JEP - AV Dr Eduardo Cifuentes Auto TP SA 1282 10 noviembre de 2022

SECCIÓN DE APELACIÓN

EXPEDIENTE LEGALI: 0994248-78.2019.0.00.0001

JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ

TRIBUNAL PARA LA PAZ SECCIÓN DE APELACIÓN Aclaración de voto del magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz al Auto TP-SA 1282 de 2022 Bogotá, 28 de noviembre de 2022

Expediente: 0994248-78.2019.0.00.0001

Asunto: Apelación contra declaración de no amnistiabilidad de una conducta y remisión a la SRVR Con el debido respeto por las decisiones de la SA, y pese a que coincido con la mayoría en la decisión de revocar la resolución de la SAI de no conceder la amnistía en los tres casos en cuestión; aclaro el voto toda vez que no concuerdo con la fundamentación que llevó a tal determinación respecto del caso tres1. En particular, no coincido con el análisis de la SA que condujo a calificar, con carácter preliminar, los hechos de privación de la libertad de un grupo de miembros de la Policía Nacional enmarcados en dicho caso, como constitutivos del crimen de guerra de “toma de rehenes”2, por las razones que expongo a continuación.

1. El Estatuto de Roma define como crímenes de guerra en caso de conflictos armados no internacionales “las violaciones graves del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949” y “otras violaciones graves de las 1 El caso tres enmarca los hechos ocurridos el 5 de septiembre de 2013, cuando un grupo de entre 300 y 400 manifestantes encapuchados retuvieron a 26 miembros de la Policía Nacional, luego de que el

entonces presidente de la República, Juan Manuel Santos, se pronunciara diciendo que “el tal paro agrario nacional no existe”. Al respecto ver Auto TP-SA 1282 de 2022. Párr. 7-11 2 Según quedó consignado en el párrafo 175 decisión, “preliminarmente se evidencia que el caso 3 no solo está relacionado con el conflicto armado no internacional sino que podría tener una estrecha relación con él y que podría cumplir con los elementos establecidos por la Corte Penal Internacional (CPI) para catalogarlo como crimen de guerra [de toma de rehenes]”. Al respecto ver Auto TP-SA 1282 de 2022. Párr.175 1 SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE LEGALI: 0994248-78.2019.0.00.0001 leyes y los usos aplicables en los conflictos armados que no sean de índole internacional”. 3

2. La jurisprudencia de la SA4, en consonancia con la doctrina y jurisprudencia internacionales5, ha señalado los siguientes elementos para que una conducta cometida en un contexto de conflicto armado no internacional se califique como un

crimen de guerra: (i) Que se trate de un acto cometido en el contexto de un conflicto armado de carácter internacional o no internacional en los términos del inciso 1º del artículo 62 de la LEJEP. (ii) Que el acto constituya una violación de una norma del derecho internacional humanitario aplicable al respectivo conflicto. (iii) Que se trate de una vulneración de una entidad significativa, de manera que supere el umbral de seriedad o gravedad necesario, esto es, que se afecten intereses fundamentales para las víctimas –

individuos, colectivos o la sociedad–, produciendo una lesión o puesta en peligro con significado social de sus derechos fundamentales e intereses.

3. En cuanto al primer parámetro, al unísono de los elementos esenciales generales para crimen de guerra, se requiere demostrar la existencia de un conflicto armado de carácter no internacional (CANI) y el nexo entre este y la conducta perpetrada. El segundo y el tercer factor versan sobre el juicio de adecuación normativa del comportamiento que quebrantó el DIH convencional o consuetudinario, y la valoración del umbral de gravedad.

4. Contrario a lo concluido por la mayoría, de las pruebas disponibles y los hechos que define el caso tres no se puede concluir, ni siquiera de manera preliminar, que se cumplen los elementos esenciales generales de los crímenes de guerra cometidos en contextos de conflicto armado de carácter no internacional 3 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Artículos 8.2.c. y 8.2.e) 4 JEP. Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Sentencias TP-SA-AM 168 de 2020 (Párr. 53); TPSA-AM-203 de 2020 (Párr. 35 y 36). 5 TRIFFTERER, Otto; AMBOS, Kai. Rome Statute of the International Criminal Court. A Commentary.

C.H.Beck. Hart. Nomos. 2016. P. 305. 2

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(CANI) relacionados con: (i) el nexo entre la conducta y el CANI; y (ii) que la conducta constituya una violación grave a una norma de DIH.

(i) No se encuentra demostrado el elemento específico del nexo con el CANI, requerido para la configuración del crimen de guerra

5. Todos los crímenes de guerra contemplados en el Estatuto de Roma (tanto los que se refieren a conflictos armados internacionales, como los que se refieren a conflictos armados no internacionales) exigen “[q]ue la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado internacional y haya estado relacionada con él”6. Al respecto, la jurisprudencia internacional ha señalado que el elemento contextual de la relación requiere un análisis en dos niveles, uno general y uno específico para cada caso, así:7 • Análisis general: Para que se configure un crimen de guerra, la conducta debe haber ocurrido “en el contexto” del conflicto armado, por lo cual se debe demostrar la existencia de un conflicto armado. • Análisis específico: Adicional a lo anterior, para que se configure el crimen de guerra, es necesario demostrar que existe un nexo cercano entre la conducta y el conflicto8. Este elemento es el que permite distinguir entre un crimen de guerra y otros crímenes cometidos en el contexto del CANI, incluidos -por ejemploel crimen de lesa humanidad de “privación grave de la libertad”.

6. Para que una conducta constituya un crimen de guerra, no sólo se requiere que haya sido cometida durante un conflicto armado, sino que debe tener una conexión geográfica, personal (perpetrador o víctima) o cualquier tipo de relación estrecha adicional con el conflicto armado9. En otras palabras, se requiere que la conducta 6 Corte Penal Internacional. Elementos de los Crímenes. Elementos del crimen de guerra de toma de rehenes.

Estatuto de Roma. Artículo 8.2.c).iii). 7 Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia. Fiscal v. Dragoljub Kunarac Radomir Kovac And Zoran Vukovic. Sentencia de la Sala de Apelación. 12 de junio de 2002. Caso. IT-96-23& IT-96-23/1-A. Párr. 55. 8 Respecto al elemento del “nexo cercano” con el conflicto ver: Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia. Fiscal v. Dragoljub Kunarac Radomir Kovac And Zoran Vukovic. Caso. IT-96-23& IT-9623/1-A. Sentencia de la Sala de Juicio. 22 de febrero de 2001. Párr. 402. 9 TRIFFTERER, Otto; AMBOS, Kai. Rome Statute of the International Criminal Court. A Commentary. C.H.Beck. Hart. Nomos. 2016. P. 314. 3 SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE LEGALI: 0994248-78.2019.0.00.0001 haya sido “moldeada” por el conflicto armado, o dependa enteramente de éste10. Esa relación funcional debe permitir establecer que el acto que se pretende calificar como crimen de guerra se ejecutó a propósito del desarrollo de una campaña militar, o que se emprendió, al menos, de conformidad con ese objetivo11. Poder advertir esa relación es lo que posibilita distinguir un crimen ordinario de uno de guerra. El primero acontece independientemente del ambiente de confrontación armada o de las razones que subyacen al acaecimiento de esta. El último, en cambio, obedece a los desafueros y excesos que se presentan en el despliegue de la confrontación, o en

los métodos o medios utilizados en el conflicto armado.

7. Al analizar de manera detallada la exigencia del “nexo cercano” con el conflicto en lo relacionado con el caso tres, surgen dudas respecto de la conexión -con fuerza de dependencia-, entre los hechos de este caso y el CANI. En efecto, pese a que se hace un esfuerzo por diferenciar el caso tres de los casos uno y dos, estableciendo que no se trató de hechos ocurridos “espontáneamente, en medio del calor de la protesta y en respuesta a la fuerte reacción por parte de las autoridades para contener el orden público”12; en la decisión también se consignan varios elementos que permiten concluir que la retención de los 25 policías en este caso fue una acción planeada y premeditada por los manifestantes, en la que estuvieron involucrados dirigentes del PNA, donde imperó el contexto de protesta sobre el de conflicto armado.

8. En otras palabras pareciera que, en lo relacionado con el Caso 3, el contexto del Paro Nacional Agrario (PNA), en el que se dieron las desafortunadas declaraciones del Presidente de la República sobre que “el tal paro nacional agrario no existe”, no solo se superpuso, sino que se impuso frente al contexto general del CANI. Hay muchas razones para pensar que la retención del grupo de policías fue una consecuencia directa de los desafortunados pronunciamientos del Presidente y la determinación de los dirigentes del PNA de presionar la negociación de un acuerdo con el Gobierno. Dicho de otra forma, los hechos del caso tres no dependieron del contexto del CANI, ni tuvieron relación funcional con este. Se hubieran presentado en su

ausencia. 10 Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia. Fiscal v. Dragoljub Kunarac Radomir Kovac And Zoran Vukovic. Sentencia de la Sala de Apelación. 12 de junio de 2002. Caso. IT-96-23& IT-96-23/1-A. Párr. 58. 11 Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia. Fiscal v. Dragoljub Kunarac et. al. Sentencia de la Sala de Apelación. 12 de junio de 2002. Caso. IT-96-23& IT-96-23/1-A. Párr. 59; Fiscal v. Ramush Haradinaj et. al. Sentencia de la Sala de Juicio. 29 de noviembre de 2012. Caso. IT-04-84bis-T. Párr. 394. 12 Auto TP-SA 1282 de 2022. Párr 163 4

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9. Además de lo anterior, admitir que dichos sucesos apuntan a un crimen de guerra, pese a la carencia del vínculo con la confrontación armada, sumado a la presencia de elementos que permiten sostener, con mayor fuerza, que su desarrollo se generó por causas de protesta social; obligaría a consentir que los civiles involucrados también serían potenciales responsables de ese comportamiento. Es preciso recordar que en un CANI los civiles, al igual que los combatientes, pueden ser sujetos activos de un crimen de guerra13.

(ii) La conducta no supera el umbral de la gravedad requerido para ser considerada un crimen de guerra

10. Ahora bien, a partir de un análisis detallado similar al realizado bajo el

elemento anterior, surgen igualmente cuestionamientos sobre la gravedad de los hechos enmarcados en el caso 3, que conduce a cuestionar su calificación como crimen de guerra.

11. Quizá el pronunciamiento más importante frente al criterio de gravedad de las violaciones al DIH, es la decisión interlocutoria de la Sala de Apelación del Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia en el caso Tadic que estableció que, para que una violación a una norma de DIH sea considerada “grave”, “esta debe constituir un atentado a una norma que protege valores importantes, y debe involucrar graves consecuencias para la víctima“14. El análisis del umbral de gravedad debe observar todas las circunstancias en que se presentaron los hechos, tales como la forma en que se ejecutaron, los medios y métodos usados, si son repetitivos o no, los intereses y derechos conculcados, la permanencia del daño, la existencia o no de secuelas para las víctimas, los motivos del perpetrador, entre otros15.

12. Este criterio, que fue traído a colación por la Sección en el análisis de los casos uno y dos16, tampoco se cumple en el caso tres. En efecto, los hechos sugieren que los 25 policías estuvieron retenidos por un tiempo limitado, fueron agrupados frente 13 Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia. Fiscal v. Mitar Vasiljevic. No. IT-98-32-T. Sala de Juicio. Sentencia. 29 de noviembre de 2002. Párr. 57. 14 Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia. Caso del Fiscal c. Dusko Tadic “alias” “Dule”. Sala de Apelación Decisión sobre la moción de apelación interlocutoria sobre la jurisdicción. 2 de octubre

de 1995. (IT-94-1). Párr. 94 15 Un ejemplo se puede observar en Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia. Fiscal v. Zlatko Aleksovski. No. IT95-14/1. Sala de Apelación. Sentencia. 24 de marzo de 2000. Párr. 30 a 37. 16 Auto TP-SA 1282 de 2022. Párr. 90 5 SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE LEGALI: 0994248-78.2019.0.00.0001 a un restaurante, fueron llevados a una institución educativa donde permanecieron custodiados sin ser sujetos a tortura u otros tratos crueles y, además, expresamente se les dijo que “no querían hacer[les] daños”. 17 Que el motivo de la retención haya sido presionar al Gobierno a negociar un acuerdo para la terminación del PNA, no le confiere a la conducta la gravedad necesaria para ser considerada un crimen de guerra.

13. Por último, vale la pena llamar la atención sobre la contradicción en que se incurre en el análisis del caso tres. Si en este evento se afirma que se cumplen los elementos del crimen de guerra de toma de rehenes, igual debería asumirse que los hechos superaron el umbral de gravedad para llegar a esa calificación, así sea preliminar. Por ello, es incomprensible que al mismo tiempo, unos párrafos después se señale que “la gravedad de estos hechos no supera la esfera del interés nacional en su juzgamiento (…) que resulte de interés para activar la competencia, por ejemplo, de la CPI”.18 En lo que tiene que ver con los crímenes de guerra (y los demás

crímenes internacionales), la gravedad de la conducta no es sólo un elemento del factor competencial, sino que constituye un elemento definitorio del crimen mismo.

14. Por estas razones, no comparto la fundamentación de la mayoría sobre que en el caso tres se evidencian los elementos para hablar del crimen de guerra de toma de rehenes.

Fecha ut supra, EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ Magistrado 17 Auto TP-SA 1282 de 2022. Párr. 164 18 Auto TP-SA 1282 de 2022. Párr. 176. 6