JEP - AV Dr Danilo Rojas Sentencia TP SA AM 203 27 octubre 2020

S E C C I Ó N D E A P E L A C I Ó N R A D I C A D O I N T E R N O N . º 2 0 1 8 1 2 0 1 6 0 5 0 3 1 6 7 E JA I M E A G U I L A R R A M Í R E Z

REPÚBLICA DE COLOMBIA

JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ

TRIBUNAL PARA LA PAZ

SECCIÓN DE APELACIÓN Sentencia TP-SA-AM-203 de 2020

Aclaración de voto Radicado interno n.º: 20181510065532 Expediente n.º: 2018120160503167E Solicitante: Jaime AGUILAR RAMÍREZ Asunto: Apelación – amnistía Aunque comparto plenamente la decisión mayoritaria, considero necesario aclarar mi voto por dos razones: ( i) no fue adecuada la consideración plasmada en la nota al pie número 76 relacionada con la calificación como crimen de guerra de la conducta de reclutamiento de menores, pues constituye un obiter dicta innecesario; y (ii) es dudosa la argumentación general de la providencia que, con base en una aplicación del principio de irretroactividad, elude la discusión sobre la remisión que el Acuerdo Final de Paz –AFP– y las normas del Componente Judicial del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición –SIVJRNR–, hicieron al Estatuto de Roma –ER–, como uno de los parámetros normativos principales para establecer la calificación jurídica de las conductas cometidas en el marco del conflicto armado no internacional colombiano –CANI–.

1. En la nota al pie número 76 de la sentencia de amnistía mayoritariamente

establecer la calificación jurídica de las conductas cometidas en el marco del conflicto armado no internacional colombiano –CANI–.

1. En la nota al pie número 76 de la sentencia de amnistía mayoritariamente aprobada se trajo como ejemplo de la irretroactividad del derecho penal internacional, lo que la providencia llama “el caso de reclutamiento de menores ”. Se dijo que, cuando se trataba de menores de 15 años, antes de 1996 dicha conducta estaba expresamente prohibida en los CANI según los postulados del Estatuto de Roma, lo cual habría sido modificado al rango de edad de los 18 años de edad, según lo establecido en el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño. En este aparte de la providencia, sin ser el caso materia de juzgamiento en la presente oportunidad, con alusión a lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-007 de 2018, se fijó la siguiente tesis frente al crimen de reclutamiento de menores: “… la criminalización de esa conducta, como crimen de guerra antes del 25 de junio de 2005, se cernía a los casos de menores de 15 años y, luego de esa fecha, comprendía a los menores de 18 años…”. Y también se dijo que “ …

1S E C C I Ó N D E A P E L A C I Ó N R A D I C A D O I N T E R N O N . º 2 0 1 8 1 2 0 1 6 0 5 0 3 1 6 7 E J A I M E A G U I L A R R A M Í R E Z

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un compareciente al que se le endilgue haber reclutado a un menor de edad de 16 o 17 años, en eventos anteriores a la fecha señalada por la Corte Constitucional, no podría recibir la amnistía, por haber participado en lo que, para efectos de ese tratamiento, sería crimen de guerra, de conformidad con la aplicación retroactiva de la norma…”. 1.1. Es inapropiado que la SA, por medio de consideraciones marginales consignadas en un pie de página, fije reglas hermenéuticas frente a la solución de un caso que podrá ser objeto de conocimiento en segunda instancia, máxime cuando en la JEP ya se ha hecho una selección y priorización del fenómeno del reclutamiento de menores dentro del macrocaso número 007, en donde resultará de relevancia la discusión acerca de la irretroactividad de la ley penal y de las prohibiciones reguladas en el citado protocolo facultativo, frente a lo cual no existía necesidad alguna de que el órgano de cierre hermenéutico hiciera los aludidos pronunciamientos, en un caso de diferente asunto. Tales razonamientos no deberían influir en la suerte de las conductas que se juzguen en el mencionado macrocaso. 1.2. A ese respecto, en la medida en que la sentencia de amnistía objeto de la presente aclaración de voto no juzgó un evento relacionado con reclutamiento de menores, debe resaltarse que las consideraciones aludidas constituyen obiter dicta , que no tiene vocación para determinar la resolución de situaciones futuras, tal como ha sido determinado por la Corte Constitucional en su jurisprudencia, en especial

menores, debe resaltarse que las consideraciones aludidas constituyen obiter dicta , que no tiene vocación para determinar la resolución de situaciones futuras, tal como ha sido determinado por la Corte Constitucional en su jurisprudencia, en especial según lo consignado en la sentencia T-292 de 2006, donde se dijo que el “… obiter dicta… tiene un carácter no vinculante… ” – párrafo 17–, sin perjuicio de sus efectos persuasivos frente a discusiones teóricas.

2. En segundo lugar, en la sentencia del asunto se optó por una línea interpretativa que, de manera general, considera que el ER, sin perjuicio de sus contenidos relevantes para el establecimiento de premisas consuetudinarias en el juzgamiento de un caso concreto, no puede ser aplicable en forma retroactiva, en observancia de las propias previsiones de ese Estatuto y del principio general de irretroactividad de la ley penal. Sin embargo, por la vía de la determinación de costumbres aceptadas por el derecho internacional, se signó el carácter amnistiable o no amnistiable de algunos de los hechos en los que se encontraba involucrado el compareciente dentro del sub lite . Es dudoso dicho giro argumentativo, en la medida en que dio lugar a una extensa consideración teórica que, a la postre, terminó con el mismo resultado obtenido del ejercicio subsuntivo efectuado en la primera instancia por la SAI. En contraste, la postura de dicha Sala de Justicia se compadece mejor con las normas del SIVJRNR que, fundamentadas a su vez en lo previsto en el Acuerdo Final de Paz –AFP–, expresamente remiten al Estatuto para efectos de fijar las

normas del SIVJRNR que, fundamentadas a su vez en lo previsto en el Acuerdo Final de Paz –AFP–, expresamente remiten al Estatuto para efectos de fijar las calificaciones jurídicas en el marco de la JEP, sin importar la fecha de comisión de 2 J = p I SECCIÓN DE APELACIÓNS E C C I Ó N D E A P E L A C I Ó N R A D I C A D O I N T E R N O N . º 2 0 1 8 1 2 0 1 6 0 5 0 3 1 6 7 E J A I M E A G U I L A R R A M Í R E Z

las conductas, lo que constituye una previsión normativa creada por un acuerdo de voluntades que tiene la naturaleza de un acuerdo especial, en los términos regulados por los Convenios de Ginebra de 1949 y sus protocolos complementarios. 2.1. Es pertinente tener en cuenta que en el AFP refiere al ER en varias ocasiones. En la parte preliminar para determinar la orientación de las partes firmantes del Acuerdo Final en el sentido de que el mismo se adapta a los postulados del derecho internacional; en el numeral 25 del punto I sobre los “principios básicos del componente de justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No

Repetición (SIVJRNR)”, en el sentido de decir que no son amnistiables ni indultables crímenes de lesa humanidad u otros antijurídicos definidos por el Estatuto; en el numeral 39 del mismo punto para fijar criterios sobre exclusión de crímenes internacionales; en el mismo sentido en el numeral 40 en el que se dice que “… no serán objeto de amnistía ni indulto ni de beneficios equivalentes… ” los delitos allí mencionados, “… además del reclutamiento de menores, todo ello conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma…”; el mismo punto 40 dispone que las “… normas precisarán el ámbito y alcance de estas conductas en concordancia con lo previsto en el Estatuto de Roma, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y en el Derecho Internacional Humanitario…”; se refiere además, en el numeral 44, que se “ … entiende por control efectivo de la respectiva conducta, la posibilidad real que el superior tenía de haber ejercido un control apropiado sobre sus subalternos, en relación con la ejecución de la conducta delictiva, tal y como lo indica el artículo 28 del Estatuto de Roma…”, que es un aspecto que posteriormente se reitera en el numeral 59; y para los casos de violencia sexual, en el numeral 67 se dice que “… se atenderán las disposiciones especiales sobre práctica de pruebas en la materia incluidas en el Estatuto de Roma…”; entre otras disposiciones. 2.2. De conformidad con lo establecido en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, los acuerdos especiales pueden establecer cláusulas de incorporación de normas y criterios de derecho internacional, que fue precisamente lo que hizo el

disposiciones. 2.2. De conformidad con lo establecido en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, los acuerdos especiales pueden establecer cláusulas de incorporación de normas y criterios de derecho internacional, que fue precisamente lo que hizo el AFP con las reiteradas remisiones que allí se hacen al ER, en especial con las que tienen que ver con la amnistiabilidad de los comportamientos. 2.2. Aunque se opte por la vía de acudir a categorías y definiciones del derecho consuetudinario, como se hizo en la providencia materia de la presente aclaración de voto, resulta innecesaria toda una digresión teórica sobre la imposibilidad de aplicar retroactivamente el mencionado estatuto penal internacional, en abierta tensión con lo plasmado en el AFP, si a la postre se obtiene el mismo resultado –plasmado por la SAI en la decisión de primera instancia–, a saber, el corolario consistente en afirmar que una conducta no puede ser susceptible 3 J = p I JURISDICCIÓN - ESPECIAL PARA LA PAZS E C C I Ó N D E A P E L A C I Ó N R A D I C A D O I N T E R N O N . º 2 0 1 8 1 2 0 1 6 0 5 0 3 1 6 7 E J A I M E A G U I L A R R A M Í R E Z

del tratamiento especial definitivo de amnistía. Pero al soslayar en abstracto el instrumento penal internacional, puede perderse de vista, con consecuencias difíciles de controlar en el presente momento, que el ER está referido repetidamente

del tratamiento especial definitivo de amnistía. Pero al soslayar en abstracto el instrumento penal internacional, puede perderse de vista, con consecuencias difíciles de controlar en el presente momento, que el ER está referido repetidamente como una herramienta para definir aspectos que no necesariamente están relacionados con la calificación jurídica de la conducta. La pregunta que surge en este punto es si su aplicación irretroactiva, además de influir en la fijación de premisas jurídicas para el juzgamiento de casos, afectaría también otras materias, lo cual es una perplejidad cuya solución no se ofreció por parte de las consideraciones mayoritarias de la SA. 2.3. Y en lo que concierne a la calificación jurídica de los sucesos que son o serán materia de juzgamiento por parte de la JEP, existen conductas que fueron definidas en el ER, que por su extrema gravedad y por el desafío que plantean a la humanidad en general, no pueden quedar circunscritas a la categoría formal de la irretroactividad de la ley penal, de manera que también frente a las mismas puede ser inapropiada la previsión general, fijada en la ponencia mayoritaria, de que el mencionado cuerpo normativo no es aplicable a sucesos ocurridos antes de su entrada en vigencia. 2.4. De manera que, con el pretexto de una minucia hermenéutica que no tenía mayores consecuencias frente a la solución del caso en concreto, la postura mayoritaria de la Sección dejó sobre la mesa la tesis de que, contrario a lo pactado

mayores consecuencias frente a la solución del caso en concreto, la postura mayoritaria de la Sección dejó sobre la mesa la tesis de que, contrario a lo pactado en el AFP, el ER no es aplicable a gran parte de los hechos ocurridos en el marco del conflicto, lo cual es una tesis cuyas consecuencias, indudablemente trascendentes en los años por venir en el funcionamiento de la JEP, aún no es posible vislumbrar, y que habría sido mejor evitar por ahora.

3. En los anteriores términos dejo fijada mi discrepancia en relación con los dos puntos aludidos, no sin reiterar que comparto todos los demás aspectos de las consideraciones y decisiones asumidas por la SA en el caso de la referencia.

Atentamente, (Firmado digitalmente en el original)

DANILO ROJAS BETANCOURTH

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Magistrado Fecha ut supra 5

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