JEP - AV Dr-Danilo-Rojas Auto TP-SA-041 03-octubre-2018

JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ

TRIBUNAL PARA LA PAZ

SECCIÓN DE APELACIÓN

AUTO TP-SA 0941 DE 2018

ACLARACIÓN DE VOTO

Expediente Orfeo: 2018150160100426E Radicado: -20181510069232

Interesado: Gabriel de Jesús RINCÓN AMADO Referencia: Recurso de apelación

1. Respetuosamente manifiesto mi disentimiento parcial con algunas de las | consideraciones incluidas en la providencia mayoritariamente adoptada por la Sección de Apelación dentro del proceso de la referencia, cuyas decisiones comparto.

2. Frente a las motivaciones plasmadas en los párrafos 99 a 110, según las cuales no ys ] . oo. se encuentra acreditada la causal de nulídad alegada por uno de los intervinientes dentro del proceso pues, según consideró mayoritariamente esta Sección, existía un mismo “núcleo de la argumentación” en 1 as intervenciones que dicho sujeto procesal ventiló ante la jurisdicción ordinaria y la sala de Definición de Situaciones Jurídicas —SDSJ-, con las que buscaba oponerse a ii beneficio de libertad concedido al señor Gabriel de Jesús RINCÓN AMADO, considero que ni es cierto que se tratara de un | : mismo eje argumental, ni tampoco que la causal de nulidad procesal se vea enervada - por el hecho de que las víctimas, en el marco de un trámite de justicia transicional, repitan insistentemente la argumentación por la que consideran que no debe concederse la aludida libertad a favor de quien pretende comparecer ante esta

jurisdicción. 2.1. En efecto, no es real que exista un m ismo núcleo argumental entre el memorial presentado ante el Juez 23 de Ejecución. de Penas y Medidas de Seguridad el 19 de 1 Expediente Orfeo 20181510069232

Hnigresado: Gabriel de Jesús RINCÓN AMADO JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA Paz f e b r e r o d e

2 0 1 8 , y e l r a d i c a d o e l 8 d e m a y o d e l m i s m o a ñ o a n t e l a S D S J p u e s , a u n q u e e x i s t e i d e n t i d a d e n t r e a l g u n o s d e l o s p á r r a f o s d e a m b o s e s c r i t o s , e n e l s e g u n d o d e l o s l í b e l o s l a i n t e r v i n i e n t e p r o c e s a l a n t e

l a S D S J i n c l u y ó o t r a s c o n s i d e r a c i o n e s q u e b i e n h a b r í a n m e r e c i d o a l g ú n t i p o d e p r o n u n c i a m i e n t o p o r p a r t e d e l c u e r p o c o l e g i a d o d e p r i m e r a i n s t a n c i a e n e s t a j u r i s d i c c i ó n e s p e c i a l , c o m o p o r e j e m p l o l a t r a í d a a c o l a c i ó n q u e a l l í s e h i z o d e l a j u r i s p r u d e n c i a i n t e r n a t i o n

a l p a r a r e s a l t a r c u á l e s s o n l o s f a c t o r e s d e a p r e c i a c i ó n q u e d e b e n t e n e r s e e n c u e n t a p a r a d e t e r m i n a r e l n e x o d e d e t e r m i n a d a conducta con el conflicto armado (páginas 3 y 4 del memorial presentado ante la SDSJ). 2.2. Si en gracia de discusión se admitiera que entre ambas intervenciones procesales se presenta un “núcleo común de argumentación”, como mayoritariamente se consignó en la providencia de cuyas consideraciones disiento parcialmente, tampoco sería esa una motivación válida para estimar que no se acreditó la causal de nulidad procesal alegada contra el auto materia de examen, pues lo cierto es que tal es un modo de razonar que pierde de vista los presupuestos y principios propios que deben orientar a la justicia trensicional, extensamente descritos en la misma ponencia aprobada, de acuerdo con los cuales es necesario otorgar una posición central y preponderante a las víctimas que se ve garantizada, no sólo con que tengan la posibilidad de participar dentro del trámite judicial —cosa que no se garantizó en el

sub lite—, sino también con que se les brindé un empoderamiento materia! y simbólico que les permita participar dialógicamente en la construcción de todas las premisas que conducirán a la adopción de las decisiones judiciales correspondientes. 2.3. En este punto, considero que el Tribunal para la Paz debió tener en cuenta los pronunciamientos que otras jurisdicciones han elaborado en relación con la dimensión simbólica de la participación de las víctimas en los procesos judiciales que les atañen, con miras a la transformación de las condiciones estructurales que propiciaron la victimización. Como lo dijo el Consejo de Estado en la sentencia del 12 de octubre de 2017: Carrera 7 $63 +44 Bogotá ¡Colombial, ES Expediente Orfeo 20181510069232

Interesado: Gabriel de Jesús RINCÓN AMADO JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ 15.3.6. Ahora bien, estima la Sala que las medidas de satisfacción, rehabilitación y no repetición que se adopten frente a casos como el presente, deben ir más allá de buscar una reivindicación volcada hacia la pretérita época en la que ocurrieron las lesiones a los derechos de las víctimas, y deben propender, antes bien y además, pon una modificación de las condiciones estructurales que dieron lugar a la victimización, de tal forma que se trate de una reparación verdaderamente transformadora que tienda a impedir el surgimiento de hechos similares en el Juturo. En los términos expuestos por la autora Yolanda Sierra, a propósito de la realización de obras de arte como mecanismo sensibilizador y transformador de reparación integral de las víctimas: “... La obra de arte, en su dimensión transformadora, además de contener

los elementos propios del efecto sensibilizador, permite la modificación de las condiciones de vulnerabilidad que facilitan la violación a los derechos humanos. No basta, entonces, con incorporar el tema, es preciso que el artista se sumerja en las condiciones sociales de las víctimas, de los desprotegidos, y contribuya decididamente a conformar grupos de resistencia y lucha política donde el arte es un medio para lograr ese _ propósito. El efecto transformador supone un artista comprometido con las reivindicaciones sociales, crítico de los sistemas de poder, dispuesto a romper hegemonías, y de otra parte, requiere de un receptor creativo, partícipe, coadyuvante de las mismas luchas.” (...) “A manera de conclusión podríamos afirmar que tanto el efecto sensibilizador como el efecto transformador del arte en relación con los derechos humanos pueden, cada uno con intensidades diferentes, contribuir a superar o debilitar lo que PÉCAUT denomina banalización de la violencia... pero la contribución del arte como mecanismo de reparación simbólica a las víctimas de violación a sus derechos humanos requiere de la manifestación expresa por parte del Estado quien es el responsable del daño o el perjuicio causado y, como consecuencia de ello, requiere establecer con claridad quién es el responsable de la reparación integral y, por ende, de lai reparación simbólica, donde cabe perfectamente el arte como uno de sus mecanismos'.” 15.3.7. En este género de medidas | de reparación integral, en clave de transformación de las condiciones estructurales que dieron lugar a la victimización, además de las políticas

generales que puedan implementarse en el marco de la relación vertical que existe entre el Estado y las víctimas a propósito de la legislación vigente sobre la reparación de aquellas, también debe tenerse como insumo el componente simbólico que pueda ser aportado por los sujetos pasivos de las acciones vulneradoras, elemento este que sólo puede ser aprehendido por el obligado a lleyar a cabo la reparación cuando a los afectados se los empodera para liderar los procesos de redefinición de imaginarios que se lleven a cabo en el marco de la rehabilitación. Tal como se 1 1 4 2 ] “ S i e r r a L e ó n Y o l a n d a , < < R e l a c i o n e s e n t r e e l a r t e y l o s d e r e c h o s h u m a n o s > > , r e v i s t a D e r e c h o d e l E s t a d o , n .

3 2 , U n i v e r s i d a d E x t e r n a d o d e C o l o m b

i a , e n e r oj u n i o d e 2 0 1 4 , p p . 7 71 0 0 ( P á g i n a s 9 y s 3 i g u i e n t e s ) . ” Camera? $ 63-44 Bogotá ¿Colombial. Expediente Orfeo 20181510069232

Interesado: Gabriel de Jesús RINCÓN AMADO JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ expone en el artículo que sobre el tema fue elaborado por los autores Rodrigo Uprimny Yepes y Diana Esther Guzmán Rodríguez: Por consiguiente, aunque las políticas de reparación deben tener un contenido material significativo para enfrentar los efectos materiales de la violencia, también deben poseer una inevitable dimensión simbólica, ya que los daños ocasionados suelen ser irreparables. La reparación debe estar ligada obligatoriamente a procesos de recuperación de la verdad y la memoria, pues se irata de hacer visibles y reconocer unas violaciones a los derechos humanos que solían estar ocultas en el pasado. Esa dimensión simbólica es una forma de reconocimiento del sufrimiento específico ocasionado a las víctimas, reconocimiento que debería rehabilitarlas en su condición de ciudadanos activos, de la cual fueron excluidas por los procesos de victimización. Igualmente, la dimensión simbólica de la reparación hace visibles las violaciones de derechos humanos que han permanecido invisibles. De esa manera, la reparación marca un proceso de reconciliación del Estado con sus ciudadanos que reintegra a las víctimas y a sus familiares a la comunidad política...”

“Las consideraciones previas explican una cierta dimensión temporal diversa entre los programas de reparación y la política social; la reparación, cuando asume esencialmente la visión restitutiva, tiene una mirada hacia el pasado, pues debe evaluar el daño y su propósito esencial es restaurar a la víctima a la situación previa a la victimización. Por su parte, la política social mira el pre sente y el futuro pues busca asegurar . en forma inmediata o, al menos, muy rápida el contenido mínimo de los derechos económicos, sociales y culturales, pero igualmente aspira a la satisfacción progresiva del contenido total de esos derechos.” (..-) “Es esencial enfatizar las diferencias entre las reparaciones y la política social, si queremos preservar el derecho específico de las víctimas a ser reparadas; sin embargo, es igualmente importante establecer vínculos entre los esfuerzos de reparación y la política social, sin disolver sus diferencias, si queremos enfrentar las paradojas de la reparación de violaciones masivas de derechos humanos que explicamos anteriormente. Por ello, hemos desarrollado el concepto de “reparaciones transformadoras”, o reparaciones dirigidas a promover la transformación democrática, como un esfuerzo por articular la justicia correctiva y la justicia distributiva ee n el diseño e implementación de los programas de reparación””[?]. 2 [43] “Rodrigo Uprimny-Yepes + Diana Esther Guzmán-Rodríguez, <<En búsqueda de un concepto transformador y participativo para las reparaciones en contextos transicionales>>, 17 International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional, 231-286 (2010), páginas 249 y siguientes.”

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera -Subsección “B”-, sentencia del 12 de octubre de 2017, radicación 1.105001-23-31-000-2010-01922-01 (49416), actor: María Denice Ramírez Castaño, demandado: Nación-Ministerio de Defensa. En la providencia citada se hizo la siguiente presentación del caso que en aguella oportunidad analizó el máximo tribunal de lo contencioso adiministrativo: “El día sábado 31 de julio de 2004, cuando cumplía la labor de. auxiliar de transporte en un bus intermunicipal que viajaba entre los municipios de Abejorral y La Ceja en Antioquia, el señor Omar de Jesús Gutiérrez Jue retenido por un grupo de paramilitares, Cantera 7 63-44 Bogotá Colombia), E A Expediente Orfeo 201 81 510069232

Interesado: Gabriel de Jesús RINCON AMADO JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ 2.4. El anterior criterio jurisprudencial, si bien está referido al tema de la reparación integral en casos que, como las privaciones arbitrarias de la vida, constituyen graves violaciones a los derechos humanos, es aplicable a todo lo que tiene que ver con el adelantamiento de los procesos judiciales en los que dichas conductas son materia de juzgamiento, pues en tales eventos el trámite judicial se constituye en sí mismo como un catalizador de la reparación en todas sus dimensiones, y del empoderamiento simbólico de las víctimas frente a las conductas dañosas —y sus presuntos perpetradores—.

2.5. Así las cosas, de cara al adelantamiento de un proceso de justicia transicional que eficazmente propicie la reparación integral, el factor simbólico es una variable de especial trascendencia de acuerdo con la cual debería darse a las víctimas plena “oportunidad de participación, en aras de lograr a favor de ellas un empoderamiento que eficazmente busque cambiar aquellas circunstancias estructurales que facilitaron la victimización, como por ejemplo lo ¡fueron esas situaciones en las cuales se prestaron oídos sordos frente a ciertas denuncias y reclamos, independientemente del carácter reiterativo de los mismos. Al respecto considero que es en este ambiente procesal donde la voz que se le otorgue a las personas afectadas con las conductas dañosas adquiere una dimensión de simbolismo que inevitablemente amplifica las irregularidades adjetivas que afectan los aportes o interpelaciones que en sede judicial puedan hacer las personas que obran comio sujetos pasivos de los daños irrogados a los bienes jurídicos tutelados. . . | ó i o c r e s e l é o d ó b a r u z 0 a i a t e p r 1 l v r t s b e s a l a 0 s a a a u 5 e e e e u o e u l o m 2 e e e o p h q 2 d d s v s d s e d d c n s a l e u s q o s t u n s s a s e í o r b d a a

h g o e d r i t s n s e o r b r m o e p i o m t i l c l r a e é n d j o E i c a a t N r , a a u d C a g a i r r e B m i r P o t n e i o — m d n a a l a ó t í n u a i n l ó t , a r s a a i n c í e i c e v c b e n , l v s i e z f a a e e i i u u e l e l a a h e d G N q s v e a D F d l l a ; n i r e o l e t o o p l n v i t s r e 4 e á r s o e d e e 0 i r d o t u e u u r 0 a l a g e e n e e l M c q f O l 2 b A d d c a d e e d e 2 e t n , e r m a a r o c m o d i a i a f a b r l i m a e t c u o t t n o . n a h m e e n

s N i r r n o u e n d o e o . s e a p q t d u c d s i c N — i l p o r s . s e e s , e l n e s r s l t ó l o a a o i a a i z l s t r t s b e r u r s a r n a c m e g o e n t e o c u u o o u e s e s n u n C o e s y e c f r e d c m g e s a s d s e a a a r a l t t i a í n a s n , c i l ó r e o e n l a i u e s s c i u p i c n s e m n r c s l a e s i s e r o a c e e a e a o N G a F d f o l p p d l d l r l a e s r e c ó ó o s e a i t i a l m n c o d r i b a e o , c i t a a l l d 3 d r r c t m e a e 6 a l e u í a s u e u u d 0 e a n p h l v d l m p e q c l a s 7 e d e e ” d a

d a i b r n a a o ó r i i i c t o r c n n d e a o a a n o f a u g t t r c n a t m e s s r o i u n i a r e u i n o e p e “ l c e e s d a f c d s d a , s a s a i o d s r r e a o n m t a l m a ó r c a s p j i i o e a s a s c y f c n r i e l s a n i o o e s n f n o u o r c l a p i e o d v o e l e q n [ l . t d l e t n s , e e s i t e a o t a r o b t a a e n a c b r b t r ú t m r l e i m t g a s a a o l u n o e o e r n u n i e e l m c e a c m d l e s c t d u e m s l a s l e ” l r . i a C r t r R i e l A s u i e a a F g m d l y l Carora y 8 63-46 Bogotá (Colombia). EE

Expediente Orfeo 20181510069232

Interesado: Gabriel de Jesús RINCÓN AMADO

JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ

2 . 6 . Y , e n c o n s o n a n c i a c o n e l l o , d e n t r o d e l c o n t e x t o p r o c e s a l d e j u s t i c i a t r a n s i c i o n a l d e b e r í a d a r s e p l e n a o p o r t u n i d a d a l a s v í c t i m a s p a r a q u e e l l a s p u e d a n i n s i s t i r — c u a n t a s v e c e s e s t i m e n n e c e s a r i o — e n l a s a r g u m e n t a c i o n e s d i r i g i d a s a i n f l u

i r e n l a c o n s t r u c c i ó n d e l a s p r e m i s a s q u e d e t e r m i n a r á n e l s e n t i d o d e l a s d e c i s i o n e s j u d i c i a l e s q u e l e s c o n c i e r n e n , c o n c e p c i ó n e s t a q u e a m i j u i c i o f u e a b i e r t a m e n t e c o n t r a r i a d a e n l o s f u n d a m e n t o s 9 9 a 1 1 0 d e l a p r o v i d e n c i a d e c u y a m o t i v a c i ó n m e a p a r t o , c u a n d o a l l í s e a s

e v e r a , p o r e j e m p l o , q u e “ . . . i n c l u s o s i l a S D S J n o h u b i e s e i n c u r r i d o e n e l y e r r o a d v e r t i d o , e s p o s i b l e s o s t e n e r q u e e l s e n t i d o d e l a p r o v i d e n c i a a d o p t a d a p o r l a S a l a n o h a b r í a v a r i a d o . . . ” ; l o c u a l e s u n a c o n s i d e r a c i ó n f i n c a d a e n u n e n t e n d i m i e n t o e m i n e n t e m e n t e f o r m a l i

s t a , q u e p a s a p o r a l t o l a ó p t i c a a p l i c a b l e a l a s a c t u a c i o n e s seguidas ante la Jurisdicción Especial para la Paz —JEP-—. 2 . 7 . A h o r a b i e n , a u n q u e l a s a n t e r i o r e s c o n s i d e r a c i o n e s p o d r í a n h a b e r m e l l e v a d o a a p a r t a r m e d e l a d e c i s i ó n d e d e n e g a r l a n u l i d a d s o l i c i t a d a p o r u n o d e l o s i n t e r v i n i e n t e s ! : e e c l e l u c n u d a t a s e n l e r s q c

a o c t u o t e a n o e m a c s d p o o o o r n o s c i e d s e a r l o e s , l y a l v c a e d c o r p e o n s i l l d u n a e a h m t d n b a a e a c o n n r o i c a m f i r p ó e a n s r t e a c d i o e n t e m r a p e a o n y ú p e d d o l o e s i r r t r t l v n r d í a o i t e e í t s s m e a s r c o s n o t n e s i c p m e a a s s r , a c i ó n q u e e s l c d a t e o s s r n i u a l r d c a m c d e i t f e a b s c r r u ó i u a i r l g t o a i n o n l c s i e e f a s s i c a c i ó n — c e e o s s n E p t p c a e s r a l v c e e

a l i i p c d u c a c i i g l t i e a s i ó r r a m n o m i n z e a n c t i e ó n . l a a a c p m l q o o a e u n y s e a d i l r r c a m u e o j r s b n o e i ó l g l a n i c i c i f a i o — c n a a c d i a ó n n 0 a d . 4 e u 1 r a l t d e o e p “ s e p l a e l p o r n u l c r t n u o i e d t t n m e o i s e t v i r e o g o r n ” m a i d n a a c i ó n d e 2 0 1 3 c u a n d o a l l í s e r e s o l v i ó n e g a r l a d e t i c i ó n d e n u l i d a d p r o c e s a l . E n e f e c t o , aunque es cierto que la SDSJ soslayó la ¡centralidad de las víctimas de cara a la

presentación de un memorial que se oponía al otorgamiento de un beneficio a favor de un potencial compareciente, también considero que si se hubiera infirmado y retrotraído la actuación procesal, con eilo podría haberse derivado una consecuencia aún más grave para la posibilidad que tienen las víctimas de que, en el marco del proceso de justicia transicional, conozcan el mayor grado posible de verdad acerca de lo ocurrido, en especial sobre lo que tiene que ver con los máximos responsables de las conductas generadoras del daño, lo que implica que se trataba de una situación de Camera 7 63-44 Bogotá Colombia, E Expediente Orfeo 20181510069232

Interesado: Gabriel de Jesús RINCON AMADO JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ ponderación en la cual, por encima de lalafectación a las víctimas en el plano de lo simbólico, debía darse prelación a los derechos de estas últimas a obtener verdad. Ello | . . se expuso adecuadamente en los párrafos 116 a 119 la providencia objeto de la presente aclaración. raciones plasmadas en los párrafos 123 y

3. De otra parte, no comparto las consid siguientes de la providencia, en las cuales $e hace una caracterización de las conductas del potencial compareciente como si fueran crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad, graves violaciones a los derechos humanos o infracciones al derecho ! internacional humanitario; o incluso como si se tratara de delitos de desaparición forzada —párr. 183—, sin que al respecto se cuente con todas las piezas procesales probatorias que se requieren para esos.

efectos. A mi juicio, ello sobrepasa las posibilidades que se tienen de evaluar los comportamientos en la fase de concesión de un beneficio provisional como la libertad condicionada, transitoria o anticipada, y se adentra en los terrenos de la responsabilidad penal individual, que corresponden a un análisis que debe quedar reservado para | ctapas ulteriores del procedimiento ante la JEP. 3.1. Además, en el párrafo 146 de la provi dencia se hace una indebida asimilación del crimen de lesa humanidad con el llamado crimen de Estado; en el párrafo 132 se exige la existencia de un móvil discriminatorio para que se pueda predicar la existencia de un crimen de lesa humanidad —que es un tema que todavía no se ha decantado a nivel | doctrinario y jurisprudencial-; en el párrafo 169 se hace toda una digresión acerca del | carácter de la guerra moderna por “el triunfo sobre las conciencias”, que a mi juicio es intrascendente de cara al caso conereto; en el párrafo 173 se afirma | vehementemente que los eufemísticamente llamados “falsos positivos” tuvieron como las tropas, que es una afirmación que a mi consecuencia un aumento en la moral de. juicio parte de una petición de principio. 3.2. Frente a este último punto, relacionad o con un presunto efecto revitalizador en la moral de las tropas cuando a estas se les € onminó a privar arbitrariamente de su vida Caer ? 463-448 Bogorí Colombia Expediente Orfeo 201 81510069232

Interesado: Gabriel de

Jesús

RINCÓN

AMADO SUPIBDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ a p e r s o n a s a j e n a s a l a g u e r r a c o n e l p r o p ó s i t o d e l o g r a r í n d i c e s p o s i t i v o s d e r e s u l t a d o s o p e r a c i o n a l e s , c o n s i d e r o q u e e s u n a s p e c t o q u e d e b e s e r s o m e t i d o a u n a m p l i o d e b a t e , y q u e l a l i g e r e z a c o n l a q u e s e a d o p t ó l a c o r r e s p o n d i e n t e p o s i c i ó n p o r u n a p a r t e m a y o

r i t a r i a d e l a S e c c i ó n d e A p e l a c i ó n , d e a l t r a s t e c o n e l p a p e l q u e l e c o r r e s p o n d e c o m o a g e n t e a g l u i i n a d o r d e c r i t e r i o s j u r i s p r u d e n c i a l e s e n e l s e n o d e l o s o r g a n i s m o s j u d i c i a l e s q u e c o m p o n e n l a J u r i s d i c c i ó n E s p e c i a l p a r a l a P a z . 3 . 3 . E n l o s a n t e r i o r e s t é r m i n o s d e j o e x p

u e s t a s l a s r a z o n e s q u e m e l l e v a r o n a e s t a r e n d e s a c u e r d o c o n a l g u n a s d e l a s p o s i c i o n e s e x p u e s t a s e n l a p r o v i d e n c i a ]= ]58[ e Ó ]aP o iah lac y oduJ 5L riamente aprobada.

DANELO ROJA BETANCOURTH

Magisirad Xx y Camara FRO3-44 Bogotí Colombia)