JEP - AV Dr Oscar Parra Auto SRVR 03 10 agosto de 2023

SALA DE RECONOCIMIENTO DE VERDAD, DE

RESPONSABILIDAD Y DE DETERMINACIÓN

DE LOS HECHOS Y CONDUCTAS

REPÚBLICA DE COLOMBIA

JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ

SALAS DE JUSTICIA

SALA DE RECONOCIMIENTO DE VERDAD, DE RESPONSABILIDAD

Y DE DETERMINACIÓN DE LOS HECHOS Y CONDUCTAS ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ÓSCAR PARRA VERA Auto SRVR No. 003 de 2023

Caso 02: Situación territorial de los municipios de Tumaco, Barbacoas y Ricaurte del departamento de Nariño Bogotá D.C., 10 de agosto de 2023

1. Con el habitual respeto por las decisiones de la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas (SRVR), me permito aclarar el voto en el Auto SRVR No. 003 del 5 de julio de 2023, expedido en el marco del Caso 02, “Situación territorial de los municipios de Tumaco, Barbacoas y Ricaurte del departamento de Nariño, que incluye los hechos presuntamente cometidos por miembros de las FARC-EP, de la Fuerza Pública, y de aquellos terceros voluntariamente sometidos ante la jurisdicción, entre 1990 a 2016”. En este segundo auto de determinación de hechos y conductas (ADHC) proferido en el marco de una situación territorial, la Sala imputó crímenes de guerra y de lesa humanidad cometidos contra los Pueblos Indígenas Awá y Eperara Siapidaara, el Pueblo Negro Afrocolombiano, la población campesina,

urbana, mujeres, niñas y niños, y personas con OSIEGD, a quince comparecientes que integraron la Columna Móvil Mariscal Sucre, la Columna Móvil Daniel Aldana, el Frente 29, el Comando Conjunto de Occidente y el Estado Mayor del Bloque Occidental Alfonso Cano.

2. Para la elaboración de este ADHC, en atención a los deberes de respeto y garantía de las facultades jurisdiccionales y de justicia propia de los Pueblos Indígenas y del Pueblo Negro Afrocolombiano, en el marco del Caso 02 se adelantó un proceso robusto y permanente de diálogo intercultural y de coordinación interjurisdiccional e interjusticias. Ello partió del reconocimiento de la legitimidad de la autoridad de otras jurisdicciones y de la comprensión de la existencia de diversas cosmovisiones y 1 sistemas jurídicos propios en los territorios que han sido invisibilizados como resultado de los contextos de discriminación. Lo anterior demandó considerar distintas realidades, nuevos sujetos de derechos y bienes jurídicos; y otras maneras de gestionar el conflicto y de entender el daño y la reparación a las víctimas colectivas e individuales1. Esta coordinación y articulación interjurisdiccional e interjusticias supone, en efecto, un enorme avance y un hito en la administración de justicia en

Colombia.

3. Asimismo, en el marco de la priorización con enfoque territorial de la SRVR, la decisión partió del hecho de que en los municipios de Tumaco, Ricaurte y Barbacoas se encontraron satisfechos, en primer lugar, los criterios subjetivos de impacto, a partir de

la composición demográfica de la población, en su mayoría perteneciente al Pueblo Negro Afrocolombiano y a Pueblos Indígenas; las condiciones de vulnerabilidad social, cultural y económica; la existencia de factores de discriminación histórica; la victimización de personas y sujetos colectivos, entre ellas autoridades, líderes y lideresas de Pueblos Étnicos; y la identificación de presuntos responsables de las FARCEP2. En segundo lugar, se cumplieron los criterios objetivos de impacto, pues los hechos victimizantes ejecutados contra estos Pueblos fueron de tal gravedad que comprometieron su existencia física y cultural; y la magnitud de la victimización fue significativamente alta debido a la ejecución de asesinatos, masacres, desplazamientos, confinamientos, minas antipersonal, entre otras conductas.3

4. Así, dada la multiplicidad de delitos registrados, este escenario resultó representativo para ilustrar la dinámica del conflicto armado en un territorio geoestratégico, como el que conforman los municipios de Tumaco, Ricaurte y Barbacoas. De esta manera, se trata de un auto novedoso frente a los que ha venido emitiendo la Sala hasta el momento, pues adopta patrones en la zona priorizada que combina crímenes de distinta naturaleza, motivaciones varias, y diversas clases de víctimas, siempre partiendo de un enfoque étnico-racial, territorial, interseccional, de género y de mujer, familia y generación.

5. En este sentido, y teniendo en cuenta los nuevos debates que asume la Sala con este auto, me permito aclarar mi voto para explicar con más detalle las razones por las

cuales apoyé a la mayoría en la calificación jurídica de la destrucción de la Naturaleza y el Territorio, incluyendo los daños causados a través de actividades como la minería ilegal (I). Adicionalmente, me adentraré en algunas cuestiones que me permitirán 1 JEP, SRVR, Auto No. 03 de 5 de julio de 2023, párr. 27. 2 Ibid., párr. 4. 3 Ibid., párr. 5. 2 AUTO NO. 03 DE 5 DE JULIO DE 2023 argumentar cómo la Sala acertó al subsumir conductas en el crimen de persecución teniendo en cuenta no solo motivos discriminatorios de carácter político, sino también étnicos; y al considerar probada la intención discriminatoria de este crimen (II). También abordaré la adecuada consideración por la SRVR de la existencia del crimen de lesa humanidad de exterminio tanto físico como cultural (III), y de los crímenes de guerra de reclutamiento, alistamiento o utilización de mayores de 15 y menores de 18 años para participar en la guerra, y de empleo y producción de minas antipersonal (IV). Finalmente, detallaré por qué concuerdo con la imputación de los crímenes de violencia sexual con base en la forma de atribución de responsabilidad de la coautoría mediata a través de aparatos organizados de poder (AOP) (V).

I. La calificación jurídica de la destrucción de la Naturaleza y el

Territorio

6. Este primer apartado se centrará en algunos de los debates que plantea la calificación jurídica de los daños a la Naturaleza y el Territorio, y se organizará de la

siguiente manera. En primer lugar, se resumirán las consideraciones de la Sala en el ADHC del Caso 02 (a). Luego, se detallará cómo la concepción de la naturaleza como un bien del adversario, o incluso una visión desde el apoderamiento de recursos, saqueo o pillaje, pueden reflejar vías argumentativas adicionales plausibles para entender que la destrucción de la Naturaleza es constitutiva de un crimen de guerra (b). Tras explicar cómo, en cualquier caso, estas conductas no pueden ser amnistiadas, ni siquiera en el caso de actividades de minería ilegal (c), se indicará cómo estas decisiones emitidas en el marco del Caso 05 y ahora, en el Caso 02, siguen fortaleciendo la contribución de la JEP a la justicia transicional desde distintos enfoques que han llenado de contenido el concepto de “medio ambiente natural” (d). (a) Consideraciones de la Sala en el ADHC del Caso 02

7. En la decisión objeto de aclaración, la Sala consideró como sexto patrón la destrucción de la Naturaleza y el Territorio en el marco del despliegue y consolidación del control social y territorial de las extintas FARC-EP en Barbacoas, Ricaurte y Tumaco.

Se explicó cómo se ejecutaron 71 hechos de agresión contra la Naturaleza y el Territorio a partir del vertimiento de crudo derivado de los ataques contra la infraestructura del Oleoducto Transandino (OTA) y del control y desarrollo de actividades de minería criminal de oro.4 Ello se debió a un doble interés geoestratégico de la organización guerrillera: primero, el propósito de ampliar su autoridad territorial sobre el Estado, la 4 Ibid., párr. 1019 y ss.

3 sociedad regional y sus ecosistemas, demostrando su capacidad de destrucción sobre la infraestructura petrolera estatal vinculada al OTA; y, segundo, la necesidad de consolidar el control social, económico y ambiental sobre una fuente de recursos de financiación primordial en la región como la minería de oro5.

8. En cuanto a las acciones violentas del vertimiento de petróleo contra el OTA, la Sala indicó que: “Esto derivó en la contaminación, degradación y destrucción del aire, los suelos y subsuelos, selvas y manglares, ríos, lagunas y el mar, entre otros ecosistemas de la región. En particular para los Pueblos Étnicos se profanaron espacios de importancia cultural y espiritual”6.

Por su parte, en relación con el desarrollo de actividades de minería criminal de oro, se indicó que: “La contaminación y degradación de los socioecosistemas estratégicos, la profanación de sitios sagrados, lugares de importancia cultural y espiritual de los Pueblos – red de sitios sagrados –, las amenazas, asesinatos selectivos y el desplazamiento de la población fueron crímenes que hacen parte de este patrón de macro criminalidad”.7

9. En cuanto a la minería ilegal, la Sala explica que las extintas FARC-EP, a través de una red en la que también se involucraron representantes locales del Estado, miembros de la Fuerza Pública y civiles, promovieron un modelo que tuvo como propósito contribuir al financiamiento de su organización armada en el contexto del conflicto armado.8 Ello se realizó a partir de las presiones y cooptaciones a miembros

los Pueblos y las comunidades por parte de agentes vinculados a estas redes extractivas, para que aceptaran las actividades mineras, así: “Llevaron a cabo ofrecimientos y entregaron bienes, servicios, obras y porcentajes del producto extraído para el beneficio de algunas personas y familias a cambio de la aceptación social y colectiva de las actividades extractivas”.9 Las unidades de las extintas FARC-EP, por su parte, llevaron a cabo intimidaciones, amenazas, agresiones físicas, desplazamientos de personas y familias, y asesinatos contra Autoridades y miembros de los Pueblos Étnicos que se oponían a la explotación de esta minería criminal en sus Territorios ancestrales10.

10. Al calificar esta destrucción del Territorio y la Naturaleza, entonces, la Sala consideró esencial entender, en primer lugar, la Naturaleza como bien civil.11 Tras mostrar cómo el artículo 8(2)(b)(iv) del Estatuto de Roma (ER) incluye como crimen de guerra: “Lanzar un ataque intencionalmente, a sabiendas de que causará pérdidas incidentales 5 Ibid., párr. 1020. 6 Ibid., párr. 1032. 7 Ibid., párr. 1067. 8 Ibid., párr. 1087. 9 Ibid., párr. 1092. 10 Ibid., párr. 1093. 11 Ibid., párr. 1709 y ss.

4 AUTO NO. 03 DE 5 DE JULIO DE 2023 de vidas, lesiones a civiles o daños a bienes de carácter civil o daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural que serían manifiestamente excesivos en relación con la ventaja

militar concreta y directa de conjunto que se prevea”, y resaltar que el ER no tiene una provisión similar para conflictos internos, la Sala procedió a evaluar los requisitos del test Tadic, así como los de la Sección de Apelación para calificar una conducta como crimen de guerra. Se analizaron los requisitos y se consideró, en lo relativo a la responsabilidad penal individual por la violación al DIH, que el Código Penal colombiano vigente desde el año 2000, en su artículo 164, ubicado en el título de los delitos contra las personas y bienes protegidos por el DIH, penaliza la destrucción del medio ambiente, y también en el 154, como tipo penal de carácter residual que protege de manera general los bienes civiles.12 Asimismo, la Sala explica que antes del año 2000, también había varios delitos que protegían el medio ambiente a nivel interno.13 De esta manera, se consideró que los daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural pueden entenderse como crimen de guerra.

11. En segundo lugar, la Sala comprendió la destrucción del Territorio como bien cultural y lugar de culto de los Pueblos Étnicos.14 Se partió en primer lugar del artículo 8(2)(e)(iv) ER, que incluye como crimen de guerra para conflictos armados internos “dirigir intencionalmente ataques contra edificios dedicados a la religión, la educación, las artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos históricos, los hospitales y otros lugares en que se agrupa a enfermos y heridos, a condición de que no sean objetivos militares”. Asimismo, se

recordó que en el Código Penal colombiano se establecieron dos tipos penales para proteger los bienes culturales y lugares de culto en el marco del conflicto armado: el artículo 156, que prohíbe expresamente la destrucción o utilización ilícita de bienes culturales y de lugares de culto; y el artículo 154 que, nuevamente, de manera residual, prohíbe la destrucción y apropiación de varios bienes de carácter civil, dentro de los cuales, en el numeral 2 se encuentran los bienes culturales y lugares de culto.15

12. La Sala abordó finalmente algunos puntos complejos con respecto a la calificación como crimen de guerra de estas conductas. En primer lugar, recordó que podía interpretarse que el artículo 8(2)(e)(iv) ER al referirse a “edificios” lo hace desde una visión occidental, sin embargo, recalcó la importancia de entenderse en sentido amplio como “lugar”, según las creencias y visiones de cada pueblo.16 En segundo lugar, la Sala indicó, siguiendo la jurisprudencia de la CPI, que el ataque contra este tipo de bienes no necesariamente debe haberse cometido en desarrollo de las hostilidades, por 12 Ibid., párr. 1712 y ss. 13 Ibid., párr. 1729 y ss. 14 Ibid., párr. 1764 y ss. 15 Ibid., párr. 1780. 16 Ibid., párr. 1782. 5 eso, se entiende que además de los ataques al OTA y el empleo de MAP, también pueden entenderse como tales las actividades de minería criminal.17

13. Con respecto al primer punto, relativo a la interpretación que se le puede dar a la palabra “edificios” del artículo 8(2)(e)(iv) ER, debe afirmarse que, si bien el CICR ha

indicado, como se especifica en el auto, que la destrucción de bienes culturales puede considerarse como un intento de destruir la identidad cultural de toda una sociedad18, no es del todo claro que pueda aceptarse en cualquier caso la interpretación amplia de que “edificio” equivale a “lugar”, pues al respecto existen distintos puntos enfoques. De hecho el mismo CICR ha afirmado que: En términos legales, existe una definición claramente establecida de lo que constituye un bien cultural. Contempla tanto los bienes muebles como los inmuebles. El criterio es que el bien debe poseer cierto valor. No toda iglesia o monumento es susceptible de estar protegido como bien cultural, aunque sí lo está en su carácter de objeto civil, conforme al DIH. Sin embargo, es cierto que determinar el valor para establecer si algo puede ser considerado como bien cultural resulta en muchos casos un proceso difícil y a veces hasta controvertido.19

14. Existen interpretaciones amplias de lo que se entiende por bien cultural. Así, retomando algunos instrumentos de DIH, por ejemplo, se puede identificar que la prohibición más específica contenida en el artículo 53 del PA I, que proscribe “cometer actos de hostilidad dirigidos contra los monumentos históricos, obras de arte o lugares de culto que constituyen el patrimonio cultural o espiritual de los pueblos” y “utilizar tales objetos en apoyo del esfuerzo militar”, quedó consagrada en el artículo 16 del PA II. Parecería que estos instrumentos prohíben ataques contra “lugares” culturales en sentido genérico, tal y como lo interpreta el auto, sin necesidad de que se trate de bienes muebles o

inmuebles, como tales.

15. Asimismo, existen también concepciones amplias derivadas de otros tratados de derecho internacional aplicables en tiempo de paz y en situación de conflicto armado, que protegen también los bienes culturales y el patrimonio cultural. Por ejemplo, en la Convención para la protección del patrimonio mundial cultural y natural, se entiende que entran en el concepto de “bienes culturales” los monumentos (como obras de arquitectura, escultura o pintura) y los conjuntos (grupos de construcciones), todos con valor universal excepcional desde el punto de vista de la historia, del arte o de la ciencia, y los lugares (obras, pero también zonas, incluidos los sitios arqueológicos) con valor 17 Ibid., párr. 1796. 18 CICR, Los bienes culturales deben ser protegidos en tiempos de guerra. Preguntas y respuestas, 8 de marzo de 2016.

19 Ibid. 6 AUTO NO. 03 DE 5 DE JULIO DE 2023 universal desde el punto de vista histórico, estético, etnológico o antropológico.20 Y según la convención, entrarían en la noción de “patrimonio cultural” los monumentos naturales, las formaciones geológicas y fisiográficas y los lugares naturales.21

16. En el marco de la CPI, el Informe de Política sobre el Patrimonio Cultural de la Fiscalía de la CPI ha advertido que la Oficina entenderá por patrimonio cultural no solo los monumentos, edificios o grupos de edificios que tengan valor cultural y objetos muebles, sino también el patrimonio cultural subacuático, el patrimonio cultural inmaterial (como los usos, representaciones, expresiones, conocimientos y técnicas que

las comunidades, los grupos y, en algunos casos, los individuos reconozcan como parte integrante de su patrimonio cultural, junto con los instrumentos, objetos, artefactos y espacios culturales que les son inherentes), y el patrimonio natural (sitios naturales de valor cultural, incluidos determinados paisajes naturales o cultivados y formaciones físicas, biológicas o geológicas)22.

17. Sin embargo, ya cuando se trata de analizar las disposiciones de DPI aplicables, la Oficina del Fiscal entiende que los artículos 8(2)(b)(ix) y 8(2)(e)(iv) ER se consideran lex specialis, porque prohíben dirigir intencionadamente ataques contra ciertos tipos de bienes de carácter civil que en algunos casos constituyen bienes culturales. Señala el informe que de ello se desprende que cualquier bien o patrimonio cultural tangible que no constituya un edificio dedicado a la religión, la educación, el arte, la ciencia o fines benéficos, o un monumento histórico, puede seguir siendo un bien de carácter civil y, en consecuencia, puede constituir un crimen en virtud del artículo 8(2)(b)(ii) ER, lex generalis, cuando se dirija intencionadamente un ataque contra él: “Dirigir intencionalmente ataques contra bienes civiles, es decir, bienes que no son objetivos militares”.23

De esta manera, nos encontraríamos en este caso con un enfoque más bien restrictivo. De hecho, el caso Al Mahdi ha sido el único que se ha centrado en desarrollar este crimen de guerra. Al Mahdi, miembro del grupo militante islamista Ansar Dine, fue condenado por dirigir intencionadamente ataques, de forma individual o conjunta, contra monumentos históricos y/o edificios dedicados a la religión, incluidos nueve mausoleos

y una mezquita. Interpretaciones más amplias, por lo tanto, aun no se han explorado en las decisiones de este tribunal internacional.

18. En cualquier caso, afirman algunos autores como O’Keefe, que en cuanto a los delitos específicos reconocidos como crímenes de guerra consuetudinarios, no cabe 20 Convención para la protección del patrimonio mundial cultural y natural, 1972, artículo 1. 21 Ibid., artículo 2. 22 CPI, OTP, Policy on Cultural Heritage, junio de 2021, párr. 16. 23 Ibid., párr. 48. 7 duda de que el derecho internacional consuetudinario consagra responsabilidad penal individual por dirigir ilícitamente ataques contra bienes culturales en el sentido inclusivo del término, ya sea en conflictos armados internacionales o no internacionales.24 Empero, según este autor, por bienes culturales en sentido inclusivo se entenderían todas las “instituciones dedicadas a la religión, la beneficencia y la educación, las artes y las ciencias, los monumentos históricos y las obras de arte y ciencia”, en palabras del artículo 3(d) del Estatuto del TPIY; o, según los artículos 8(2)(b)(ix) y 8(2)(e)(iv) ER, todos los “edificios dedicados a la religión, la educación, el arte, la ciencia o fines benéficos [y] los monumentos históricos”.25

19. O’Keefe explica, además, que se sugirió erróneamente en el caso Strugar que el crimen de guerra reconocido en el artículo 3(d), del Estatuto del TPIY sólo se aplica en la medida en que los bienes culturales en cuestión constituyan “el patrimonio cultural o

espiritual de los pueblos”, en el sentido de los artículos 53(a) y 16 del PA I.26 Pero esto no se siguió ni en el caso Hadžihasanović27 ni en el caso Kordić.28

20. Así las cosas, la interpretación de “edificio” como “lugar” en el marco del ER no es una interpretación admitida en todos los casos. Sin embargo, en esta decisión se tuvo en cuenta la importancia de abordar visiones más amplias y coherentes con la relación entre el Pueblo, su tierra, y los demás seres vivos y espíritus que comparten la tierra; comprendiendo que los “aspectos del patrimonio están interrelacionados y no pueden separarse del territorio tradicional del Pueblo en cuestión”.29

(b) Vías argumentativas adicionales para entender que la destrucción de la Naturaleza es constitutiva de un crimen de guerra

21. A continuación, se recordará cómo la concepción de la naturaleza como un bien del adversario, aspecto que se valoró en el Caso 05, o incluso una visión desde el apoderamiento de recursos, saqueo o pillaje, como ya propuse en mi aclaración al ADHC del Caso 0530, pueden reflejar vías argumentativas adicionales para entender que la destrucción de la Naturaleza configura un crimen de guerra. 24 O’Keefe, R., “Protection of Cultural Property under International Criminal Law”, Melbourne Journal of International Law, Vol. 11, 2010, pág. 8 y ss. 25 Ibid. 26 TPIY, SPI II, Fiscal v. Strugar, Sentencia, 31 de enero de 2005, párr. 312.

27 TPIY, SPI, Fiscal v. Hadžihasanović, Sentencia, 15 de marzo de 2006, párrs. 60, 61, 64. 28 TPIY, SA, Fiscal v. Kordić, 17 de diciembre de 2004, párrs. 89 y 92. 29 JEP, SRVR, Auto No. 03 de 5 de julio de 2023, párr. 1777. 30 Aclaración de voto del Magistrado Óscar Parra Vera al Auto No. 01 de 1 de febrero de 2023. 8

AUTO NO. 03 DE 5 DE JULIO DE 2023

22. De tal manera, para mantener su estatuto de protección otorgada por el DIH, las conductas develadas en la decisión sobre la cual aclaro mi posición pueden ser entendidas desde varias normas prohibitivas del derecho internacional sin tener que afectar su estatus de protección. En primer lugar, como bien lo señaló el ADHC, uno de los caminos para la sanción de los impactos generados sobre el medio ambiente es a través del reproche derivado de la comisión de conductas tales como la plantación y uso de minas antipersonales sobre los territorios de las comunidades ancestrales, afrocolombianas y campesinas que pueden producir daños no solo respecto de los humanos sino también sobre el medio ambiente, derivado de lo que el derecho internacional ha reconocido como “contaminación por armas”.

23. Lo anterior no debe ser tomado como una conducta menor, ya que como bien se resalta en la decisión, en el asunto examinado sobre los territorios de Tumaco, Ricaurte y Barbacoas es posible establecer la configuración de una conducta grave que trasgrede

las normas del DIH relativas a los deberes de distinción y prohibición de ataques indiscriminados, en este caso, sobre bienes civiles y de protección como el medio ambiente31. En segundo lugar, en lo referido a los ataques contra los oleoductos, en concretó los ataques contra el Oleoducto Trasandino que generaron derrames que han impactado y afectado al medio ambiente, es plausible la utilización de varias normas prohibitivas del ius in bello y otras penales, relacionadas a la prohibición de atacar bienes que contienen fuerzas peligrosas, que en el asunto examinado, como explicaré son imputables a la antigua guerrilla. Finalmente, en tercer lugar, en lo que refiere a la minería ilegal y a la apropiación de recursos naturales, como manifesté en mi aclaración de voto al Auto 01 de 2023 emitido en el marco del Caso 05, es posible la adecuación de esta conducta bajo el crimen internacional de pillaje.

24. Antes de nada es imperante destacar que el problema de uso de minas antipersonales y su relación con las afectaciones al medio ambiente es uno de los temas actuales de discusión en el escenario humanitario internacional. Tal es esta situación, 31 Njeri, S., “23rd International Meeting of Mine Action National Directors and UN Advisers”, 2020.

Documento presentado ante un panel de la ONU sobre minas y medio ambiente donde se señaló que para varios países como Afganistán, Angola, Yemen, Chad, Iraq, Etiopía, Zimbabue, Eritrea, Somalia, Sudan, Sudan del Sur, República Democrática del Congo y Nigeria, quienes además de tener contaminación por minas tienen complejidades y vulnerabilidades que profundizan dicha problemática

ya que dependen de la agricultura, o viven en entornos rurales, está situación causa indefensión en cuanto a su seguridad alimentaria como a su condición de vida humana. Así pues, en contextos en los que las comunidades se ven afectadas por problemas como la sequía, las minas y la contaminación por ozono se suman a la complejidad de las condiciones existentes para dichas comunidades, comprometiendo su resiliencia. Las minas terrestres provocan la degradación de la tierra por la denegación del acceso, la pérdida de biodiversidad y la presencia de explosivos tóxicos. Ello daña la estabilidad de los suelos al destrozar su estructura y causan compactación local, aumentando así la susceptibilidad del suelo a la erosión [Traducción propia]. 9 que el CICR en su reporte del año 2022 sobre armas explosivas con efectos amplios sobre áreas pobladas indicó que uno de los efectos del uso de armas explosivas no detonadas como municiones o incluso minas es la contaminación que estas pueden ocasionar sobre el medio ambiente.

25. Lo anterior, debido a que los metales y las sustancias explosivas que contienen puede generar toxicidad y contaminación en áreas de confluencia de la población civil, y de los recursos básicos para su subsistencia. Estas sustancias pueden filtrarse dentro del suelo y el subsuelo y extenderse en las zonas de cultivo o en las reservas acuíferas.

Por tanto, cuando un actor armado ha usado un extenso arsenal explosivo, sea plantando esta clase de artefactos o dejando municiones sin estallar, esto puede significar un impacto mayor en el medio ambiente y sus ecosistemas, lo cual puede tomar décadas en remediarse32. Como señalan Vigevano y Saavedra, en “(…) situaciones

concretas, algunos daños ocasionados por el uso de minas antipersonales son la sobreexplotación de recursos naturales como consecuencia de la restricción de movimiento de la población civil hacia algunas zonas, degradación terrestre en el lugar donde la mina se ubica o explota, contaminación química producto de la explosión o la degradación de las minas ya enterradas, entre otros”. 33

26. Como se indicó en el auto, es claro que la antigua guerrilla de la FARC-EP en los territorios de Tumaco, Barbacoas y Ricaurte hicieron uso extenso de estos artefactos explosivos sobre los territorios de las comunidades campesinas, afrodescendientes e indígenas y que, por tanto, desconocieron principios básicos del DIH de carácter convencional y consuetudinario como lo señalan los autores Ramírez Gutiérrez y Saavedra Eslava: La primera gran restricción que se encuentra en el Derecho de La Haya es la del uso de venenos o armas envenenadas. Esta prohibición de vieja data nace del DIH tanto convencional como consuetudinario. Por un lado, el artículo 23.a de las Reglas de La Haya de 1899 y 1907. Por otro, se encuentra en la Norma Consuetudinaria 72 del CICR y la misma jurisprudencia de la CIJ. Ahora bien, en lo que refiere a la protección al medio ambiente, el CICR aclaró en la Regla 19 de las Guías para la Protección de 2020 que esta prohibición protege de manera indirecta el medio ambiente, toda vez que la protección emana es del uso de estas armas sobre el medio ambiente natural con miras a herir o matar otros seres

humanos. 32 ICRC, Explosive Weapons with wide area effect: A deadly choice in popular areas, Chapter 1, 2022. 33 Vigevano, M. y Saavedra, S., “La contaminación ambiental agravada como crimen de guerra en la resolución SAI-SUBA-AOI-D-067-2019”, pág. 182, en Buis, E., y Ramírez, C., (ed.), El derecho internacional humanitario en la Jurisdicción Especial para la Paz. Volumen II, Bogotá: Tirant Lo Blanch, Imprenta. 10

AUTO NO. 03 DE 5 DE JULIO DE 2023

Por su parte, algunos de los protocolos de la Convención sobre Armas Convencionales Excesivamente Nocivas o de Efectos Indiscriminados traen dentro de sí normas que podrían ser interpretadas en pro del medio ambiente natural, puntualmente los protocolos II y III. Primero, el artículo 3.8(c) del Protocolo II relativo a Minas, Armas Trampa y otros artefactos enmendados el 3 de mayo de 1996, proscribe el uso de alguno de estos elementos cuando se pueda prever que estas causarán, inter alia, daños a bienes de carácter civil que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista. Si bien este punto no hace mención explícita del medio ambiente natural, se podría entender que lo protege si se lee al medio ambiente natural como un bien de carácter civil. Dicha proscripción se encontraba en el artículo 3.3.c) del tratado en su versión original. Sobre esta medida cabe preguntarse si la protección originada desde este Protocolo II tiene alguna valoración sobre cuál sería el rasero para determinar que la instalación de una mina puede traducirse en la

afectación al medio ambiente34.

27. Ahora bien, de manera concreta, la Regla 24 de las Guías para la Protección de 2020 del CICR establece ciertas restricciones al uso de minas antipersonales en relación con la afectación al medio ambiente haciendo hincapié en los diferentes regímenes de obligaciones adoptados dentro del DIH consuetudinario y que, por tanto, vinculan a las partes en conflicto35.

28. En tal sentido, estos autores han propuesto que el Protocolo III trae una provisión especial que incluso podría valorarse como una protección directa del medio ambiente natural36. Se trata del artículo 2(4) de este protocolo, el cual proscribe el ataque en contra de cualquier cubierta vegetal. No obstante, esta norma trae dos excepciones: (i) cuando dicha