JEP - AV Dr Danilo Rojas Sentencia TP SA 304 07 julio de 2022

SECCIÓN DE APELACIÓN

EXPEDIENTE LEGALI 9002544-64.2018.0.00.0001

JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ

TRIBUNAL PARA LA PAZ

SECCIÓN DE APELACIÓN Sentencia TP-SA 304 de 2022

Aclaración de voto Asunto: Impugnación contra la sentencia de tutela SRT-ST093/2022 del 23 de mayo de 2022, proferida por la Subsección Cuarta de Tutelas de la Sección de

Revisión.

Expediente: 1500815-43.2022.0.00.0001

En el presente asunto la Sección de Apelación (SA) declaró la carencia actual de objeto por hecho sobreviviniente debido a que durante el trámite de impugnación del fallo de tutela de primera instancia, que negó el amparo pretendido por los demandantes, la Sala de Reconocimiento de Verdad y Determinación de los Hechos y Conductas (SRVR) celebró la primera audiencia pública de reconocimiento dentro del macro-caso 001: En el caso concreto se debate la vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia de las 25 víctimas accionantes por la decisión de la SRVR de no acceder a la solicitud de permitir su participación oral en la audiencia pública de reconocimiento del Macrocaso 01, la cual fue citada para los días 21, 22 y 23 de junio de 20221. No obstante, durante el trámite de la impugnación del fallo de tutela que les negó el amparo, la diligencia se realizó en la fecha señalada, dado que la SR no concedió el amparo ni ordenó su

suspensión o aplazamiento como medida de protección mientras se desataba la segunda instancia. 1 [43] La referida audiencia, inicialmente, fue programada para los días 28 y 30 de marzo y 1 de abril del 2022. Posteriormente, fue aplazada para el 31 de mayo, 2 y 6 de junio del mismo año. Pero la diligencia no pudo celebrarse en esas fechas, debido a la advertencia hecha por los comparecientes sobre una posible amenaza y riesgo contra sus vidas. Por lo anterior, la SRVR reprogramó la diligencia para los días 21, 22 y 23 de junio de 2022. 1

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EXPEDIENTE LEGALI 1500815-43.2022.0.00.0001

Ya tuvo lugar la audiencia de reconocimiento de responsabilidad en el Macrocaso 01, en la cual, por vía de la acción de tutela, los accionantes buscaban intervenir presencialmente, con lo que se configura el fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho sobreviniente. En efecto, celebrada la referida audiencia, se torna imposible satisfacer la pretensión de amparo de los derechos fundamentales invocados por los accionantes. Comparto con la mayoría de la Sección que en el caso concreto se configura el fenómeno de la carencia actual de objeto. En efecto, es evidente que por cuenta de lo acontecido durante la impugnación del fallo de primera instancia, la acción de tutela ha perdido su sustento o “su razón de ser”2. Sin embargo, disiento de que ello haya ocurrido por cuenta de un hecho sobreviniente. Este concepto, al igual que el hecho superado y el daño consumado, son especies del género de la carencia

actual de objeto. Se trata de una categoría amplia pero de aplicación residual o subsidiaria en la medida en que comprende todos aquellos eventos que no se enmarcan dentro de los dos conceptos anteriores:

41. Inicialmente, la jurisprudencia solo contempló dos categorías en las que podían subsumirse los casos de carencia actual de objeto: hecho superado y daño consumado. Aunque la distinción no siempre fue clara, el hecho superado responde al sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en tutela, como producto del obrar de la entidad accionada. En otras palabras, aquello que se pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela ha acaecido antes de que el mismo diera orden alguna

(…).

42. El daño consumado, por su parte, tiene lugar cuando se ha perfeccionado la afectación que con la tutela se pretendía evitar, de forma que ante la imposibilidad de hacer cesar la vulneración o impedir que se concrete el peligro, no es factible que el juez de tutela dé una orden para retrotraer la situación (…).

(…).

44. El hecho sobreviniente es un tercer tipo de configuración de la carencia actual de objeto, diseñada para cubrir escenarios que no encajan en las categorías originales. Se trata de un concepto más reciente y más amplio, el cual fue propuesto por primera vez con la Sentencia T-585 de 2010, en un caso originado por las trabas administrativas impuestas por una EPS para impedir la interrupción voluntaria del embarazo. En sede de revisión, la Sala fue avisada que la accionante “no había continuado con el embarazo”. No se trataba entonces de un hecho superado, pues

2 Corte Constitucional, sentencia SU-655 de 2017, F.J. 4. 2 SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE LEGALI 1500815-43.2022.0.00.0001 la pretensión de la actora de acceder a una IVE dentro del sistema de salud en condiciones de calidad fue rechazada, pero tampoco de un daño consumado en vista de que el nacimiento tampoco se produjo. La Sala Octava de Revisión explicó entonces que existen “otras circunstancias” en las que la orden del juez resultaría inocua dado que el accionante perdió “el interés en la satisfacción de la pretensión solicitada o ésta fuera imposible de llevar a cabo”3.

45. El hecho sobreviniente ha sido reconocido tanto por la Sala Plena como por las distintas Salas de Revisión. Es una categoría que ha demostrado ser de gran utilidad para el concepto de carencia actual de objeto, pues por su amplitud cobija casos que no se enmarcan en los conceptos tradicionales de daño consumado y hecho superado. El hecho sobreviniente remite a cualquier “otra circunstancia que determine que, igualmente, la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surta ningún efecto y por lo tanto caiga en el vacío”4.5

Si bien la categoría de “hecho sobreviviente” no es homogénea ni está completamente delimitada, su aplicación sí requiere que la tutela haya perdido su objeto por razones que escapan al control de la parte accionada, como cuando “(i) el actor mismo es quien asume la carga que no le correspondía para superar la situación vulneradora6; (ii) un tercero –distinto al accionante y a la entidad demandadaha logrado que la pretensión de la tutela se satisfaga en lo fundamental7; (iii) es imposible 3 [58] Sentencia T-585 de 2010. M.P. Humberto Sierra Porto. En la misma dirección, la Sentencia T-841 de 2011 M.P. Humberto Sierra Porto, señala que “es posible que la carencia actual de objeto no se derive de la presencia de un daño consumado o de un hecho superado sino de alguna otra circunstancia que determine que, igualmente, la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surta ningún efecto”. 4 [59] Sentencias SU-225 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada, y SU-655 de 2017. M.P. Alberto Rojas Ríos. 5 Corte Constitucional, sentencia SU-522 de 2019. 6 [62] Por ejemplo, cuando es el afiliado quien, al evidenciar la excesiva demora en el suministro del medicamento que solicitó vía tutela, decide asumir su costo y procurárselos por sus propios medios. Sentencia T-481 de 2016. M.P. Alberto Rojas Ríos. Son también los casos en los que las accionantes, ante las trabas y demoras injustificadas, deciden practicarse la interrupción voluntaria al embarazo, en establecimientos particulares (Ver T-585 de 2010. M.P. Humberto Sierra Porto y T-988 de 2007. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). 7 [63] En Sentencia T-025 de 2019. M.P. Alberto Rojas Ríos, un inmigrante venezolano, portador de VIH, solicitó a la Secretaría de Salud de Santa Marta entrega de unos medicamentos indispensables para el tratamiento de su enfermedad.

En el trascurso del proceso de tutela, el accionante logró regularizar su situación en el país y acceder al régimen contributivo en salud. Fue entonces EPS Sanitas la que hizo entrega de los medicamentos solicitados inicialmente en la tutela. Ver también T-152 de 2019. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 3 SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE LEGALI 1500815-43.2022.0.00.0001 proferir alguna orden por razones que no son atribuibles a la entidad demandada8 o; (iii) el actor simplemente pierde interés en el objeto original de la litis9”.10 Visto lo anterior, considero que en el caso concreto no estamos ante un “hecho sobreviniente” porque fue la actuación de la entidad demandada, esto es, la realización de la audiencia por la SRVR, la que dio origen a que la tutela perdiera su objeto. Dicho esto, la pregunta que surge es si se presenta un hecho superado, un daño consumado o, simplemente, un evento aún innominado por la jurisprudencia constitucional, pero particularmente relevante en el escenario de justicia transicional dialógica. La primera opción de respuesta debe ser descartada porque el objeto de la acción de tutela –que era que se permitiera la participación oral de los accionantes dentro de la audiencia de reconocimiento de responsabilidad del macrocaso 001 que tuvo lugar el pasado mes de junio– no fue satisfecho por la entidad demandada. La segunda tampoco es pertinente pero por una razón distinta: desde el punto de vista dogmático, el “daño consumado” continúa siendo un concepto ambiguo e indeterminado en la medida en que no es claro si el mismo comporta necesariamente la afectación de derechos fundamentales.

Esta falta de claridad deviene de la propia jurisprudencia constitucional. Por ejemplo, en la sentencia SU-540 de 2007, la Corte señaló que la configuración del daño consumado “supone la afectación definitiva de los derechos del tutelante y, en consecuencia, se impone la necesidad de pronunciarse de fondo, como ya lo tiene definido la jurisprudencia constitucional sobre la materia, por la proyección que puede presentarse hacia el futuro y la posibilidad de establecer correctivos”. Pero luego, en la sentencia SU-522 de 2019, indicó que cuando se produce este fenómeno “es perentorio un 8 [64] Son casos relacionados, por lo general, con el fallecimiento del accionante. En Sentencia T-401 de 2018. M.P. José Antonio Lizarazo Ocampo, la Sala conoció una demanda para que se reconociera la pensión de invalidez. Sin embargo, en sede de revisión se constató el fallecimiento del demandante, “circunstancia que no necesariamente puede endilgarse a las actuaciones desplegadas por las entidades demandadas, y que imposibilita conceder el amparo solicitado”. Ver también T-038 de 2019. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 9 [65] En Sentencia T-200 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada, la Sala evidenció que “como consecuencia del trámite de su pensión de invalidez, desaparece el interés en lo pretendido mediante la tutela relativo a que se ordene nuevamente su traslado como docente al municipio de Arjona o a uno cercano a la ciudad de Cartagena, y por ende cualquier orden emitida en este sentido por la Corte caería al vacío”. Ver también T-319 de 2017. M.P. Luis Guillermo Guerrero.

10 Corte Constitucional, sentencia SU-522 de 2019, párr. 45. 4 SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE LEGALI 1500815-43.2022.0.00.0001 pronunciamiento de fondo del juez de tutela cuando el daño ocurre durante el trámite de la tutela; precisando si se presentó o no la vulneración que dio origen a la acción de amparo” (subrayas no originales). Esta duplicidad de entendimientos sobre el daño consumado se refleja en la jurisprudencia de otros jueces constitucionales, como el Consejo de Estado, que en algunas ocasiones ha señalado que este concepto “contiene como presupuesto la real afectación a garantías iusfundamentales”11, y en otros ha considerado que se trata de una situación objetiva que se verifica simplemente con la ocurrencia del hecho que se pretendía evitar con el ejercicio de la acción de tutela12. Desde este punto 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sub-Sección C, sentencia de 27 de agosto de 2021, exp. 11001-03-15000-2021-04056-00. Pese a que encontró acreditado que el hecho que el accionante pretendía evitar con el ejercicio de la acción de tutela, que era el cobro del impuesto solidario en aplicación del Decreto 568 de 2020, “se configuró, incluso antes de que el Despacho del magistrado ponente de esta providencia admitiera la tutela, pues el impuesto solidario fue descontado (…)”, el Consejo de Estado se abstuvo de declarar la carencia actual de objeto por hecho consumado “dado que este concepto contiene como presupuesto la real afectación a garantías iusfundamentales, cuestión que no se presentó en el caso concreto”. En lugar de ello, en la parte resolutiva de la

sentencia dispuso negar la solicitud de amparo. En similar sentido, véase la sentencia 3 de noviembre de 2016, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, exp. 11001-03-15-000-2016-02477-01: “considera la Sala que en este evento no está demostrada la configuración de una violación a los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo de la accionante, lo cual hace improcedente declarar que el daño se ha consumado”. 12 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 30 de noviembre de 2017, exp. 11001-03-15-000-201701888-01. En la parte resolutiva de la providencia, el Consejo de Estado dispuso declarar la carencia actual de objeto por daño consumado, el cual se produjo cuando, en cumplimiento de una orden impartida por la jurisdicción civil ordinaria, el accionante fue despojado de la tenencia de un bien inmueble que le había sido prometido en venta: “(…) es claro para esta Corporación que se ha consumado la presunta afectación que con la acción de tutela se pretendía evitar, de forma que ante la imposibilidad de hacer cesar la vulneración, no es factible que como juez constitucional se dé una orden al respecto. ‖ No obstante, la presencia de un daño consumado no impide que el juez efectúe un pronunciamiento de fondo sobre la existencia de una violación de derechos fundamentales, circunstancia que no se evidencia en el presente trámite constitucional, pues el actuar de las accionadas no puede ser considerado como vulnerador de derechos fundamentales, en atención a que les corresponde, de conformidad con lo

dispuesto en el artículo 308 del Código General del Proceso, hacer efectiva la entrega del inmueble secuestrado a la parte ejecutada, propietaria de los predios (…)”. En similar sentido, véase la sentencia de 1º de abril de 2020, proferida por la Sección Tercera, Sub-Sección B del Consejo de Estado, exp. 11001-03-15-000-2020-00861-00: “Al respecto, la Sala encuentra que ya tuvo lugar la actuación que se pretendía evitar con la presente acción, toda vez que, de acuerdo con lo informado por la Fiscalía General de la Nación, el accionante (…) fue entregado (…) a las autoridades de los Estados Unidos de América, según acta de entrega de extraditable allegada por la Fiscalía General de la Nación (…). ‖ Así, de acuerdo con la Corte Constitucional, la acción de tutela es improcedente en los eventos en que se ha consumado la acción, en razón a que dicho amparo es preventivo. Sin embargo, a pesar de presentarse dicha situación, la Corte también ha señalado que el juez de tutela debe pronunciarse de fondo sobre el asunto, <<precisando si se presentó o no la vulneración que dio origen a la presentación de la acción de tutela (…)>>. De acuerdo con lo anterior, una vez revisados los fundamentos de la solicitud de amparo, la Sala encuentra que en el presente asunto no se cumplía con el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela (…) ‖ Con base en lo expuesto, la Sala declarará la carencia actual de objeto por daño consumado, y en todo caso, tampoco se advierte de manera preliminar alguna vulneración de derechos fundamentales”. 5

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EXPEDIENTE LEGALI 1500815-43.2022.0.00.0001 de vista, la noción de “daño consumado” no contiene ni es igual a la de “daño antijurídico”, entendido como aquel que surge en oposición al derecho y que es el resultado de una afectación de derechos fundamentales. La SA no puede entonces quedar atrapada en una disyuntiva falsa consistente en tener que escoger necesariamente entre las categorías constitucionales actualmente existentes para sustanciar una carencia actual de objeto. El acontecer dialógico propio del modelo especial de justicia transicional en plena operación en la JEP, permite e incluso exige otras exploraciones. La única certeza que el caso arroja es que no se está ante un hecho superado, conforme a la caracterización que a este fenómeno ha dado la Corte, pues la SRVR siguió adelante con la audiencia programada sin la participación oral requerida por las víctimas tutelantes. Y a pesar de que la Corte afirma incluir en el hecho sobreviniente “otras circunstancias” que hagan inane una orden que pretenda la protección de un derecho y que no estén cobijadas por el hecho superado o el daño consumado, los distintos casos con los que ha lidiado la Corte tienen un elemento común que hace justicia a la noción que los cobija: se trata de circunstancias a posteriori del hecho considerado como causante de la violación del derecho tutelable, como lo demuestran los distintos ejemplos señalados anteriormente —interrupción del embarazo, compra de medicamentos no suministrados por el sistema oficial de salud, muerte del pensionado, pérdida de interés en el objeto de la tutela por

situaciones advenedizas, etc.—. Y en el caso que ocupa ahora la SA, no hay ninguna circunstancia a posteriori de esta naturaleza, pues recuérdese que la razón de la petición de tutela fue la decisión de la SRVR de no admitir la participación oral de ciertas víctimas en la audiencia programada. No sobrevino ningún hecho luego de ese suceso que lleve a pensar que la tutela ahora no tiene objeto. En la perspectiva de las víctimas, fue allí que se causó el daño. Entonces las preguntas que restan por resolver son dos: (i) si lo apropiado es decir que la actuación de la SRVR constituyó un daño y que este ya estaría consumado; y (ii) si este particular “daño” comporta la vulneración de un derecho fundamental. Sobre lo segundo ya se advirtió la ambivalencia jurisprudencial existente, pues unas veces se asocia el daño con la violación del derecho y otras 6 SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE LEGALI 1500815-43.2022.0.00.0001 veces se le aisla, de modo que, en todo caso, una vez constatado el daño se proceda a verificar si el mismo violó o no un derecho fundamental. Resulta más compleja la situación referida en el primer punto, pues una lectura inicial de lo ocurrido llevaría a concluir que la actuación de la SRVR causó un daño —tal como lo percibirían los tutelantes— y el mismo ya se habría consumado, pues la audiencia ya se realizó sin la participación oral que pretendían. Sin duda esta es una posibilidad teórica, si se tiene en cuenta que la actividad legítima de la administración también puede causar daños y que

algunos de ellos, incluso, pueden llevar a declarar judicialmente su responsabilidad y la consecuente reparación integral. Por ejemplo, es de la esencia del daño especial –noción acuñada por la dogmática de la responsabilidad extracontractual del Estado–, que las personas afectadas no tengan alternativa distinta a aceptar el acto de autoridad que causó legítimamente el daño y proceder a reclamar una resarcimiento administrativo o judicial del mismo. Sin embargo, en el caso concreto se presenta una situación que permitiría llegar a una conclusión distinta y es que las víctimas tutelantes permanecen en el trámite dialógico iniciado en la Sala con ocasión del macro caso en el que se inserta la audiencia realizada. Con ello, podría cuestionarse la existencia del daño especial o, en el mejor de los casos, la ausencia de la vulneración del derecho a pesar de la presencia del daño —entendido en este caso como una afectación al patrimonio inmaterial de los tutelantes—. Esto porque habría que evaluar si la intensidad del daño, precisamente disminuida por la vocación que mantienen los tutelantes de seguir participando en el procedimiento dialógico, deviene es de una restricción constitucional permitida del derecho a la participación concernido —y con ello en una ausencia de daño constitucionalmente relevante—, o en una vulneración inexistente del derecho, precisamente por la permisión constitucional de restringir derechos en general y el de participación en particular, a partir del carácter no absoluto que los caracteriza. Dicho en otros términos: dadas las particularidades y posibilidades de participación de los tutelantes en el caso concreto, que incluye su vocación de permanecer activos en

el procedimiento dialógico propio de un macro caso, la protección constitucional 7 SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE LEGALI 1500815-43.2022.0.00.0001 exigida por ellos no es el caso porque o el daño infligido no es constitucionalmente relevante —no tiene la intensidad requerida al efecto— o aún siéndolo, el derecho de participación de las víctimas, traducido acá en el de acceso a la administración de justicia que imparte la JEP y el debido proceso, no resulta vulnerado, por estar constitucionalmente permitida su restricción. La síntesis hecha sobre este trasiego conceptual me lleva a separarme de la afirmación de la SA según la cual el caso se subsume dentro de la noción expresada como hecho sobreviniente. No lo es, por las razones ya expresadas. Tampoco constituye, ya se explicó, un hecho superado. Y la noción de daño consumado, en los términos hasta ahora definidos, puede ser igualmente problemática. Correspondía a la SA explorar la existencia de una noción más acorde con el factum del caso y que no parece corresponder a ninguno de los que definen la carencia actual de objeto. Ello bajo la constatación de estar en el escenario de un procedimiento transicional dialógico, con todas las particularidades que comporta. Esa noción se acerca más a la expresión daño especial (no) relevante constitucionalmente.

DANILO ROJAS BETANCOURTH

Magistrado 8