JEP - AV Dr Danilo Rojas Sentencia TP SA 308 10 agosto de 2022

SECCIÓN DE APELACIÓN

EXPEDIENTE LEGALI 9002544-64.2018.0.00.0001

JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ

TRIBUNAL PARA LA PAZ

SECCIÓN DE APELACIÓN Sentencia TP-SA 308 de 2022

Aclaración de voto Asunto: Impugnación contra la sentencia de tutela SRT-ST0075/2022 del 28 de abril de 2022, proferida por la Subsección Segunda de Tutelas de la Sección de

Revisión.

Expediente: 1500623-13.2022.0.00.0001

En el presente asunto la Sección de Apelación (SA) declaró la carencia actual de objeto por hecho sobreviviniente debido a que durante el trámite de impugnación del fallo de tutela de primera instancia, que declaró la improcedencia de la acción, se materializó la extradición del señor Dairo Antonio ÚSUGA DAVID: La SA considera que la acción de tutela formulada carece actualmente de objeto por hecho sobreviniente. Las razones que motivaron la inconformidad del interesado perdieron su justificación o razón de ser. En este caso, la materialización de la extradición de ÚSUGA DAVID es una situación sobreviniente que varía el marco de análisis de la impugnación interpuesta por su representante judicial, por cuanto vuelve ineficaz pronunciarse sobre la acción constitucional que pretendía suspender ese trámite. En estas condiciones, no queda otra alternativa para la SA que declarar la carencia actual de objeto, ya que el cambio del marco fáctico, bajo el cual se tramitaba la acción constitucional, dejó sin fundamento la adopción de una

determinación sobre el particular. Comparto con la mayoría de la Sección que en el caso concreto se configura el fenómeno de la carencia actual de objeto. En efecto, es evidente que por cuenta 1 SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE LEGALI 1500623-13.2022.0.00.0001 de lo acontecido durante la impugnación del fallo de primera instancia, la acción de tutela ha perdido su sustento o “su razón de ser”1. Sin embargo, disiento de que ello haya ocurrido por cuenta de un hecho sobreviniente. Este concepto, al igual que el hecho superado y el daño consumado, son especies del género de la carencia actual de objeto. Se trata de una categoría amplia pero de aplicación residual o subsidiaria en la medida en que comprende todos aquellos eventos que no se enmarcan dentro de los dos conceptos anteriores:

41. Inicialmente, la jurisprudencia solo contempló dos categorías en las que podían subsumirse los casos de carencia actual de objeto: hecho superado y daño consumado. Aunque la distinción no siempre fue clara, el hecho superado responde al sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en tutela, como producto del obrar de la entidad accionada. En otras palabras, aquello que se pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela ha acaecido antes de que el mismo diera orden alguna

(…).

42. El daño consumado, por su parte, tiene lugar cuando se ha perfeccionado la afectación que con la tutela se pretendía evitar, de forma que ante la imposibilidad de hacer cesar la vulneración o impedir que se concrete el peligro, no es factible que

el juez de tutela dé una orden para retrotraer la situación (…). (…).

44. El hecho sobreviniente es un tercer tipo de configuración de la carencia actual de objeto, diseñada para cubrir escenarios que no encajan en las categorías originales. Se trata de un concepto más reciente y más amplio, el cual fue propuesto por primera vez con la Sentencia T-585 de 2010, en un caso originado por las trabas administrativas impuestas por una EPS para impedir la interrupción voluntaria del embarazo. En sede de revisión, la Sala fue avisada que la accionante “no había continuado con el embarazo”. No se trataba entonces de un hecho superado, pues la pretensión de la actora de acceder a una IVE dentro del sistema de salud en condiciones de calidad fue rechazada, pero tampoco de un daño consumado en vista de que el nacimiento tampoco se produjo. La Sala Octava de Revisión explicó entonces que existen “otras circunstancias” en las que la orden del juez resultaría inocua dado que el accionante perdió “el interés en la satisfacción de la pretensión solicitada o ésta fuera imposible de llevar a cabo”2. 1 Corte Constitucional, sentencia SU-655 de 2017, F.J. 4. 2 [58] Sentencia T-585 de 2010. M.P. Humberto Sierra Porto. En la misma dirección, la Sentencia T-841 de 2011 M.P. Humberto Sierra Porto, señala que “es posible que la carencia actual de objeto no se derive de la presencia de un daño consumado o de un hecho superado sino de alguna otra circunstancia que determine que, igualmente, la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surta ningún efecto”.

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45. El hecho sobreviniente ha sido reconocido tanto por la Sala Plena como por las distintas Salas de Revisión. Es una categoría que ha demostrado ser de gran utilidad para el concepto de carencia actual de objeto, pues por su amplitud cobija casos que no se enmarcan en los conceptos tradicionales de daño consumado y hecho superado. El hecho sobreviniente remite a cualquier “otra circunstancia que determine que, igualmente, la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surta ningún efecto y por lo tanto caiga en el vacío”3.4

Si bien la categoría de “hecho sobreviviente” no es homogénea ni está completamente delimitada, su aplicación sí requiere que la tutela haya perdido su objeto por una razón distinta a esta: el perfeccionamiento de la afectación que con la tutela se quería evitar. No es lo que ocurre en el caso concreto, en el que, en contra de lo pretendido por el señor ÚSUGA DAVID al interponer la acción de amparo, se produjo su extradición a los Estados Unidos de América. Dicho esto, la pregunta que surge es si estamos ante un evento que pueda subsumirse en alguna de las otras dos categorías de la carencia actual de objeto, esto es, el hecho superado o el daño consumado. La primera opción de respuesta debe ser descartada porque el objeto de la acción de tutela –que era que se suspendiera la extradición del demandante– no fue satisfecho por la entidad demandada. La segunda tampoco es pertinente pero

por una razón distinta: desde el punto de vista dogmático, el “daño consumado” continúa siendo un concepto ambiguo e indeterminado en la medida en que no es claro si el mismo comporta necesariamente la afectación de derechos fundamentales. Esta falta de claridad deviene de la propia jurisprudencia constitucional. Por ejemplo, en la sentencia SU-540 de 2007, la Corte señaló que la configuración del daño consumado “supone la afectación definitiva de los derechos del tutelante y, en consecuencia, se impone la necesidad de pronunciarse de fondo, como ya lo tiene definido la jurisprudencia constitucional sobre la materia, por la proyección que puede presentarse hacia el futuro y la posibilidad de establecer correctivos”. Pero luego, en la sentencia SU-522 de 2019, indicó que cuando se produce este fenómeno “es perentorio un pronunciamiento de fondo del juez de tutela cuando el daño ocurre durante el trámite de 3 [59] Sentencias SU-225 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada, y SU-655 de 2017. M.P. Alberto Rojas Ríos. 4 Corte Constitucional, sentencia SU-522 de 2019. 3 SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE LEGALI 1500623-13.2022.0.00.0001 la tutela; precisando si se presentó o no la vulneración que dio origen a la acción de amparo” (subrayas no originales). Esta duplicidad de entendimientos sobre el daño consumado se refleja en la jurisprudencia de otros jueces constitucionales, como el Consejo de Estado, que en algunas ocasiones ha señalado que este concepto “contiene como presupuesto la

real afectación a garantías iusfundamentales”5, y en otros ha considerado que se trata de una situación objetiva que se verifica simplemente con la ocurrencia del hecho que se pretendía evitar con el ejercicio de la acción de tutela6. Desde este punto de vista, la noción de “daño consumado” no contiene ni es igual a la de “daño 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sub-Sección C, sentencia de 27 de agosto de 2021, exp. 11001-03-15000-2021-04056-00. Pese a que encontró acreditado que el hecho que el accionante pretendía evitar con el ejercicio de la acción de tutela, que era el cobro del impuesto solidario en aplicación del Decreto 568 de 2020, “se configuró, incluso antes de que el Despacho del magistrado ponente de esta providencia admitiera la tutela, pues el impuesto solidario fue descontado (…)”, el Consejo de Estado se abstuvo de declarar la carencia actual de objeto por hecho consumado “dado que este concepto contiene como presupuesto la real afectación a garantías iusfundamentales, cuestión que no se presentó en el caso concreto”. En lugar de ello, en la parte resolutiva de la sentencia dispuso negar la solicitud de amparo. En similar sentido, véase la sentencia 3 de noviembre de 2016, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, exp. 11001-03-15-000-2016-02477-01: “considera la Sala que en este evento no está demostrada la configuración de una violación a los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo de la accionante, lo cual hace improcedente declarar que el daño se ha consumado”.

6 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 30 de noviembre de 2017, exp. 11001-03-15-000-2017-0188801. En la parte resolutiva de la providencia, el Consejo de Estado dispuso declarar la carencia actual de objeto por daño consumado, el cual se produjo cuando, en cumplimiento de una orden impartida por la jurisdicción civil ordinaria, el accionante fue despojado de la tenencia de un bien inmueble que le había sido prometido en venta: “(…) es claro para esta Corporación que se ha consumado la presunta afectación que con la acción de tutela se pretendía evitar, de forma que ante la imposibilidad de hacer cesar la vulneración, no es factible que como juez constitucional se dé una orden al respecto. ‖ No obstante, la presencia de un daño consumado no impide que el juez efectúe un pronunciamiento de fondo sobre la existencia de una violación de derechos fundamentales, circunstancia que no se evidencia en el presente trámite constitucional, pues el actuar de las accionadas no puede ser considerado como vulnerador de derechos fundamentales, en atención a que les corresponde, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 308 del Código General del Proceso, hacer efectiva la entrega del inmueble secuestrado a la parte ejecutada, propietaria de los predios (…)”. En similar sentido, véase la sentencia de 1º de abril de 2020, proferida por la Sección Tercera, Sub-Sección B del Consejo de Estado, exp. 11001-03-15-000-2020-00861-00: “Al respecto, la Sala encuentra que ya tuvo lugar la actuación que se pretendía evitar con la presente acción, toda vez que,

de acuerdo con lo informado por la Fiscalía General de la Nación, el accionante (…) fue entregado (…) a las autoridades de los Estados Unidos de América, según acta de entrega de extraditable allegada por la Fiscalía General de la Nación (…). ‖ Así, de acuerdo con la Corte Constitucional, la acción de tutela es improcedente en los eventos en que se ha consumado la acción, en razón a que dicho amparo es preventivo. Sin embargo, a pesar de presentarse dicha situación, la Corte también ha señalado que el juez de tutela debe pronunciarse de fondo sobre el asunto, <<precisando si se presentó o no la vulneración que dio origen a la presentación de la acción de tutela (…)>>. De acuerdo con lo anterior, una vez revisados los fundamentos de la solicitud de amparo, la Sala encuentra que en el presente asunto no se cumplía con el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela (…) ‖ Con base en lo expuesto, la Sala declarará la carencia actual de objeto por daño consumado, y en todo caso, tampoco se advierte de manera preliminar alguna vulneración de derechos fundamentales”. 4 SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE LEGALI 1500623-13.2022.0.00.0001 antijurídico”, entendido como aquel que surge en oposición al derecho y que es el resultado de una afectación de derechos fundamentales. La SA no puede entonces quedar atrapada en una disyuntiva falsa consistente en tener que escoger necesariamente entre las categorías constitucionales actualmente existentes para sustanciar una carencia actual de objeto. El acontecer dialógico propio del modelo especial de justicia transicional en plena operación en la JEP o las circunstancias particulares del caso concreto, permiten e incluso

exigen otras exploraciones. La única certeza que el caso arroja es que no se está ante un hecho superado, conforme a la caracterización que a este fenómeno ha dado la Corte, porque el trámite de extradición no se suspendió. Entonces las preguntas que restan por resolver son dos: (i) si lo apropiado es decir que la actuación de la SDSJ constituyó un daño y que este ya estaría consumado; y (ii) si este particular “daño” comporta la vulneración de un derecho fundamental. Sobre lo segundo ya se advirtió la ambivalencia jurisprudencial existente, pues unas veces se asocia el daño con la violación del derecho y otras veces se le aisla, de modo que, en todo caso, una vez constatado el daño se proceda a verificar si el mismo violó o no un derecho fundamental. Resulta más compleja la situación referida en el primer punto, pues una lectura inicial de lo ocurrido llevaría a concluir que la actuación de la SDSJ causó un daño —tal como lo percibiría el tutelante— y el mismo ya se habría consumado, pues la extradición ya se materializó. Sin duda esta es una posibilidad teórica, si se tiene en cuenta que la actividad legítima de la administración también puede causar daños y que algunos de ellos, incluso, pueden llevar a declarar judicialmente su responsabilidad y la consecuente reparación integral. Por ejemplo, es de la esencia del daño especial –noción acuñada por la dogmática de la responsabilidad extracontractual del Estado–, que las personas afectadas no tengan alternativa distinta a aceptar el acto de autoridad que causó legítimamente el daño y proceder a reclamar una resarcimiento administrativo o

judicial del mismo. 5

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La síntesis hecha sobre este trasiego conceptual me lleva a separarme de la afirmación de la SA según la cual el caso se subsume dentro de la noción expresada como hecho sobreviniente. No lo es, por las razones ya expresadas. Tampoco constituye, ya se explicó, un hecho superado. Y la noción de daño consumado, en los términos hasta ahora definidos, puede ser igualmente problemática. En los términos anteriores, dejo consignada mi aclaración de voto.

DANILO ROJAS BETANCOURTH

Magistrado 6