JEP - Auto TP-SA-818 12-mayo de 2021

SECCIÓN DE APELACIÓN

EXPEDIENTE LEGALI: 9005384-13.2019.0.00.0001

REPÚBLICA DE COLOMBIA

JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ

TRIBUNAL PARA LA PAZ

SECCIÓN DE APELACIÓN Auto TP-SA 818 de 2021

Bogotá D.C., doce (12) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Expediente: 9005384-13.2019.0.00.0001

Asunto: Resuelve apelación contra auto de rechazo por falta de competencia.

La Sección de Apelación del Tribunal para la Paz (SA) resuelve la apelación interpuesta por el defensor del señor Héctor ANDRADE MOSQUERA en contra de la Resolución SAIAOI-R-LRG-349-2020 de 7 de mayo de la Sala de Amnistía o Indulto de esta Jurisdicción Especial que rechazó las peticiones elevadas tendientes a obtener los beneficios de la Ley 1820 de 2016. SÍNTESIS DEL CASO El señor Héctor ANDRADE MOSQUERA, quien se presentó ante esta Jurisdicción como miembro de las antiguas FARC EP, fue condenado por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado y concierto para delinquir agravado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, luego de haber sido absuelto en primera instancia. Una profesional del derecho, sin presentar poder de representación, pidió que la JEP aceptara su sometimiento y le otorgara los beneficios transicionales. Solicitud adicionada posteriormente por el propio ciudadano. La SAI declaró la falta de

competencia para iniciar el proceso por falta de acreditación del factor personal y ordenó el nombramiento de un defensor del Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa (SAAD). Este último, una vez asumió su labor, interpuso el recurso de alzada en el que solicitó declarar la nulidad de lo actuado por no haberse garantizado previamente el acceso a la defensa técnica. La SA negará la nulidad y confirmará la decisión de instancia.

ANTECEDENTES

En la Jurisdicción Penal Ordinaria

1. El señor ANDRADE MOSQUERA, identificado con cédula de ciudadanía 17.673.330 de San Vicente del Caguán, fue condenado en fallo de segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado y concierto para delinquir agravado1, mediante fallo

1 Dentro del radicado 155726103198200980157. Fallo condenatorio adjunto en expediente legali fl. 132, archivo cuaderno 3 fls. 143 a 208. 1 SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE LEGALI: 9005384-13.2019.0.00.0001 del día 24 de junio de 2013, en el que se revocó la absolución que por los mismos ilícitos realizara el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Pereira2. En consecuencia, le fue impuesta una pena de trescientos diecinueve (319) meses de prisión y multa de tres mil setecientos treinta y tres punto treinta y dos (3.733,32) salarios mínimos legales

mensuales vigentes3. De acuerdo con los elementos materiales probatorios obrantes en la actuación, los hechos por los cuales se atribuyó responsabilidad penal son: “El 12 de febrero de 2009, siendo las 5:10 horas, miembros del Batallón de Infantería número tres del Batallón Bárbula de Puerto Boyacá localizaron un laboratorio clandestino para el procesamiento de narcóticos el cual estaba ubicado en la finca Balcones, vereda Las Playas, corregimiento de Puerto Romero, jurisdicción de Puerto Boyacá, dentro del cual encontraron 3500 litros de acetona, 1200 galones de gasolina, 50 galones de ácido sulfúrico, dos bultos de 20 kilos de carbón activado, quince bultos de 46 kilos de soda liviana, cinco bultos de 20 kilos de soda cáustica, nueve bultos de 20 kilos de clorhidrato de calcio, tres bultos de 20 kilos de bisulfito , 124 kilos de base de coca empacada, 30 kilos de base de coca en procesamiento, además de toda una serie de elementos propios para la producción de la referida sustancia estupefaciente tales como una planta eléctrica, hornos microondas, tanques de presión, compresor, empacadora al vacío, instrumental de laboratorio, pesas, grameras, bolsas, papel y cinta para envolver entre otros. // En desarrollo del operativo los miembros del Ejército dieron captura a varias personas, entre ellas, a los ciudadanos José Isabel Ramírez Mosquera, Álvaro de Jesús Osorio Quiceno y Héctor Andrade Mosquera, quienes fueron dejados a disposición de la respectiva autoridad”4.

2. Respecto de la participación en las conductas punibles por parte del señor ANDRADE MOSQUERA se tiene que, al momento de la incursión de miembros del Ejército Nacional, se encontraba “al interior de una caseta donde se hallaba la planta eléctrica que alimentaba el complejo”, algo de lo que dieron cuenta dos de los militares que participaron en la operación, cuando fueron testigos de la Fiscalía en el juicio oral5.

Actuación en la JEP

3. El día 13 de diciembre de 2018, una abogada que se presentó como defensora del señor ANDRADE MOSQUERA solicitó los beneficios consagrados en la normatividad transicional a favor de los antiguos integrantes de las FARC EP.6 En dicho escrito indicó que, según el relato de su prohijado, éste integró la extinta organización guerrillera bajo las órdenes del comandante Julián y que en el año 1999 fue designado conductor de confianza de alias “el mono jojoy” en los tiempos de la Zona de Distensión.7 También que

2 En el fallo de primera instancia del 14 de mayo de 2012 el a quo de la JPO concluyó que el señor ANDRADE MOSQUERA se encontraba realizando reparaciones en una caseta donde se encontraba la planta eléctrica cuando arribó el Ejército. El juez de primera instancia reconoció que permanecieron dudas respecto de la vinculación del señor ANDRADE MOSQUERA con los delitos referenciados en la acusación. La defensa del señor solicitante aportó declaraciones del dueño del taller donde trabajaba como electricista, así como la de su esposa y su suegro.

3 La Corte Suprema de Justicia en providencia del 29 de enero de 2014 inadmitió el recurso extraordinario de casación, obrante en expediente legali, fl. 133, Cuaderno Jep DVD 4, casación.pdf, pg. 8 y siguientes. 4 Ibid pág. 9. 5 Véase, fallo de segunda instancia, relacionado en la nota al pie número 1, pág. 10. 6 La abogada no presentó poder que le permita concurrir en esa calidad. 7 Como sustento probatorio de la pertenencia a las FARC EP del solicitante señaló que el señor Álvaro Guaza Carabalí, alias Kunta Kinte, antiguo integrante de la extinta guerrilla, reconoció al solicitante como un miliciano de las FARC-EP, como conductor y apoyo logístico, lo que se constituye en un elemento probatorio que debe tenerse en cuenta por la JEP aun cuando falte la acreditación de la OACP para otorgarle la calidad de tercero conforme el artículo 16 transitorio 2 SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE LEGALI: 9005384-13.2019.0.00.0001 era el encargado de proveer pertrechos a esa organización. Indicó que de esta vinculación se deduce que las conductas motivo de la condena se relacionan con el desarrollo de la rebelión8.

4. El 12 de junio de 2019 el interesado radicó solicitud de amnistía de iure9, complementaria del escrito antes citado, en la que manifestó que estuvo vinculado a las FARC EP cuando estaba en vigencia la zona de distensión en San Vicente del Caguán, en

donde se desempeñaba como transportista, y en virtud de la confianza adquirida, fungió como conductor de alias el mono jojoy. Añadió que, luego de terminadas las conversaciones de paz, se desplazó con su familia hacía Ibagué y luego fue contactado para cumplir funciones de infiltración en grupos paramilitares en el municipio de Puerto Boyacá, resultando capturado por el Ejército Nacional en la operación que dio lugar a la condena que pesa en su contra.

5. El 5 de diciembre de 201910 la SAI profirió la Resolución SAI-AOI-AS-LRG-4132019, por medio de la cual, previo a avocar conocimiento de las solicitudes presentadas, decretó una inspección judicial al proceso penal con radicado 155726103198-200980157.

Orden cumplida por la Unidad de Investigación y Acusación, el 15 de enero de 2020, en el que presentó informe a la judicatura junto con una copia de la actuación.11 Resolución recurrida.

6. En la resolución SAI-AOI-R-LRG-349-202012 la SAI asumió como una única solicitud la contenida en los dos escritos relacionados en el acápite anterior, al considerar que en el segundo de estos, el señor ANDRADE MOSQUERA de forma expresa refrendó el escrito de la abogada al manifestar que la suya era de carácter complementario13.

Superado lo anterior, el a quo explicó los criterios que definen la competencia de la JEP, puntualmente hizo un análisis para el caso concreto de aquellos exigidos a las personas que pretendan comparecer como antiguos miembros o colaboradores de las FARC EP y

concluyó que no se satisface ninguno de ellos, puesto que esta persona no se encuentra acreditada por la OACP14 así como tampoco, aparecen evidencias procesales en el expediente allegado que permitan concluir que perteneció o fue colaborador de las FARC EP, o fuera investigado, acusado o condenado por ese motivo, contrario a ello, en el expediente aparecen múltiples alusiones a grupos de carácter paramilitar “Águilas Negras”.15 Por tanto, ante la abierta falta de competencia, consideró pertinente rechazar las peticiones y además, ordenó que se designara un defensor al solicitante por medio del SAAD. constitucional. Del mismo modo presentó una declaración en similar sentido realizada por parte del señor Fernando Antonio Castro Gaviria. 8 Solicitud y anexos obrantes en expediente legali, fls 1 a 10. 9 Expediente legali fls. 19 a 23. Acompañada de un acta de compromiso suscrita en los términos del Decreto 277 de 2017. 10 Ibid. fls. 14 a 17. 11 Ibid. fls. 28 a 37. Fueron allegados en formato digital 8 cuadernos junto con 11 DVD contentivos de los registros de audiencias celebradas a lo largo del proceso. 12 Ibid. fls. 48 a 63. Como cuestión previa en la providencia se hace un recuento del trámite procesal y de las medidas tomadas por la Jurisdicción por cuenta de la emergencia sanitaria ocasionada por el Covid-19. 13 No obstante, ante la ausencia de poder, optó por no reconocer personería jurídica a la abogada.

14 Para la SAI es suficiente con la manifestación del solicitante de no estar incluido en los listados allegados por las FARC EP y una consulta que hizo el Grupo de Análisis de la Información de la JEP a los listados de personas acreditadas hasta ahora por la OACP. 15 La SAI no le dio credibilidad a lo expuesto por el solicitante a propósito de encontrarse desarrollando labores de inteligencia, pues aquello no se acompasa con los contenidos de las pruebas recaudadas en el proceso ni con la teoría del caso expuesta por su defensa en el juicio oral. 3

SECCIÓN DE APELACIÓN

EXPEDIENTE LEGALI: 9005384-13.2019.0.00.0001

Del recurso de apelación

7. En un escrito presentado el día 29 de junio de 2020, el defensor designado por el SAAD presentó recurso de apelación contra la resolución SAI-AOI-R-LRG-349-2020. En su memorial elevó un cargo de nulidad por vulneración de la garantía fundamental a la defensa técnica, producto de haberse omitido por parte del a quo propender por que la abogada que elevó la solicitud inicial presentara un poder que habilitara la representación judicial. A su juicio el nombramiento de un defensor en la resolución de rechazo de plano no puede superar la ausencia de una representación letrada del solicitante durante los escenarios procesales anteriores, en donde era posible ejercer actuaciones en pro de los intereses del señor ANDRADE MOSQUERA.16

8. Por medio de la resolución SAI-AOI-DR-LRG-0132021 de 18 de enero, fue

concedido en el efecto devolutivo el recurso de apelación presentado, providencia en la que se expone que por la suspensión de términos decretada por cuenta de la emergencia sanitaria del Covid 19 se retrasó el trámite de la alzada17. Por otra parte, el día 10 de febrero del año el curso fue radicado por parte del delegado del Ministerio Público ante la JEP un memorial a propósito del recurso de apelación que ocupa a esta Sección18, en este documento se solicita confirmar la decisión de primera instancia y descartar el alegato de nulidad del apelante.

COMPETENCIA

9. Con fundamento en los artículos 13 y 14 de la Ley 1922 de 2018, y 96 literal b) de la Ley 1957 de 2019 la SA es competente para decidir el recurso de apelación presentado por la defensa del señor ANDRADE MOSQUERA contra la Resolución SAI-AOI-R-LRG-3492020 del 7 de mayo, mediante la cual la SAI rechazó la solicitud de beneficios presentada por su representado19.

PROBLEMA JURÍDICO

10. La SA deberá resolver el siguiente interrogante que deviene del recurso presentado por la defensa técnica: ¿constituye un vicio en el procedimiento que dio lugar al rechazo de plano la solicitud del señor ANDRADE MOSQUERA el no haberse asegurado la concurrencia de un defensor técnico durante la totalidad del trámite? De darse una respuesta afirmativa, se deberá determinar si respecto del mismo se cumplen los requisitos para declarar la nulidad solicitada.

11. Sobre el memorial presentado por el delegado del Ministerio Público, en el que se

solicita confirmar la decisión de primera instancia, la SA se abstendrá de realizar 16 Expediente legali, fls. 93 a 103. 17 Según los registros del expediente legali, el traslado al recurrente fue efectuado el día 14 de diciembre de 2020, mientras que el de los no recurrentes se desarrolló desde el día 21 del mismo mes y año. Véanse fls. 127 y 128. 18 Ibid. Fls 167 a 175. 19 Sobre la operatividad del doble grado en solicitudes de nulidad presentadas en el recurso de apelación véase Tribunal para la Paz, Sección de Apelación Auto TP SA 618 de 2020, párr-. 16 “Así, el interesado podrá formular una solicitud de nulidad directamente ante el funcionario judicial encargado de su asunto, y éste se pronunciará sobre ella en decisión que es susceptible de apelación, como lo establece el numeral 8º del artículo 13 de la Ley 1922 de 2018. Pero, cuando la misma solicitud se presenta por primera vez ante el superior como sustento de un recurso de apelación formulado contra una providencia emitida en primera instancia, el interesado asume las consecuencias de todo orden que se deriven de llevar su alegación de nulidad por primera vez ante el superior - entre otras, la de renunciar a la posibilidad de que su pretensión sea examinada en dos instancias-, pudiéndola haber presentado previamente ante el funcionario de primer grado. Lo anterior, sin perjuicio del deber que le asiste al funcionario judicial de corregir, de oficio, los actos irregulares.” 4

SECCIÓN DE APELACIÓN

EXPEDIENTE LEGALI: 9005384-13.2019.0.00.0001

pronunciamiento alguno pues fue presentado de forma posterior al vencimiento del plazo para los alegatos de los no recurrentes.20 Carácter facultativo de la representación judicial en los trámites embrionarios en la JEP, la ausencia de un defensor técnico no anula el presente trámite judicial.

12. Desde sus primeras construcciones jurisprudenciales la SA ha definido que, conforme con la normatividad transicional, la concurrencia de un defensor técnico solamente es imperativa para aquellos que gozan de la calidad de comparecientes, mientras que del contenido del artículo 12 del Decreto 277 de 2017 y los artículo 5, 6 y 45 de la Ley 1922 de 2018 se desprende que las personas pueden someterse a la JEP o solicitar los beneficios provisionales personalmente sin necesidad de contar con esa asistencia profesional. Esto se explica en razón a qué se trata de un trámite judicial que dista del carácter adversarial propio de los escenarios de derecho sancionatorio y la normatividad ha habilitado expresamente esa posibilidad.21

13. Mientras se superan esas instancias de carácter preliminar, como son la de estudio de beneficios provisionales y admisibilidad de las solicitudes de amnistía, los ciudadanos pueden, en ejercicio de su derecho al acceso a la administración de justicia, solicitar el decreto y práctica de aquellas pruebas que consideren pertinentes para soportar sus afirmaciones a propósito del cumplimiento de los factores de competencia las cuales deben ser atendidas por los órganos de la JEP, conforme los criterios de admisibilidad.

Igualmente podrán presentar los recursos procedentes en contra de las decisiones que

consideren que les son adversas conforme los parámetros de la Ley 1922 de 2018.22

14. Es por ello que, aun cuando era preferible que el despacho sustanciador llevara a cabo actuaciones que permitieran la intervención de la abogada que presentó la solicitud inicial por ser la de confianza del solicitante, en lugar de ordenar la designación de un profesional del SAAD generando un desgaste adicional de ese limitado recurso, esto no constituye un vicio en el trámite judicial que potencialmente pueda soportar la declaratoria de la nulidad. Además, como se expuso en el párrafo anterior, de acuerdo con los precedentes de la SA y las normas que gobiernan las etapas embrionarias de la JEP, el señor ANDRADE MOSQUERA estaba habilitado para gestionar directamente su solicitud de beneficios ante la SAI. Establecido esto, siendo la presunta nulidad el único argumento que justifica la alzada y ante la inexistencia de una irregularidad en el procedimiento, la SA confirmará el rechazo de plano de las solicitudes del señor

ANDRADE MOSQUERA.23

20 Cfr. Tribunal para la Paz, Sección de Apelación. Autos TP-SA 421 de 2020 y 708 de 2021. 21 Tribunal para la Paz, Sección de Apelación. Autos TP-SA 024 de 2018, 211, 280, 291, 300 de 2019 480, 511, 560, 587 de 2020, 737 de 2021. Párr 25. Este presupuesto no vulnera el derecho al acceso a la justicia consagrado en el artículo 229 de la Constitución Política, pues los procedimientos relativos a la aceptación del sometimiento de una persona y a la concesión de

beneficios transicionales no obedecen a una lógica adversarial: (i) en ellos “no se discute la responsabilidad penal y sus consecuencias, sino que se evalúa el cumplimiento de los factores de competencia, o de los requisitos legales para acceder a beneficios provisionales”; y, (ii) le corresponde a las Salas de Justicia garantizar el debido proceso y observar la diligencia requerida para acopiar los elementos necesarios para decidir. 22 TP SA 618 de 2020, párr 19. “Es así que los interesados pueden allegar pruebas, proponer la práctica de las que estimen necesarias y controvertir las decisiones proferidas en el curso del trámite, pero también exponer directamente a la JEP los hechos que fundamentan su solicitud y dar cuenta de los elementos preliminares necesarios para que las Salas de Justicia puedan emitir un pronunciamiento de fondo, como enlistar los delitos por los cuales aspiran a recibir beneficios y, en general, responder a las solicitudes de ampliación de información que se efectúen.” 23 De acuerdo con el artículo 14 de la Ley 1922 de 2018 “La sustentación de la providencia que resuelve la alzada “deberá limitarse a señalar los aspectos que impugna de la providencia y los argumentos de hecho, de derecho y probatorios en que fundamenta su disenso.” 5

SECCIÓN DE APELACIÓN

EXPEDIENTE LEGALI: 9005384-13.2019.0.00.0001

En mérito de lo expuesto, la Sección de Apelación del Tribunal para la Paz, RESUELVE PRIMERO: NEGAR la solicitud de nulidad presentada por la defensa del señor Héctor ANDRADE MOSQUERA y en consecuencia CONFIRMAR la Resolución SAI-AOI-RLRG-349-2020, proferida por la Sala de Amnistía o Indulto de la Jurisdicción Especial para la Paz, que rechazó el sometimiento de dicho ciudadano y negó la concesión de beneficios transicionales.

SEGUNDO: EXHORTAR a la SAI para que se abstenga de ordenar la designación de abogados adscritos al Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa cuando la persona manifiesta contar con uno propio.

TERCERO: NOTIFICAR el contenido de esta decisión al señor ANDRADE MOSQUERA, a su defensa y al delegado del Ministerio Público ante la Jurisdicción Especial para la Paz.

CUARTO: ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

[Suscrito mediante firma digital] DANILO ROJAS BETANCOURTH Magistrado Presidente de la Sección de Apelación RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA SANDRA GAMBOA RUBIANO Magistrado Magistrada con salvamento de voto

PATRICIA LINARES PRIETO EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

Magistrada Magistrado

LIDIA MERCEDES PATIÑO YEPES

Secretaria Judicial (E) 6