2.1. El 24 de enero de 2018, el compareciente suscribió acta de sometimiento a la JEP11. El 8 de mayo de 2018, la SDSJ asumió el conocimiento del caso12 y el 11 de mayo del mismo

año, requirió al señor GALVIS CADAVID para que explicara sus pretensiones ante la JEP13. 2.2. El 16 de mayo de 2018, el señor GALVIS CADAVID aseveró que no cometió las conductas que se le atribuyen y que no reconocerá responsabilidad. Por tal razón, pidió que no le concedan ningún beneficio transicional y que la investigación en su contra siga el trámite ordinario bajo el código de procedimiento penal aplicable (Ley 600 de 2000)14. 2.3. El 29 de julio de 2019, la SDSJ requirió al compareciente para que presentara un CCCP, en el que manifestara su contribución a la JEP para garantizar los derechos de las víctimas a la verdad plena, la reparación integral y a la no repetición15. 2.4. El 12 de diciembre de 2019, el director de la Cárcel y Penitenciaría para Miembros de la Fuerza Pública de Alta y Mediana Seguridad (CPAMS-EJEBE) certificó que el señor 9 Expediente Legali 90015243820180000001, folios 80 a 93. 10 Ibidem, folio 639. 11 Ibidem, folio 636. Acta número 303092. 12 Resolución 102 del 8 de mayo de 2018. Ibidem, folios 647 a 649. 13 Resolución 154 del 11 de mayo de 2018. Radicado Orfeo 20181510064121. 14 Expediente Legali 90015243820180000001, folios 655 a 659. El 12 de febrero de 2018, el interesado había efectuado la misma solicitud ante la Fiscalía. Pidió que no le concedan los beneficios de la Ley 1820 de 2016 y que la investigación

en su contra por tortura en persona protegida y actos sexuales violentos continúe con su trámite en la JPO, bajo el procedimiento de la Ley 600 de 2000. Refirió que no cometió las conductas por las que se le investiga y, por tanto, que no aceptará responsabilidad. Ibidem, folios 664 a 672. 15 Resolución 3892 del 29 de julio de 2019. En esta decisión, la SDSJ requirió al director de la cárcel para miembros de Fuerza Pública CPAMS-EJEBE que certificara el tiempo que permaneció recluido el interesado. En resolución 7617 del 6 de diciembre de 2019, la SDSJ concedió una prórroga a la Unidad de Investigación y Acusación (UIA) para que culminara el recaudo de información sobre los procesos e investigaciones penales que cursan en contra del interesado. Expediente Legali 90015243820180000001, folios 848 a 858. 4

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GALVIS CADAVID permaneció privado de la libertad en el Batallón Mercedes Abrego BASER Nº 5 de Bucaramanga, desde el 24 de agosto de 2017 hasta el 1 de junio de 2018, por cuenta de la investigación identificada con el radicado 995716. 2.5. El 3 de enero de 2020, el señor GALVIS CADAVID reiteró ante la JEP que es inocente y que no pretendía ningún beneficio transicional. Por el contrario, solicitó, una vez más, que no se le concedan beneficios de la Ley 1820 de 2016 y que se aceptara su

“desistimiento a la justicia especial para la paz”, para que la Fiscalía prosiguiera la investigación y calificara el mérito del sumario17. 2.6. El 10 de enero de 2020, la Procuraduría General de la Nación (PGN) conceptuó que no era viable acceder a la solicitud de desistimiento del señor GALVIS CADAVID, dada su condición de AEIFPU y, en consecuencia, de compareciente forzoso ante la JEP. Además, precisó que su caso era ajeno al marco competencial material al no reunir los requisitos exigidos por el artículo transitorio 23 constitucional, introducido por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 201718. Por ello, solicitó devolver el asunto para que continúe su trámite en la Fiscalía. La resolución recurrida

3. La SDSJ, mediante resolución 106 del 14 de enero de 2020, adoptó varias decisiones19.

En primer lugar, no aceptó el desistimiento del señor GALVIS CADAVID ante la JEP (ordinal primero de la resolutiva). Explicó que el compareciente, en 2017, cuando se encontraba privado de la libertad, adelantó gestiones para obtener el beneficio de la LTCA. Por ello, el Ministerio de Defensa lo incluyó en el listado noveno que remitió a la JEP, conforme con el artículo 53 de la Ley 1820 de 2016. Además, el señor GALVIS CADAVID suscribió, de manera libre y voluntaria, acta de sometimiento, con lo cual adquirió compromisos ante esta jurisdicción que hacen “inviable la posibilidad de renunciar a la competencia” de la JEP. Según la normatividad y el precedente transicional, el

sometimiento a la JEP, tanto de comparecientes voluntarios como forzosos, es integral, irreversible e irrestricto, por lo que el desistimiento de la solicitud de acogimiento es improcedente. 3.1. En segundo lugar, declaró la competencia exclusiva y preferente de la JEP sobre la investigación que adelanta la Fiscalía contra el compareciente por los delitos de tortura en persona protegida y actos sexuales violentos (ordinal segundo). Al respecto, la Sala de Justicia encontró demostrados los tres factores competenciales. El señor GALVIS CADAVID ostenta el rango de Teniente del Ejército Nacional (factor personal). De acuerdo con el ente investigador, los hechos ocurrieron el 21 de enero de 2006, fecha anterior a la suscripción de los acuerdos de paz (factor temporal). Y, los delitos imputados corresponden a conductas que atentan contra bienes protegidos por el 16 Ibidem, folios 788 y 789. 17 Ibidem, folios 966 a 970. El interesado había presentado las mismas consideraciones y peticiones en memorial del 15 de octubre de 2019. 18 Ibidem, folios 1016 a 1051. 19 Ibidem, folios 1180 a 1209. 5

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Derecho Internacional Humanitario (DIH), a la luz del “Título II del Código Penal (…) lo que implica que tiene relación con el conflicto armado” (factor material). Además, acudió a la jurisprudencia del Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia para establecer el nexo cercano entre la conducta y el conflicto armado no internacional (CANI), bajo el criterio de que todo “crimen que sea moldeado por o dependiente del ambiente en que se ha cometido –

v.g. el conflicto armado–” acredita el factor material de competencia. Señaló que los atentados contra la integridad sexual de las víctimas se dieron a manera de represalia ante la negativa de suministrar información sobre las personas que huyeron después de combatir a la Fuerza Pública. Los hechos se dieron en el marco de una operación conjunta entre el GAULA del Ejército Nacional y agentes del DAS, la cual tenía por objetivo ubicar y capturar a miembros de las FARC-EP, del Ejército de Liberación Nacional (ELN) o de delincuencia común. Las víctimas tienen una doble condición de vulnerabilidad, al ser mujeres e indígenas del pueblo Wayúu. Adujo que la violencia sexual relacionada con el CANI puede ser de tres clases: i) estratégica, ii) como práctica y iii) oportunista. Sin embargo, dado el “estado incipiente de la actuación procesal [en la JEP]”, precisó que aún no era posible determinar de qué tipo de violencia sexual se trataba en el presente caso. 3.2. En tercer lugar, con base en el precedente transicional sobre la materia, solicitó a la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior que certifique cuál es la autoridad del pueblo Wayúu. Una vez recibida esta respuesta, le ordenó a la Secretaría Ejecutiva (SE) de la JEP notificar a la autoridad del pueblo Wayúu la resolución 106 del 14 de enero de 2020, según lo dispuesto por el literal c) del artículo 86 del Reglamento Interno de la JEP (ordinales tercero y cuarto)20. Los recursos

4. El Ministerio Público, en escrito del 20 de enero de 2020, recurrió en reposición y

apelación la anterior decisión21. Evocó que el 10 de enero de 2020 conceptuó que no era posible acceder a la solicitud de desistimiento del señor GALVIS CADAVID, dada su condición de AEIFPU y, en consecuencia, de compareciente forzoso ante la JEP22. Además, argumentó que el caso del compareciente no cumple con el factor material de competencia, por cuanto los hechos no tienen relación directa o indirecta con el conflicto. Por ende, solicitó revocar la decisión y devolver el proceso para que continúe su trámite en la Fiscalía. 4.1. Subrayó que no puede concluirse, de forma instantánea y automática, que las conductas que se le atribuyen al compareciente guardan relación con el conflicto, por el 20 También puntualizó la Sala de Justicia que el compareciente no cumple con el tiempo de privación de la libertad, previsto por la normatividad transicional para acceder a la LTCA, por cuanto sólo ha estado detenido 9 meses y 6 días. Sobre el particular, no especificó la decisión en la parte resolutiva, pero se pronunció en la parte motiva al respecto (ver párrafos 53 a 56 de la resolución). Asimismo, requirió al interesado para que presente el CCCP, como ya lo había solicitado en resoluciones anteriores (ordinal quinto de la resolutiva). Por último, ordenó a la UIA y al Grupo de Análisis de la Información (GRAI) un análisis contextual del impacto del CANI en el pueblo indígena Wayúu, con énfasis en la violencia sexual (ordinal sexto) y dispuso comunicar la decisión a la Comisión Étnica de la JEP (ordinal séptimo). 21 Expediente Legali 90015243820180000001, folios 999 a 1050.

22 Añadió que dicho concepto no fue considerado por la SDSJ. 6 SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE LEGALI: 90015243820180000001 simple hecho de tratarse de delitos contra personas y bienes protegidos por el DIH (Título II, libro segundo del Código Penal). Arguyó que la SDSJ limitó su análisis a la descripción fáctica que realizó la Fiscalía en la resolución del 28 de noviembre de 2013, sin tomar en consideración la sentencia absolutoria del 26 de enero de 2017, lo que condujo a conclusiones erradas. Según dicho fallo, los hechos ocurridos el 21 de enero de 2006 no se produjeron en una operación militar contra grupos armados, incluyendo las FARC-EP, sino que se trató de una diligencia de registro y allanamiento, ordenada por un fiscal seccional, por hechos extraños al CANI. 4.2. A juicio de la PGN, se trató de una acción institucional contra la criminalidad común. Resaltó que, de acuerdo con declaraciones rendidas por las víctimas y testigos de los hechos, la coordinación de la diligencia de allanamiento estuvo a cargo del fiscal, quien ordenó que las personas retenidas ingresaran al corral, mientras que el compareciente, como integrante del Ejército Nacional, se limitó a prestar la seguridad de la operación. Precisó que el Ministerio Público concluyó, en su alegato precalificatorio de la investigación penal ordinaria, que la diligencia de allanamiento del 21 de enero de 2006 fue dirigida en su totalidad por el fiscal encargado, con presencia permanente de la institucionalidad, y que no habría mérito para acusar al señor GALVIS CADAVID por

los hechos investigados. Por tratarse de un asunto ajeno a la JEP, consideró que la SDSJ puede crear falsas expectativas en las víctimas, al ordenar la notificación de la decisión apelada a las autoridades del pueblo Wayúu23. Decisión sobre la reposición y concesión de la apelación

5. La SDSJ, mediante resolución 1096 del 26 de febrero de 2020, no repuso su decisión y concedió el recurso de apelación24. Indicó que analizó de manera integral la resolución de la Fiscalía que resolvió la situación jurídica de GALVIS CADAVID, porque era la única decisión de fondo que obra en la investigación. En el análisis no se incluyó la sentencia absolutoria, por cuanto esa pieza procesal no altera en nada el análisis del factor material de competencia. Precisó que dicha decisión se concentró única y exclusivamente en el homicidio agravado de tres personas el día de los hechos, pero no se ocupó de los delitos de tortura y actos sexuales violentos. Incluso, lo dicho en la parte motiva de esa providencia refuerza las conclusiones de la Sala, por cuanto la sentencia reconoce que se trató de actos en cumplimiento de la función constitucional de la Fuerza Pública, enmarcados en una operación antiextorsión y antisecuestro, según la orden fragmentaria número 5, misión táctica “Élite”, que buscaba integrantes de las FARC-EP, ELN o delincuencia común. 5.1. Descartó que el rol del señor GALVIS CADAVID haya sido de simple colaboración en el desarrollo de una diligencia judicial de allanamiento, como lo sostuvo el

recurrente. Al contrario, según la sentencia absolutoria, el compareciente ejercía la comandancia del operativo, y dirigió el equipo de asalto, por lo que su rol no puede considerarse menor. Estimó que, si acepta la tesis del Ministerio Público de que se trató 23 Expediente Legali 90015243820180000001, folios 1274 a 1291. 24 Ibidem, folios 1213 a 1227. 7 SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE LEGALI: 90015243820180000001 de un enfrentamiento entre la Fuerza Pública y la delincuencia común, ello no desvirtúa el factor material, debido a que la identificación o caracterización de un grupo no es suficiente para establecer la conexidad con el CANI. 5.2. Para la Sala de Justicia, sólo una comprensión amplia del conflicto armado que dé cuenta de toda su complejidad permite dilucidar la conexidad material. Bajo tal comprensión, la Sala concluyó que hay elementos suficientes que acreditan el factor material de competencia, pues la tortura y los actos sexuales habrían ocurrido como resultado de una operación del GAULA y el DAS, con el fin de obtener información de las víctimas sobre el paradero e identificación de los miembros del pueblo Wayúu que se enfrentaron al Ejército Nacional y luego se dieron a la huida25.

6. Es de observar que, respecto de las conductas concernidas en el presente asunto, existe un informe de admisibilidad, proferido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos26, por posible infracción del Estado colombiano a los artículos 4, 5, 7, 8, 11, 19, 21, 24 y 25 de la Convención Americana en concordancia con su artículo 1.1; el

artículo 7 de la Convención de Belém do Pará y los artículos 1, 6 y 8 de la Convención contra la Tortura.

II. COMPETENCIA

7. De conformidad con lo establecido en el inciso 2º del artículo transitorio 7º de la Constitución Política, introducido por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017, y los artículos 13 y 14 de la Ley 1922 de 2018, 96 –literal b– y 144 de la Ley Estatutaria de la JEP27 (LEJEP), la SA, como superior funcional de la SDSJ, es competente para pronunciarse sobre el recurso de apelación presentado por la PGN.

III. PROBLEMA JURÍDICO

8. Corresponde a la SA establecer si se encuentra demostrado el factor material para que la JEP asuma competencia frente a las conductas por las que la JPO investiga al señor GALVIS CADAVID. La Sala de Justicia estableció que existen suficientes elementos de juicio que acreditan, en esta etapa procesal, la relación de las conductas con el CANI, en especial, que se trata de delitos que atentan contra bienes protegidos por el DIH y que derivaron de una supuesta confrontación entre miembros de la comunidad Wayúu y la Fuerza Pública, en desarrollo de una diligencia de allanamiento y registro para capturar posibles integrantes de las FARC-EP, ELN, paramilitares o delincuencia común. La Procuraduría, por su parte, consideró, en esencia, que no había pruebas sobre el factor 25 Una magistrada de la SDSJ aclaró el voto frente a la decisión de no reponer la decisión recurrida. En su criterio, la

Sala debió abordar y modificar una doctrina expuesta con ocasión de otro trámite, en el que se dijo que la competencia concurrente de la Fiscalía se extendía hasta la formulación de acusación o la calificación del mérito del sumario. La magistrada está en desacuerdo con esa postura, la cual implicaría, en el caso del señor GALVIS CADAVID, que la Fiscalía podría precluir el caso, tal como lo solicitó allí la PGN. En su criterio, la Fiscalía, , a la luz de la jurisprudencia constitucional y transicional, sólo está facultada para recabar pruebas, sin que pueda pronunciarse sobre la responsabilidad. Ibidem, folios 1146 a 1154. 26 CIDH, Informe No. 36/14, Petición 913-06. Admisibilidad. Masacre de Albania. Colombia. 8 de mayo de 2014. http://www.oas.org/es/cidh/decisiones/2014/coad913-06es.pdf. 27 Ley 1957 de 2019. 8 SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE LEGALI: 90015243820180000001 material de competencia, dado que la operación estuvo a cargo de un fiscal seccional para combatir la delincuencia común y, en consecuencia, los delitos investigados no derivaron –ni tuvieron lugar con ocasión– del CANI, sino de una diligencia de carácter judicial.

IV. FUNDAMENTOS Asunto previo

9. Acerca del desistimiento expresado y reiterado por el compareciente, el cual fue denegado por la SDSJ en la resolución recurrida, es preciso indicar, ab initio, que el interviniente especial que interpuso los recursos fue la PGN y no el señor GALVIS CADAVID, vale decir, el vinculado con tal pronunciamiento en el ámbito procesal.

Además, la recurrente, desde el 10 de enero de 2020, es decir, antes de la resolución impugnada, conceptuó que no era factible acceder a la solicitud del señor GALVIS CADAVID, dada su condición de AEIFPU y, en consecuencia, de compareciente forzoso ante la JEP. Por ello no es necesario que la SA, en el marco de su competencia funcional, se pronuncie en relación con el asunto referido (desistimiento expreso), respecto del cual el Ministerio Púbico evidencia su conformidad de manera expresa, en el concepto previo a la decisión controvertida, y silente, en sus recursos. Factor material competencial para AEIFPU Cláusulas normativas

10. El artículo transitorio 23 constitucional, introducido por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017, establece que la JEP tiene competencia sobre los delitos cometidos por integrantes de la Fuerza Pública por causa, con ocasión o relación directa o indirecta con el conflicto armado, siempre que el motivo determinante de la conducta no haya sido el enriquecimiento personal ilícito28. Para efectos de establecer la relación de la conducta con el CANI, la norma referida señala varios criterios orientativos, no autosuficientes e indicativos: que el conflicto haya influido en la capacidad, en la selección del objetivo, en la decisión o resolución para perpetrar el crimen o en la manera en que el autor, partícipe o encubridor cometió la conducta29. Estos criterios permiten determinar si el conflicto fue un factor determinante en la comisión del delito. 28 La SA ha establecido un análisis lógico y escalonado del factor material y la cláusula de exclusión de la

competencia. Así, lo primero que debe evaluarse es la relación con el CANI, lo segundo es la existencia del enri