JEP - AV Dr-Rafael-Prieto Auto TP-SA-017 03-septiembre-2018

TRIBUNAL PARA LA PAZ SECCIÓN DE APELACIÓN Aclaración de voto en el Auto TP-SA 017 de 2018

CONJUEZ: Dr. RAFAEL A. PRIETO SANJUÁN

Bogotá D.C., 19 de septiembre de 2018 Con la fortuna y el honor de haber sido elegido como el primer conjuez de la JEP y, de la Sección de Apelación del Tribunal para la Paz en particular, pero, sobre todo, con la enorme responsabilidad que ello implica, muy respetuosamente me permito presentar aclaración de mi voto en esta providencia. Así, aunque el suscrito conjuez se une a la mayoría que adoptó la decisión, estima necesario precisar el fundamento de su voto, primero, con relación al debate consistente en determinar si este tipo de decisiones debería ser exclusiva del Magistrado/a ponente o, si debiera ser de la respectiva Sala o Sección. En segundo lugar, también considero necesario aclarar, precisamente, la trascendencia de esta decisión, tanto para Colombia, como para una sociedad globalizada (II).

I. Permiso de salida del país: ¿decisión de Magistrado, de Sala o

Sección?

1. Al ser llamado como conjuez y, antes de decidir sobre el fondo de la solicitud del peticionario, Sr. GONZÁLEZ RIVEROS, el primer aspecto que se debía determinar era el de saber si el permiso de salida del país es un asunto que puede resolver de manera autónoma el Magistrado o la Magistrada ponente (en adelante se empleará solo el género masculino para aligerar el texto) o, si la decisión debe ser tomada de manera colegiada, esto es, por la respectiva Sala o Sección.

2. Con la decisión mayoritaria, este conjuez sostiene que, a pesar de que el compareciente no haya llenado los requisitos para autorizar su salida del país, la potestad para conceder dicho permiso, en el caso particular, no podría ser delegada a un solo magistrado por los motivos ya expuestos en el presente auto; esto es, por la trascendencia de la decisión y el equilibrio entre los derechos del compareciente y el régimen de condicionalidad que lo cubre, por una parte y, por otra, en razón del principio de centralidad y los derechos de las víctimas en los procesos que se surten ante esta jurisdicción.

3. Si bien es cierto que el llamado a las reglas generales del procedimiento en la justicia ordinaria podrían ser útiles para llenar ciertos vacíos de esta jurisdicción especializada, los procesos que se surten ante la JEP son de una importancia y una trascendencia que supera el interés individual. En este caso, como en los demás que se surten ante la JEP, no se trata de una relación meramente bilateral o de un reproche penal entre particulares. Se trata de un modelo de justicia restaurativa adoptado por el Gobierno de Colombia y FARC-EP, interinado y desarrollado por el Congreso de la República, con el ánimo de dejar atrás 52 años de confrontación armada; un conflicto que ha dejado un inconmensurable número de víctimas, hogares destruidos y una sociedad sensiblemente afectada por la conducción de hostilidades y múltiples actos criminales relacionados con ella o en nombre de la guerra.

4. Ahora bien, al no existir norma especial, expresa, precisa e inequívoca acerca de si

corresponde a un Magistrado, a la Sala o Sección, decidir, de manera independiente o colegiada, respecto del permiso de salida del país, una interpretación lógica, coherente y equilibrada de la ley, en el sentido más amplio del término, es la que se debe imponer. Es por ello que este conjuez echa de menos que no se haya presentado una posición intermedia, aun cuando del mismo Código General del Proceso se desprenda el margen de maniobra que faculta al Magistrado sustanciador y a la Sala o Sección para decidir si ésta debe ser una decisión del aquel o de éstas1.

5. A ese propósito habría sido muy loable aclarar que ciertos permisos no representan ningún riesgo para las garantías procesales de los intervinientes y, en especial de las víctimas, o que dicho riesgo es mínimo, pues de la información y documentos presentados por el compareciente no se desprendería una afectación particular a los derechos de aquellas. Por ejemplo, en caso de un tratamiento o intervención quirúrgica que deba surtirse en territorio extranjero cuando el sistema de salud colombiano no pueda suministrar o atender dicho tratamiento o intervención, o no lo pueda hacer oportunamente o con la misma calidad y atención. Otro ejemplo, cuando se trata de invitaciones oficiales o gubernamentales para intervenir en un escenario de carácter político, en un foro académico u otros, de manera muy puntual, detallada y precisa.

En estos casos no observa este conjuez, la necesidad de tomar una decisión colegiada, pues la verificación rigurosa de los soportes documentales, así como el fundamento y

los argumentos del compareciente para presentar dicha solicitud bastarían para que ésta se decida con un auto de Magistrado. 1 Según el Art. 35 (in fine) de la Ley 1564 de 2012, “[a] solicitud del magistrado sustanciador, la sala plena especializada o única podrá decidir los recursos de apelación interpuestos contra autos o sentencias, cuando se trate de asuntos de trascendencia nacional, o se requiera unificar la jurisprudencia o establecer un precedente judicial”. Congreso de la República, Ley 1564 de 2012 (julio 12) “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”. Diario Oficial No. 48.489 de 12 de julio de 2012.

6. Así las cosas, corresponde al Magistrado ponente hacer una evaluación, eso sí, con todo el rigor, del régimen de condicionalidad, el cumplimento de la ley y los compromisos adquiridos por el compareciente, así como del fundamento, la debida motivación y sustento documental que justifique el permiso de salida temporal del país. Sin embargo, en otros casos, ‒quizás en muchos‒ la decisión sea de una trascendencia, no solo nacional, sino internacional, que bien amerita una reflexión más profunda y colegiada.

II. La trascendencia de la decisión en una sociedad globalizada

7. Mencionaba antes este conjuez, la insuficiencia de la ley ordinaria (el Código General del Proceso) para resolver algunos casos de trascendencia nacional como aquellos de los que conoce la JEP, y lo cual no admite discusión. Pero, quisiera adicionalmente llamar la atención acerca de importancia y las implicaciones de

carácter internacional que reviste una decisión que, a primera vista, pudiese ser apreciada como un mero trámite administrativo, a semejanza de los requisitos que se nos exigen al solicitar el visado de otra nación soberana.

8. Es de notar que, en el contexto y en el marco de este proceso de justicia transicional y restaurativa, están inmersos los presuntos autores de los delitos más graves, así considerados de manera unánime por la sociedad internacional, a saber: el crimen de genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra. Esto implica que, como un bien común, lo delitos de dicha naturaleza trascienden evidentemente las fronteras nacionales y, en ese orden de ideas, la lucha contra la impunidad de los autores de dichos crímenes, así como el deber de reparar de manera integral a las víctimas de estos, es un asunto que concierne al mundo entero, y no solo al Estado donde se originaron los hechos, una obligación que concierne a la sociedad global.

9. No se trata pues del ejercicio exclusivo de la competencia del Estado en materia de administración de justicia por hechos ocurridos en su territorio, ni siquiera a una forma de competencia extraterritorial con base en el vínculo de nacionalidad (competencia personal activa) del autor del delito (competencia personal) o de la víctima de éste

(competencia personal pasiva). Se trata de bienes jurídicos de carácter universal o común a toda la humanidad, cuya vulneración da origen al ejercicio de una competencia del mismo nombre, a saber, la competencia o jurisdicción universal, llamada así por unos y otros.

10. Pero ¿qué tendría que ver la competencia universal con un “simple” permiso de un excombatiente o de una persona involucrada en algunos de los crímenes ya mencionados? Pues ni más ni menos, la posibilidad de que otro Estado ejerza su competencia penal sobre la base convencional del principio aut dedere aut judicare, o lo que es lo mismo, la obligación que pesa sobre el Estado territorial de perseguir y juzgar o, en su defecto, de entregar o extraditar a los presuntos responsables de crímenes de lesa humanidad, genocidio, o crímenes de guerra2.

11. Es en esa misma lógica (de eventual incapacidad o falta de voluntad del Estado 2 Véase, entre otras, la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General en su resolución 260 A (III), de 9 de diciembre de 1948; los Convenios (llamados de Ginebra) aprobados el 12 de agosto de 1949 por la Conferencia Diplomática para Elaborar Convenios Internacionales destinados a proteger a las víctimas de la guerra, celebrada en Ginebra del 12 de abril al 12 de agosto de 1949 de 12 de agosto de 1949 y su Protocolo Adicional, así como la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 39/46, de 10 de diciembre de 1984, que imponen dicha obligación o competencia universal.

territorial) que se erige también el principio de complementariedad y, en particular, la admisibilidad de situaciones por un órgano o una jurisdicción internacional, como es el caso de la Corte Penal Internacional (CPI)3. Dicho, en otras palabras, la CPI podrá admitir una situación o asunto cuando el Estado en cuestión no tenga la “disposición a actuar” o la “capacidad para investigar o enjuiciar en un asunto en un asunto determinado”4.

12. Como se puede notar, en dicho evento, la acción judicial no sería de carácter horizontal o interestatal, sino de carácter vertical o supranacional. Opción que, al igual que en la hipótesis anterior, la de competencia universal, así como la de medidas que pueda adoptar el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas ‒incluida la de crear e imponer un tribunal ad hoc‒ no se puede desconocer ni excluir en caso de violación el régimen de condicionalidad de los comparecientes ante la JEP y aquellas obligaciones que vinculan al Estado colombiano con otros Estados y Organizaciones

Internacionales5.

13. En consecuencia, y ya para finalizar, con base en los principios que inspiran la JEP, así como las garantías de un debido proceso y los derechos de las víctimas, pero, además, respetuosos de las obligaciones del Estado con sus pares, considero que, (i) 3 Estatuto de Roma adoptado por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una corte penal internacional el 17 de julio de 1998. Documento A/CONF.183/9, de 17

de julio de 1998, enmendado por los procès-verbaux de 10 de noviembre de 1998, 12 de julio de 1999, 30 de noviembre de 1999, 8 de mayo de 2000, 17 de enero de 2001 y 16 de enero de 2002; entró en vigencia el primero de julio de 2002. 4 Ibid., Art. 17. 5 Hipótesis y posibilidades sobre las cuales ya habíamos reflexionado en el plano estrictamente académico mucho antes de la creación de la JEP. Cfr. JAIMES AMADO, Mª Cecilia y Rafael A. PRIETO SANJUÁn, “Justicia y paz, o cuando todos los caminos conducen a… ¡La Haya!” International Law. Revista colombiana de derecho internacional, No. 17 (ed. especial: Justicia transicional), julio-diciembre 2010, pp. 165-229. solamente de manera excepcional, para casos de trámite, meramente administrativos, de urgencia manifiesta o con las plenas garantías del Estado anfitrión o de destino, verificando cuidadosamente los requisitos para conceder el permiso a un compareciente para salir del país, dicha decisión se podrá adoptar solamente por el magistrado sustanciador o ponente; las demás, habrán de tomarse de forma colegiada por la respectiva Sala o Sección.

14. Finalmente, hago una invitación muy respetuosa a la JEP a desarrollar o precisar los requisitos de los documentos y soportes solicitados para examinar y conceder los permisos de salida del país, incluyendo la verificación de mecanismos de cooperación judicial con el país anfitrión o de destino del compareciente. En fin, un compromiso

oficial de dicho Estado a cooperar plenamente con la presentación del compareciente ante la JEP sería más que bienvenido, no solamente por esta jurisdicción, las víctimas y nuestra sociedad en su conjunto, sino adicionalmente, por el compareciente mismo, quien podrá contar de mejor manera con las garantías y el tratamiento judicial que lo llevaron a suscribir actas de compromiso con esta jurisdicción. Con toda mi atención y consideración,

RAFAEL A. PRIETO SANJUÁN

Conjuez Sección de Apelación