JEP - AV Dr Oscar Parra Auto SRVR SUB D 062 30 agosto de 2023

SALA DE RECONOCIMIENTO DE VERDAD, DE

RESPONSABILIDAD Y DE DETERMINACIÓN

DE LOS HECHOS Y CONDUCTAS

REPÚBLICA DE COLOMBIA

JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ

SALAS DE JUSTICIA

SALA DE RECONOCIMIENTO DE VERDAD, DE RESPONSABILIDAD

Y DE DETERMINACIÓN DE LOS HECHOS Y CONDUCTAS

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ÓSCAR PARRA VERA

CASO 03 – ASESINATOS Y DESAPARICIONES FORZADAS PRESENTADAS

COMO BAJAS EN COMBATE

Auto SUB D – SUBCASO ANTIOQUIA – 062 DE 2023

Bogotá D.C., 13 de septiembre de 2023

1. Con el habitual respeto por las decisiones de la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas (SRVR), me permito aclarar el voto en el Auto SUB D - 062, expedido en el marco del Caso 03, consistente en “Determinar los hechos y conductas ocurridos en el Oriente Antioqueño durante los años 2002 y 2003, atribuibles a miembros de la IV Brigada adscrita a la I División del Ejército Nacional”. En este quinto auto de determinación de hechos y conductas (ADHC) proferido en el marco del Caso 03, la Subsala imputó crímenes de guerra y de lesa humanidad a nueve máximos responsables pertenecientes a distintas unidades militares por las 130 muertes ilegítimamente presentadas como bajas en combate entre el 13 de enero de 2002 y el 31 de diciembre de 2003. Entre estos responsables, se

encuentra un general, dos tenientes coroneles, cuatro subtenientes, un teniente y un soldado regular.

2. En este auto, se demostró cómo en la Brigada IV la presión por resultados se consolidó con el mensaje de presentar muertes en combate como único indicador de éxito para obtener incentivos, recompensas y no ser trasladados o retirados del Ejército.

Así, la Subsala determinó que el fenómeno criminal se inscribió en la política de la IV Brigada del conteo de cuerpos. Las modalidades del patrón macrocriminal, que se basó precisamente en la comisión de asesinatos y desapariciones forzadas de civiles, consistieron, en primer lugar, en la detención previa a los asesinatos presentados falsamente como bajas en combate; en segundo lugar, en el engaño, donde las víctimas se caracterizaban por ser especialmente vulnerables desde el punto de vista económico, 1 habitantes de calle y/o consumidores problemáticos de sustancias psicoactivas; y, en tercer lugar, en el asesinato y desaparición forzada de otras personas protegidas, puestas fuera de combate. Asimismo, la Subsala determinó que el fenómeno criminal se inscribió en la política de la IV Brigada del conteo de cuerpos; es decir, en la imposición de las muertes en combate como único indicador de éxito militar.

3. La Subsala llamó a reconocer responsabilidad a los máximos responsables a partir de dos títulos de imputación distintos. En primer lugar, como autores, a los que, “siendo garantes, contribuyeron a generar las condiciones propicias” para que se cometieran los crímenes y para que la práctica criminal se arraigara.1 Estos instigaron o indujeron

a los ejecutores materiales mediante órdenes genéricas y/o específicas y la implementación de medidas varias. En segundo lugar, como coautores, a los que “ordenaron directamente a sus subordinados inmediatos la comisión de los asesinatos y actuaron junto con los ejecutores materiales” o “realizaron aportes esenciales en el nivel de ejecución”.2 En esta decisión la imputación penal se basó en un enfoque normativista que fundamenta la responsabilidad en el ámbito jurídico que define el rol social desempeñado por cada individuo.3 De esta manera, no se emplea la teoría del dominio del hecho en lo relativo al primer grupo de responsables, lo que representa algunos desafíos.

4. En este sentido, y teniendo en cuenta los nuevos debates que asume la Subsala con este auto, me permito aclarar mi voto para explicar con más detalle las razones por las que, si bien la teoría funcionalista empleada resulta plausible para la atribución de responsabilidad por crímenes internacionales, presenta algunos debates dogmáticos que podrían tomarse en consideración para futuros pronunciamientos4. De esta manera, me permito abordar en esta aclaración los siguientes puntos con respecto a la teoría utilizada para imputar crímenes al primer grupo de responsables: (I) Debates dogmáticos asociados a la aplicación del modelo normativista en el presente subcaso;

(II) Otros debates dogmáticos asociados a ciertas afirmaciones que se hacen en la providencia; y, por último, (III) Importancia de adoptar distintos enfoques dogmáticos en la justicia transicional.

5. Las reflexiones que introduciré en esta aclaración de voto en nada modifican mi voto favorable a la decisión que tomó la Sala. Por el contrario, se fundamentan en un

1 JEP, SRVR, Auto SUB D – 062 de 2023, párr. 852. 2 Ibid. 3 Ibid, párr. 857. 4 En el macrocaso 08, por ejemplo, la SRVR sigue investigando hechos ocurridos en el territorio de Antioquia y, en ese marco, pueden surgir escenarios complementarios de valoración de algunas circunstancias relacionadas con lo avanzado en las imputaciones realizadas en esta decisión. 2 debate teórico de la dogmática penal que es importante abordar de cara a pronunciamientos posteriores en el marco del Caso 03 y otros macrocasos que instruye la Sala. En consecuencia, las posturas teóricas que aquí no desconocen el mérito de la decisión adoptada por la Subsala, plenamente ajustada a derecho.

I. Debates dogmáticos asociados a la aplicación del modelo normativista en el presente subcaso

6. En la decisión se presenta una forma de imputación a partir de la teoría de la imputación objetiva del jurista alemán Günther Jakobs en la que se atribuye responsabilidad penal al garante institucional a título de autor, por instigar la comisión de los crímenes. Para ello, se explica cómo los miembros de la Fuerza Pública tienen este rol y deben responder como autores, y que existe una equivalencia con la punibilidad de la orden de los comandantes en el derecho penal internacional.5 Así, se desarrollan los elementos de la responsabilidad penal del garante institucional a título de autor6 y, bajo esta modalidad, se imputan crímenes a los responsables Mario Montoya Uribe, Julio Alberto Novoa Ruiz, e Iván Darío Pineda Recuero.7

7. A pesar de las diversas teorías del delito existentes, la disyuntiva que se

plantea en el marco de la emisión de estos autos en la Subsala y, en general, en la Sala, se da entre la teoría del también jurista alemán Claus Roxin (con variaciones) y el funcionalismo o normativismo radical de Jakobs8. Considero que el diálogo con estos autores es relevante para las tareas que desarrolla la JEP, aunque resalto que la realidad fáctica valorada por la jurisdicción va mucho más allá de las disputas de estos autores y estos modelos de imputación, razón por la cual -como lo explico al final de esta aclaraciónla justicia transicional puede encontrar caminos novedosos e integradores de varias teorías.

8. En primer lugar, es importante tener en cuenta que, en realidad, estos dos autores pertenecen a la misma tradición jurídica. Así, tanto Jakobs como Roxin se enmarcaron en la teoría de la equivalencia de las condiciones9 y en la teoría de la 5 JEP, SRVR, Auto SUB D – 062 de 2023, párr. 864 y ss. 6 Ibid, párr. 875 y ss. 7 Ibid, párr. 351 y ss. 8 Silva Sánchez comenta los puntos en común y las diferencias entre Roxin y Jakobs, calificándolos de funcionalismo “moderado” y “radical”, respectivamente, en Silva Sánchez, J., Aproximación al Derecho penal contemporáneo, J.M.Bosch, 1992, págs. 67-72. 9 Antes de que se hablara de imputación objetiva, se empieza a discutir qué vinculación tiene que existir entre una conducta y un resultado para que pueda imputarse el resultado a la conducta. Fue a principios del siglo XX cuando

la teoría de la equivalencia de las condiciones se fue imponiendo esta teoría frente a otras; y precisamente todas las teorías de la imputación objetiva se mueven en el marco de la teoría de la equivalencia. De hecho, esta ha sido la 3 imputación objetiva10 y se nutrieron de autores como Honig, que fue uno de los primeros en hablar de “imputación objetiva”. De esta manera, no puede decirse que en realidad las teorías de estos dos autores se encuentren en puntos tan distantes.

9. La “moderna” teoría de la imputación objetiva empezó a dibujarse en 1970 cuando Roxin plantea su “principio del riesgo”.11 Roxin ya había identificado previamente algunos elementos que eran relevantes para su aproximación, principalmente relacionados con la existencia de una conducta ex ante que hiciera previsible el resultado y que este riesgo estuviera desaprobado. Jakobs también se enmarcó, entonces, en esta formulación que planteó Roxin y que restringe drásticamente la teoría de la equivalencia de las condiciones.12

10. Con el devenir de los años, ha sido una adaptación de la teoría de Roxin la que ha aplicado la Corte Penal Internacional (CPI) desde la decisión de confirmación de cargos en Lubanga13, en todas sus decisiones.

11. En similar sentido, se ha venido aplicando la teoría del dominio el hecho en distintas decisiones de la JEP emitidas hasta el momento. Dentro de estas, se incluyen distintos ADHC en distintos macrocasos, aunque con algunas modificaciones a la teoría para adaptarla a contextos de macrocriminalidad como los que enfrenta la JEP. Así, por

ejemplo, en el Auto 128 de 2021 se estableció que se aceptaría la coautoría de responsables aun cuando estos hubieran contribuido únicamente con aportes en fase preparatoria, siempre y cuando sus aportes hubieran sido esenciales.14 Esta línea se siguió en el Auto 055 de 2022.15 De esta manera, haciendo uso de la teoría de Roxin para teoría causal dominante durante todo el siglo XX. La “teoría de la equivalencia”, como teoría de la causalidad, considera como causa a todo aquello que contribuye al resultado; es decir, será causa toda condición para que ocurra. De esta manera, el procedimiento para determinar cuánto se está ante la presencia de una causa es la fórmula de la conditio sine qua non, que establece que si se suprime mentalmente determinada condición y el resultado desaparece, dicha condición es causa del mismo (Jescheck, H.H. y Weigend, T., Tratado de derecho penal, Parte General, Volumen I, Instituto Pacífico, 2014, págs. 411 y ss.). Esta teoría, a pesar de las injusticias a las que llevaba en algunos casos, es teoría dominante desde hace aproximadamente 120 años. En la teoría de la equivalencia de las condiciones se enmarcaron inicialmente tanto Roxin, como Jakobs. Un primer paso para solucionar el problema dogmático que planteaba la teoría de la equivalencia de condiciones fue la “teoría de la adecuación”, que comenzó a ganar adeptos en la doctrina, para la que causa será únicamente la condición adecuada del resultado (en vez de que causa es toda

condición del resultado, como exigía la teoría de la equivalencia) (Cancio Meliá, M., “La teoría de la adecuación social en Welzel”, Anuario de derecho penal y ciencias penales, Tomo 46, Fasc/Mes 2, 1993, págs. 697-730). 10 La teoría de la imputación objetiva, como doctrina moderna, hoy es acogida por prácticamente todas las corrientes doctrinarias en el Derecho penal. Esto significa que, aunque esta teoría nace del funcionalismo, hoy la aceptan también incluso las corrientes no funcionalistas. La única que la rechazaría, al menos nominalmente, es el finalismo (Greco, L., La teoría de la imputación objetiva, Zela, 2021, pág. 44). 11 Roxin, C., Problemas básicos del derecho penal, Reus, 1976, pág. 133. 12 El amplio parentesco entre las posiciones de Roxin, Frisch, Wolter y Jakobs lo subraya Schünemann, “Introducción al razonamiento sistemático en Derecho penal”, en: el mismo (ed.), El sistema moderno del Derecho penal, Cuestiones fundamentales, Tecnos, 1991, págs. 31 y ss., 63 y ss. 13 CPI, SCP I, Fiscal v. Lubanga, 7 de febrero de 2007. 14 JEP, SRVR, Auto 128 de 2021, párrs. 867 y ss. 15 JEP, SRVR, Auto 055 de 2022, párr. 709. 4 distinguir entre autoría y participación, a los responsables en este y otros macrocasos se les han imputado delitos a título de (co)autores mediatos, coautores y cómplices.

12. Ahora bien, como explica Silva Sánchez, “la evolución de la discusión jurídico-penal que ha tenido lugar en el espacio hispanohablante en los últimos treinta años no se entiende sin considerar la influencia de Günther Jakobs” y los debates que este autor ha suscitado.16 La jurisprudencia de los altos tribunales colombianos ha sido sensible a las formulaciones doctrinales de Jakobs17, aunque en la jurisprudencia de la CSJ puede verse también la influencia de Roxin18, así como en la redacción de artículos como el 22 o el 25 del Código

Penal.

13. Al adoptar la teoría de Jakobs en este subcaso, se realizaron interpretaciones de la norma penal colombiana que presentan algunos debates que serán objeto de discusiones jurídicas en el futuro. Estos debates no invalidan la decisión, pero abren a nuevos diálogos. Un primer desafío en la materia es que se traslada al ámbito de la acción el fundamento de la comisión por omisión del artículo 25 CP, es decir, se extiende la figura de la posición de garante al delito comisivo. El debate en esta materia es si esta disposición, que constituye la cláusula de equivalencia para los tipos omisivos, pudiera no consagrar una posición de garante institucional que permita la imputación de comportamientos activos y omisivos solamente por el rol que ocupaba una persona en el momento en el que se cometieron los crímenes. La decisión en cuestión señala que: En consecuencia, el garante institucional responde siempre como autor por el incumplimiento de los deberes que se desprenden de su ámbito de competencia, sin

importar que desde el punto de vista fáctico su conducta haya sido activa u omisiva e independientemente de que haya cometido por sí mismo la conducta criminal, la haya instigado o haya contribuido a que otros la cometieran. Este es precisamente el caso de titulares de funciones estatales esenciales, como miembros de las fuerzas de seguridad del Estado: así, por ejemplo, quien induce a los subordinados a realizar actos antijurídicos, debe, como consecuencia, ser tratado como si él mismo hubiera ejecutado dichos actos.19 (cursiva fuera de texto) 16 Como describe Silva Sánchez: “La oposición doctrinal se centró inicialmente en la crítica a la teoría de sistemas como fundamento metodológico de las tesis de Jakobs, atribuyéndole el mencionado sustrato autoritario. Con posterioridad, las críticas se han dirigido de modo prácticamente exclusivo a la noción de “Derecho penal del enemigo” y sus repercusiones políticocriminales, por un lado; y a la diferenciación constructivista entre individuo –como mera naturaleza– y persona, expresada en los prolegómenos de la filosofía jurídica de Jakobs.” (Silva Sánchez, J.M., “La influencia de la obra de Günther Jakobs en el espacio jurídico-penal hispanohablante”, InDret (1), 2019, pág. 3-4). 17 Entre las que se destacan las siguientes sentencias de la CSJ (Sala de Casación Penal): Sentencia del 20 de abril de 2006 (rad. 22.941), Sentencia del 3 de octubre de 2007 (rad. 28386), Sentencia del 29 de junio de 2011 (rad. 36.402). De

la Corte Constitucional, se destaca: Sentencia SU-1184 del 13 de noviembre de 2001. 18 Por ejemplo, de la CSJ (Sala de Casación Penal): Sentencia de 12 de febrero de 2014 (rad. 36312), Sentencia de 23 de septiembre de 2015 (rad. 38076), Sentencia de 25 de julio de 2018 (rad. 45259), Sentencia de 1 de julio de 2020 (rad. 56174). 19 JEP, SRVR, Auto SUB D – 062 de 2023, párr. 859. 5

14. De esta manera, la decisión utiliza una suerte de “autoría por instigación”, figura que considero que podría ser ajena a la tradición jurídica colombiana y que merece una reflexión aclaratoria, aunque corresponde esperar a una evolución de la jurisprudencia de la JEP en esta materia. El Código Penal (CP) colombiano diferencia entre autores y partícipes, reconociendo los menores desvalores que explican el comportamiento de los segundos. En este sentido, no resulta lo mismo ser un determinador o instigador que un autor aun cuando, por cuestiones de punibilidad y política criminal, se les asigne a los dos la misma pena. Así, genera debates la afirmación que “para efectos de la determinación de las sanciones en la JEP, la imputación de un comandante miembro de la fuerza pública como autor o como determinador no tendría por qué implicar per se alguna diferencia”, especialmente cuando en el caso de la JEP, los criterios de selección de la sanción no hacen referencia al título de imputación, sino al reconocimiento del compareciente.20

15. Es claro que la teoría de Jakobs plantea un concepto unitario de autor, que en

esencia no realiza distinciones entre todos los que intervienen en el delito. Desde esta perspectiva, la entidad del aporte no es relevante y no se diferencia entre autores y partícipes. La decisión sigue esta línea al argumentar que: El enfoque aquí adoptado permite dejar en claro, por consiguiente, que, para la SRVR, la responsabilidad de los comandantes militares, miembros de la fuerza pública, siempre será a título de autoría, así desde el punto de vista fáctico los aportes sean, en principio, accesorios o propios de quienes, desde el punto de vista del dominio del hecho, en estricto sentido serían cómplices o determinadores. Es decir, así fácticamente estos hayan contribuido como cómplices o como determinadores, debido al rol de mando, la responsabilidad siempre será a título de autoría.21 (cursiva fuera de texto)

16. Por lo tanto, aunque existan legislaciones penales en las que no se formulen distinciones penológicas entre autores y partícipes, en la tradición colombiana esta distinción se ha trabajado y ha tenido algunos roles asociados a la fundamentación material del título de imputación. En términos de determinar qué ha ocurrido en un fenómeno criminal, al partícipe se le reconoce que su aporte al hecho delictivo (o al patrón macrocriminal en este caso) es de menor entidad por contener menores desvalores. Es cierto que en un contexto transicional podría no ser de tanta relevancia la existencia de una rebaja de pena como forma de diferenciar entre autores y partícipes, aspecto que considero relevante y que explica la forma en que apoyo la decisión adoptada. Sin embargo, el debate se concentra en si resulta admisible o no, y en qué

circunstancias, una concepción unitaria de autor. En principio no es tan clara la 20 Ibid, párr. 869. 21 Ibid, párr. 874. 6 posibilidad de deducir un concepto unitario del CP colombiano, según lo previsto en el artículo 30 CP (“son partícipes el determinador y el cómplice”). Esta disposición establece la accesoriedad limitada. Además, de acuerdo con la jurisprudencia de la CSJ: Desde este punto de vista no se puede confundir ni los conceptos, ni las categorías dogmáticas propias de unos y otros, ni las consecuencias que de una tal distinción se derivan. Así, ni lógica, ni ontológicamente se puede equiparar al autor con el cómplice, pues mientras el uno recorre íntegramente el tipo con su conducta, el otro apenas presta una ayuda a la ejecución del mismo. Ni al determinador con el autor mediato, pues mientras aquel no domina el hecho, como manifestación propia de la accesoriedad de la participación, ese si es señor y dueño de la acción aun cuando materialmente no ejecute la conducta.22 (cursiva fuera de texto)

17. En ese sentido, hay que tener en cuenta que la legislación nacional (e internacional, pues hay doctrina suficiente para afirmar que lo mismo hace el artículo 25 ER23), entiende que es esencial determinar el aporte al riesgo para la imputación penal. La teoría de Jakobs, como se ha venido explicando, no tiene en cuenta la calidad de los aportes que realice el responsable, pues lo que importaría esencialmente es la posición de garante, el ámbito de competencia del sujeto, y la infracción de deberes.

Para Jakobs, entonces, en los delitos de organización cabría la participación, pero en los

delitos institucionales solo se admite la autoría, para quien infringe su deber especial, con independencia de su aporte causal. Como afirma Perdomo, entonces, en los delitos de infracción de deber, el criterio para delimitar autoría y participación no es cuantitativo, sino que “está determinado por el estatus que ocupa el obligado institucional”, y por eso, “toda contribución a la comisión del hecho es autoría, aunque se trate de aportes insignificantes”.24

18. Así, sin importar la magnitud de su contribución, el garante puede responder como autor, precisamente por el rol de garante institucional que tenía el miembro de la Fuerza Pública. Esto significa que, aunque en el CP colombiano y en muchos otros, el determinador o instigador es un partícipe y tiene, por lo tanto, responsabilidad accesoria, según el ADHC, el instigador puede ser un autor si se cumplen con los elementos requeridos en la teoría de la imputación objetiva de Jakobs. En su lugar, considero que imputar una “autoría por instigación” a la luz del derecho penal colombiano podría acotarse a escenarios como el de la inducción u otros similares. 22 CSJ, Sala de Casación Penal, Sentencia de 21 de abril de 2004 (rad. 19930). 23 Por ejemplo, Werle, G., y Burghardt, B., “Establishing Degrees of Responsibility: Modes of Participation in Article 25 of the ICC Statute”, en Van Sliedregt, E., y Vasiliev, S. (eds), Pluralism in International Criminal Law, OUP, 2014. 24 Perdomo Torres, J.F., Modelo normativista de imputación en macrocriminalidad y crímenes internacionales, Universidad

Externado de Colombia, 2022, pág. 91. 7

19. Otro punto importante es el efecto que tiene esta teoría sobre los elementos subjetivos de la tipicidad. Por una parte, algunos autores consideran que se trata a los poseedores de conocimientos especiales de manera condescendiente25 pues, aunque estos estén presentes, se consideran irrelevantes mientras el sujeto actúe dentro de su ámbito de competencia. Adicionalmente, el dolo se estandariza y en un gran sentido se vuelve objetivo, lo cual podría llevar a confundir el conocimiento de la ilicitud del comportamiento y la ausencia de error con la prueba del conocimiento de los elementos del tipo y la correspondiente voluntad de realización. Estos debates se enmarcan en la forma como la doctrina internacional valora los elementos subjetivos de la tipicidad al explicar y sancionar los crímenes internacionales.26 Así lo pone en evidencia el artículo 30 ER y los estatutos de los tribunales ad hoc.

20. En todo caso, considero que el camino adoptado por la Sala es un camino viable a pesar de los diversos debates que genera. Sugiero estos elementos de interpretación en derecho para los debates futuros que pudiera tener el Tribunal para la Paz en esta materia.

21. En mi opinión podría haber sido una opción viable -dada la evidencia disponibleno haber imputado a partir de la responsabilización de los comparecientes por el rol que ocupaban en la organización legal o ilegal y de la responsabilidad objetiva, y haberse centrado, por el contrario, en analizar la importancia del aporte de los responsables al plan y al patrón macrocriminal. Es fundamental que los ADHC reflejen lo que realmente sucedió en los fenómenos criminales; así, lo esencial debería

partir de una valoración no solo del rol, sino también de la totalidad de contribuciones a los crímenes realizadas por el compareciente, como se ha venido realizando en los ADHC anteriores y por la CPI en sus distintos casos. De hecho, cuando la decisión se refiere a qué tanto los tribunales ad hoc y la CPI también han considerado que la posición jerárquica es un factor decisivo27, debe advertirse que en realidad en dichos escenarios el rol ha sido esencial es para determinar quién, junto con la valoración del conjunto de contribuciones es autor o partícipe28.

22. Más allá de los modelos teóricos de imputación o de los autores que se asocien a dichos modelos, lo fundamental es que las teorías y argumentos que se utilicen expliquen de la mejor manera el fenómeno macrocriminal. En mi opinión, cierto tipo de aplicaciones de la perspectiva normativista, en esta escala del nivel brigada, podría no 25 Greco, L., La teoría de la imputación objetiva, Zela, 2021, pág. 123. 26 Véase, por ejemplo, Vargas, L.M, El elemento subjetivo del delito en el Estatuto de Roma: un análisis de derecho penal comparado, Ediciones Uniandes y Grupo Editorial Ibáñez, 2020. 27 JEP, SRVR, Auto SUB D – 062 de 2023, párr. 865. 28 CPI, SPI I, Fiscal v. Lubanga, 14 de marzo de 2012, párrs. 1270 y ss. 8 llegar a valorar con mayor precisión la relevancia jurídico penal de las formas concretas de contribución a los crímenes.

II. Otros debates dogmáticos asociados a ciertas afirmaciones que se hacen en

la providencia

23. En esta sección me referiré a algunas afirmaciones incluidas en la decisión a propósito de modelos alternativos de imputación penal que, en mi criterio, suscitan algunos debates a la luz de las imputaciones que hasta el momento se han realizado en el caso 03.

24. En primer lugar, cuando la decisión descarta la posibilidad de realizar la imputación de los máximos responsables a título de autores mediatos en virtud del dominio de un aparato organizado de poder (AOP), lo hace refiriéndose a que la Sala ha exigido el requisito del apartamiento del derecho, el cual se ha conectado con la idea de organizaciones criminales incrustadas en las unidades militares.29 Así, se explica que, teniendo en cuenta la evidencia recolectada, no se cuenta con elementos de juicio para afirmar, conforme al estándar probatorio aplicable en esta etapa procesal, que esto haya sucedido entre los años 2002 y 2003, en la Cuarta Brigada, pues no hay evidencia de que existiera una organización criminal incrustada en la brigada.30

25. Sin embargo, es difícil entender por qué se afirma que no existe la posibilidad de identificar la existencia de un aparato criminal en la ejecución de los crímenes, cuando este ha sido evidenciado en los demás ADHC que ha proferido la SRVR dentro de este y otros casos, incluso para ese mismo periodo en la Costa Caribe. Esto podría incentivar la idea de que los crímenes cometidos no respondieron al plan criminal promovidos por una organización criminal, sino a la actuación aislada de algunos miembros de la Fuerza Pública, lo cual no guarda coherencia con la existencia de una política de facto

basada en el conteo de cuerpos como se determinó en la providencia. Además, descartar el potencial explicativo de teorías que requieren la identificación de organizaciones y aparatos criminales, y de los responsables ubicados en los distintos niveles, podría impedir el esclarecimiento de la magnitud del fenómeno criminal y podría afectar el derecho a la verdad. Todo ello cuando, adicionalmente, se prueba claramente en la decisión la existencia de órdenes tanto implícitas como explícitas que llevaron a la comisión de crímenes por los subordinados. 29 JEP, SRVR, Auto SUB D – 062 de 2023, párr. 871 y ss. 30 Ibid. 9

26. Por otro lado, también existen debates respecto a la decisión de no hablar de una “gran coautoría” en virtud de los acuerdos (asociaciones) que habrían existido entre las personas identificadas como máximos responsables y a la perdurabilidad en el tiempo de dichos acuerdos, como se efectuó en el Auto 125 de 2021. En esta decisión se identificaron organizaciones criminales conformadas por miembros de la BRIM15 y del BISAN durante el 2007 y el 2008, enquistadas en estas unidades militares. Se explicó cómo estas organizaciones estaban integradas por comandantes y miembros más importantes del estado mayor y la plana mayor, asociados con otros oficiales, suboficiales y soldados; y cómo contaban con objetivos criminales y un plan criminal común donde se distribuían tareas y se utilizaban las posiciones de mando, sus facultades y los recursos públicos para cometer crímenes. Lo anterior permitió posteriormente atribuir responsabilidad a los comparecientes seleccionados en virtud

de una coautoría.

27. Este mismo ejercicio se realizó en los Autos 128 de 2021 (a nivel de batallón) y 055 de 2023 (a nivel de brigada), donde se identificaron organizaciones criminales que luego fueron esenciales para revelar los correspondientes aparatos organizados de poder. Sin perjuicio de las diferencias existentes en estos ADHC, lo cierto es que se logró, a partir de una debida contrastación de fuentes, esclarecer el funcionamiento de organizaciones criminales y revelar patrones de macrocriminalidad. Considero que quizás no corresponda un descarte tan tajante de la existencia de una organización criminal en este caso, cuando de la misma providencia parecen extraerse elementos suficientes que demostrarían su conformación.

28. En ese sentido, algunas de las versiones que incluye la decisión como elementos probatorios para fundamentar las imputaciones permiten pensar que un análisis quizás más profundo y fundamentado en otros indicios habría permitido comprobar la existencia de una organización (en los términos de las imputaciones que se han venido haciendo en el caso 03). Por ejemplo, cuando se explica la coautoría como título de imputación de algunos máximos responsables se afirma que: En virtud del principio de imputación recíproca de la coautoría, a CARVAJAL CHISCO se le deben imputar todos los crímenes cometidos por los miembros de las baterías Bombarda y Cañón durante los periodos de su comandancia, dado que su intervención en dichos crímenes tuvo lugar como parte de un acuerdo más amplio entre los integrantes de cada una de estas unidades, dirigido a facilitar el reporte de falsas

bajas en combate31 (cursiva fuera de texto). 31 Ibid., párr. 1058. 10

29. Por lo tanto, si existía un acuerdo entre los integrantes de las unidades, ese acuerdo podría haber sido extensible a los comandantes de más alto rango. Esto implica que, además, podría no existir tanta claridad respecto al flujo de información entre los autores y los coautores, ni el efecto que tuvo en términos de su imputación penal, aun cuando es claro qu