JEP - AV Dra Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1050 16 febrero de 2022

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES. DEBIDA DILIGENCIA -relación con la obligación de recaudo de prueba suficiente, lícita y legal. CATEGORÍA GAO desde el DIH -composición y definición. GAO -complejidad del CANI colombiano, características del DIH; -principio de distinción. POLÍTICA CRIMINAL -la indebida utilización del término “interesado” para referirse a un eventual compareciente. INTERESADOcategoría con la que en la jurisprudencia de la Sección de Apelación se implica que el procedimiento de beneficios es ajeno a las garantías de debido proceso en un escenario de justicia transicional. DEFENSA TÉCNICA -concepto que debe emplearse por la SA mayoritaria. SEMIÓTICA JURÍDICA -deberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado social de derecho.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1050 DEL 16 DE

FEBRERO DE 2022

Expediente: 9005385-95.2019.0.00.0001

Solicitante: Juan José FLÓREZ MORALES Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales aclaro mi voto respecto de la decisión adoptada por la Sección mayoritaria en el Auto TP-SA 1050 del 16 de febrero de 2022. RESUMEN En esta oportunidad, debo aclarar mi voto en relación con la decisión adoptada por la sección mayoritaria, que envía el mensaje a las Salas de Justicia de laposibilidad de adoptar decisiones

sin un debido recaudo probatorio. En otro aspecto, la providencia hace uso de los términos “banda” o “banda delincuencial” como un calificativo que permitiría descartar una eventual relación de las conductas con el conflicto armado no internacional (CANI), con lo cual se corre el riesgo de concluir que dichos grupos no están llamados a respetar el Derecho Internacional Humanitario (DIH), por lo que es necesario precisar el contenido que desde dicha normativa se le otorga a la categoría de Grupo Armado Organizado (GAO). Asimismo, el auto reitera el uso de la denominación “interesado” para referirse a los eventuales comparecientes que acuden a la JEP lo que, a mi juicio, constituye no sólo el uso de una terminología inapropiada para la administración de justicia sino que implica dotar de contenido a una categoría, con un sentido que resulta contrario al propósito de reconocimiento que debe tener dicho acceso como derecho cardinal en el escenario transicional inherente al Estado Social de Derecho, lo que implica la adopción de una política criminal incluyente de las garantías propias del debido proceso. Guardando relación con lo anterior, también reitero mi desacuerdo con la postura de la SA mayoritaria en adoptar la utilización residual de la 1

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SOLICITANTE: JUAN JOSÉ FLÓREZ MORALES expresión “defensa técnica” como una medida contraria al espíritu de reconocimiento de lugar de sentido de un derecho esencial en el marco de esta jurisdicción y que lamentablemente refleja la visión jurisprudencial de limitación sustancial de tal derecho en los trámites ante la JEP.

Debida diligencia a partir del recaudo de prueba suficiente, lícita y legal

1. En el párrafo 30 de la providencia que motiva esta aclaración, se autoriza a las Salas a tomar decisiones sin un mínimo despliegue probatorio, lo que se traduce, en este caso, en la ausencia de elementos suficientes para resolver con certeza sobre el factor de competencia personal, verbigracia, en relación con la situación del solicitante frente a una eventual acreditación por parte de la OACP.

2. Tal llamado puede desconocer los mínimos contenidos en el deber de debida diligencia en la investigación, enjuiciamiento y sanción de hechos que potencialmente pueden constituir infracciones al DIH. En ese orden de ideas, la labor del juez transicional debe ampliarse a través de un recaudo probatorio amplio, integral y suficiente que permita realizar el abordaje jurídico de la situación planteada de manera completa y no limitada a la selección de algunos medios de convicción que no permiten que el fallador realice la comprensión in extenso del caso, máxime cuando se desconoce la aplicación del principio de inmediación que permite que el juez transicional realice una percepción directa, inmediata y concentrada de las resultas del despliegue probatorio que conduzca a “generar las condiciones necesarias para que el sentenciador valore los hechos y las pruebas con imparcialidad y objetividad, y adopte una decisión armónica, cimentada en razones jurídicas y en la valoración de todo el acervo probatorio”1

3. Esta tendencia de la SA mayoritaria relacionada con la toma de decisiones en frente a las solicitudes de sometimiento y concesión de beneficios sin contar con todo el

caudal probatorio necesario y pertinente, genera mis preocupaciones sobre la aplicación amplia y generalizada de la figura concebida por la Sección Mayoritaria de rechazar de plano o inadmitir por incompetencia las solicitudes de eventuales comparecientes a partir de un material probatorio frágil y escaso, sin participación de las víctimas y en relación con conductas en las que puede estar cercana la ejecución del actuar ilícito con el CANI, por lo que la debida diligencia se debe reforzar en sentido lato.

4. Mi observación se vincula con el distorsionado mensaje que se envía a las Salas de Justicia por parte de la SA, al propiciar decisiones relacionadas con el sometimiento deprecado por las personas que acuden a la jurisdicción, sin que las mismas se 1 Corte Suprema de Justicia SCP proceso n°32196, enero 20 de 2010. MP. Augusto Ibáñez Guzmán

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SOLICITANTE: JUAN JOSÉ FLÓREZ MORALES fundamenten en elementos de prueba necesarios y suficientes, y sin que haya mediado en el decreto, práctica y análisis de las mismas la participación activa, ineludible y permanente del funcionario encargado del conocimiento del asunto, quien habrá de tomar la decisión que en derecho corresponda.

5. Lo indicado en la providencia objeto de este voto puede impactar las garantías procesales de práctica y valoración de los medios de prueba por parte de la Sala de Justicia y, asimismo, la carga argumentativa y de motivación que debe contener la decisión de aceptación o rechazo del sometimiento.

6. La Corte Constitucional ha destacado la importancia que tiene la argumentación y motivación de los fallos judiciales dentro de los fines del Estado de Derecho2, por cuanto la inexistencia de motivación en las decisiones de los jueces se transformó en una causal autónoma para que proceda la acción de tutela contra providencias judiciales, luego de haber sido valorada como una hipótesis de defecto material o sustantivo. De igual forma, el Alto Tribunal reiteró su posición en la sentencia C590 de 2005, en la cual señaló: “que las decisiones que no cuenten con la debida motivación constituyen un vicio que permite que la acción de tutela procede en contra de las sentencias, y, que adicionalmente está relacionado con la legitimidad del actuar de los jueces ya que tienen que dar cuenta de los hechos y de los fundamentos de derecho que sustentan sus decisiones”3.

7. Además, el máximo tribunal en materia constitucional, recalcó la necesidad de argumentar las decisiones de manera suficiente y, además, recordó lo expresado en la sentencia T-1130 de 20034, en donde, se consagraron una serie de requisitos mínimos de “naturaleza hermenéutica que a pesar de limitar la autonomía del juez, garantizaban el carácter público, objetivo y justo de un fallo judicial, por cuanto se exigía que la decisión tenía que ser ‘razonable’ por cuanto debía argumentar de manera suficiente la conclusión a la que había llegado y que la misma estuviera en concordancia con la norma que se le había aplicado al caso específico.

De lo contrario, se efectuaría un ejercicio hermenéutico erróneo en donde se incluyen solo ‘las

simples inclinaciones o prejuicios de quien debe resolver el asunto’”5.

8. En esta misma línea argumentativa, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha indicado que: “la razón por la cual tanto en el sistema interamericano como en el europeo, la existencia de una disposición que desarrolla las garantías procesales consagradas en beneficio del acusado, reside en el convencimiento de los Estados en el sentido que una eficaz protección de los derechos humanos requiere, además de la debida observancia de derechos 2 Corte Constitucional T 261 de 2013. MP. Luis Ernesto Vargas Silva. 3 Corte Constitucional, sentencia 590 de 2005. MP. Jaime Córdoba Triviño. 4 Corte Constitucional T 1130 de 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño. 5 Sentencia de la Corte Constitucional T-607 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

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SOLICITANTE: JUAN JOSÉ FLÓREZ MORALES sustanciales, la consagración de garantías procesales que aseguren la salvaguardia de los mismos”6.Igualmente, ha destacado que “la motivación de las sentencias se refiere a la exposición de los fundamentos fácticos y jurídicos en los que se basa la decisión, manifestando los motivos por los cuales se admite o inadmite la demanda, y porque se acoge o no la pretensión.”7

9. Sumado a lo anterior, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha indicado que la motivación de las sentencias “es la exteriorización de la

justificación razonada que permite llegar a una conclusión”. Asimismo, se ha establecido que una debida motivación judicial constituye una garantía que está íntimamente relacionada con la administración de justicia8. La exigencia de motivación es de tal importancia que no se limita exclusivamente a las decisiones judiciales, sino que se extiende a cualquier tipo de decisión. En efecto “la Corte ha establecido que las decisiones que adopten los órganos internos que puedan afectar derechos humanos deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serían decisiones arbitrarias”9.Significa lo anterior que las decisiones judiciales deben contar con consideraciones suficientes y que, además, deben tener en cuenta los alegatos de las partes y analizar el conjunto del material probatorio que se presente.10 En suma, el deber de motivación de los fallos de los jueces se constituye en una de las “debidas garantías” que consagra el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.11

10. En ese sentido, la adopción de decisiones de rechazo sin un análisis de elementos de convicción mínimos, podría desconocer el deber que tiene esta Jurisdicción de alcanzar verdad, lo cual implica exigencias que emergen y redundan en hacer eficaz el principio de centralidad de las víctimas en tanto tienen derecho a una verdad construida de forma restaurativa, así como en el debido proceso, especialmente, aunque por supuesto no únicamente, en relación con el procesado. 6 Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Informe No. 55/97, Caso 11.137, Fondo, Juan Carlos Abella. Argentina, 18 de noviembre de 1997. Párr. 251 7 CIDH. Informe No. 48/98, Caso 11.403, Fondo, Carlos Alberto Marín Ramírez. Colombia, 29 de septiembre de 1998.

Párr. 32.

Párr. 32. 8 SILVA GARCÍA, Fernando. Jurisprudencia Interamericana Sobre Derechos Humanos. Criterios Esenciales. Tirant lo Blanch. México D.F., 2012. Pág. 246 9 Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre de

2006. Serie C No. 151, Párrafo 120; Caso Palamara Iribarne, supra nota 72, párr. 216; y Caso YATAMA, supra nota 86, párr. 152. Asimismo, cfr. García Ruiz v. Spain [GC], no. 30544/96, § 26, ECHR 1999-I; yEur. Court H.R., Case of H. v. Belgium, Judgment of 30 November 1987, Series A no. 127-B, para. 53. 10 SILVA GARCÍA, Fernando. Jurisprudencia Interamericana Sobre Derechos Humanos. Criterios Esenciales. Tirant lo Blanch. México D.F., 2012. Pág. 246 11 SILVA GARCÍA, Fernando. Jurisprudencia Interamericana Sobre Derechos Humanos. Criterios Esenciales. Tirant lo Blanch. México D.F., 2012. Págs. 246 – 247.

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SOLICITANTE: JUAN JOSÉ FLÓREZ MORALES Consideraciones en relación a la emisión de juicios de valor sobre grupos armados respecto de los cuales la JEP carece de competencia

11. En el auto objeto de esta aclaración, se hace un uso constante del término “banda”

para hacer referencia al grupo al que perteneció el solicitante para descartar un eventual vínculo con el CANI, lo que supone un ejercicio de análisis que podría llevar a concluir, por ejemplo, que estas “bandas”, no tienen el deber de respetar y aplicar el DIH, por haber sido expresamente excluidos por una autoridad judicial. Esta, además, sería una consecuencia indeseada de cara a censurar acciones que puedan llegar a considerarse como infracciones a las obligaciones impuestas por el derecho internacional de los conflictos armados. Por otro lado, esta calificación puede llevar a una interpretación errada de la realidad del conflicto con implicaciones en la aplicación del principio de distinción.

12. Como lo he expuesto en anteriores oportunidades12, el DIH ha desarrollado la categoría de GAO en el marco de un conflicto armado no internacional (CANI), a partir de lo cual son comprendidos en términos generales “como estructuras que combaten en un conflicto armado y bajo un mando responsable de la conducta de sus subordinados”13, caracterización que encuentra sostén en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra

(Artículo 3º Común), el Protocolo Adicional II a dichos Convenios (PAII) y el derecho internacional humanitario consuetudinario.

13. De conformidad con el citado artículo 3º común, el término fuerzas armadas comprende las de origen estatal y las disidentes, también denominadas GAO. Esta cuestión ha entrañado cierto debate en el sentido de determinar si estos últimos grupos involucran a aquellos que no son disidentes. A estos efectos, el artículo 1 del PAII, aplicable al CANI colombiano, que “desarrolla y completa el artículo 3 común”, se refiere

a “los conflictos que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo”.

14. El reconocimiento de múltiples motivaciones en los GAO, también corrobora que, con independencia de sus razones, se vinculan con el DIH en el contexto de 12 Aclaración de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano sobre el Auto TP-SA 215 de 2019. 13 Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 144 del 10 de abril de 2019, párr. 14.

En este mismo salvamento se explica que de acuerdo con la jurisprudencia de los tribunales penales internacionales los GAO se caracterizan por “i) Una estructura de mando con normas y mecanismos disciplinarios; ii) un centro de operaciones y control de determinado territorio; iii) capacidad de acceder a armamento, equipo militar, así como reclutamiento y entrenamiento; iv) capacidad de planificación y desarrollo de operaciones militares; así como v) aptitud de negociación” 5

EXPEDIENTE: 9005385-95.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: JUAN JOSÉ FLÓREZ MORALES competencia material de este y a partir de su estructuración y actuaciones14. De ahí que sus visiones no le excluyen de la aplicación del DIH, tanto del convencional como del consuetudinario, en atención de la obligación de respetar y hacer respetar dicha

normativa sin que se demande reciprocidad15. Por ende, se colige que en el CANI colombiano, en virtud del desarrollo existente a partir del PAII, los GAO llamados a respetar y aplicar el DIH no se limitan a los grupos disidentes16.

15. Los GAO se comprenden en términos generales como estructuras que combaten en un conflicto armado y bajo un mando responsable de la conducta de sus subordinados. La doctrina internacionalista evidencia la determinación normativa de estas organizaciones a partir del Reglamento de La Haya y el II Convenio de Ginebra.

Si bien el primero de los cuerpos las describe a efectos de la aplicación del estatuto de prisionero de guerra en el contexto de los conflictos armados de carácter internacional17, también resulta aplicable en los CANI a partir del principio de distinción18. Tras el retiro de los requisitos de visibilidad en el uso de las armas y de 14 Sobre la concepción del uso de la fuerza relativo a los GAO y su relación con el derecho nacional, se sugiere: Zalaria Daboné International law: armed groups in a state-centric system. International Review of the Red Cross. Volume 93 Number 882, June 2011 (pp. 395-424). 15 El respeto por el DIH de los GAO se desprende del Artículo 3 común: “En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones (...)” (negrita fuera del texto original). En relación con las características del CANI colombiano, se reitera en el párrafo 1 del artículo 1 del PAII: “El presente Protocolo, que

desarrolla y completa el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación, se aplicará a todos los conflictos armados que no estén cubiertos por el artículo 1 del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armado internacionales (Protocolo I) y que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo” (negrita fuera del texto original). La obligación respecto de los Estados se inscribe en la obligación general de respetar el derecho internacional y es reconocida, entre otros, en el artículo 1 común de los Convenios de Ginebra, además no depende de la reciprocidad, como se desprende del párrafo 3º del artículo 1 común a los Convenios de Ginebra pues advierte que la obligación tiene lugar “en todas las circunstancias” y del párrafo 5 del artículo 60 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, en relación con el respeto de los tratados de carácter humanitario. Dicha exigibilidad del DIH respecto de los GAO, claramente establecida a través del derecho consuetudinario y convencional, se ha radicado por un sector de la doctrina internacionalista en el principio de igualdad de las partes en un conflicto armado ante el DIH, tanto en relación con los conflictos armados internacionales, como respecto de los CANI. Al respecto, la postura de Yuval Shany en: Sassòli, M., & Shany, Y.

(2011). Debate: Should the obligations of states and armed groups under international humanitarian law really be equal? International Review of the Red Cross, 93(882) (pp. 425-442). Ver asimismo: Marco Sassòli, Antoine Bouvier y Anne Quintin. (2012). Un droit dans la guerre?. Cas, documents et supports d’enseignement relatifs à la pratique contemporaine du droit international humanitaire, Volume I, Seconde édition, Ginebra: CICR 16Acerca del debate entre una propuesta de denominación más amplia del concepto de combatiente en el contexto de los CANI, en tanto fighters, se sugiere revisar: Henckaerts, Jean Marie & Louise DoswaldBeck. (2005). Customary International Humanitarian Law. Volume I: Rules, Cambridge: International Committee of the Red Cross, pág. 13 ss. 17 Bajo el Reglamento de la Haya, el derecho de la guerra se aplica a las estructuras que tengan una persona responsable; posean distintivos fijos y reconocibles a distancia; porten armas de manera ostensible y se sujeten en sus operaciones a las leyes y costumbres de la guerra. Con el tiempo, se ha retirado la exigencia de visibilidad y del respeto a las leyes y costumbres de la guerra (PAI, art. 43). Henckaerts, Jean Marie & Louise DoswaldBeck. (2005). Customary International Humanitarian Law. Volume I: Rules, Cambridge: International Committee of the Red Cross, pág. 15 -16. 18 Se observa entre otras cuestiones: “La definición contenida en el artículo 43 del Protocolo adicional I suele aplicarse ahora a todos los tipos de grupos armados pertenecientes a una parte en un conflicto armado, a fin de determinar si constituyen fuerzas

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SOLICITANTE: JUAN JOSÉ FLÓREZ MORALES respeto de las leyes y costumbres de la guerra, persiste la exigencia de un mando responsable y el sometimiento a un régimen de disciplina interna.

16. La configuración de los GAO se define con mayor precisión en la jurisprudencia de los tribunales penales internacionales relativa al DIH. Por ejemplo, el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia (TPIY, ICTY) exige los siguientes factores: i) una estructura de mando con normas y mecanismos disciplinarios; ii) un centro de operaciones y control de determinado territorio; iii) capacidad de acceder a armamento, equipo militar, así como reclutamiento y entrenamiento; iv) capacidad de planificación y desarrollo de operaciones militares; así como v) aptitud de negociación.

Dichos requerimientos suelen sintetizarse en un cierto grado de organización, para referirse a una estructura jerárquica con liderazgo capaz de ejercer autoridad sobre sus integrantes19.

17. Lo anterior refuerza que no puede olvidarse que la noción de CANI ha de entenderse en un sentido amplio, dado que la misma definición por las particularidades del nuestro, arropa multiplicidad de escenarios acaecidos dentro del contexto de la confrontación armada20. Y dentro de esas complejidades están los GAO armadas. Por consiguiente, ya no es necesario distinguir entre fuerzas armadas regulares e irregulares, pues se consideran fuerzas armadas todas las que cumplen las condiciones del artículo 43 del Protocolo adicional I”. Henckaerts, Jean Marie & Louise

DoswaldBeck. (2005). Customary International Humanitarian Law. Volume I: Rules, Cambridge: International Committee of the Red Cross, pág. 18 19 ICTY. Appeals Chamber. Prosecutor v. Duško Tadic. Judgment of 15 July 1999. Case No. IT-94-12-A, párs. 120 ss. ICTY, Trial Chamber II. Prosecutor v. Fatmir Limaj, Haradin Bala & Isak Musliu. Judgement of 30 November 2005, párr. 88 ss 20 Corte Constitucional, Sentencia C-781 de 2012, párr. 5.1 “Esta noción de “conflicto armado” -que reduce las acciones y procesos que constituyen un conflicto armado interno a las acciones propiamente militares que podrían configurar crímenes de guerrano corresponde ni al entendimiento del concepto de “conflicto armado” que subyace a las disposiciones de la Ley 1448 de 2011, ni a la forma en que la doctrina constitucional de esta Corporación lo ha conceptualizado a lo largo de su jurisprudencia desde hace varios años, como pasa a verse. Antes de ilustrar cómo ha operado esa concepción amplia de conflicto armado, resalta la Corte Constitucional que una noción estrecha de conflicto armado en la que se lo limita a un conjunto específico de acciones y actores armados, lo caracteriza por el uso de ciertas armas y medios de guerra, o lo circunscribe a áreas geográficas específicas, vulnera los derechos de las víctimas, pero también reduce las posibilidades de cumplimiento del deber de prevención, atención y protección que deben brindar las autoridades a todos los habitantes del territorio colombiano frente a actos violentos y reduce la

capacidad de las autoridades militares y de policía para enfrentar este fenómeno, así como las posibilidades de las autoridades judiciales de sancionar a los victimarios. Como se ilustra en este acápite, en el caso del conflicto armado colombiano, las organizaciones armadas comparten y disputan territorios similares, ejercen control territorial sobre determinadas zonas, establecen relaciones de confrontación, o de cooperación dependiendo de los intereses en juego, participan de prácticas delictivas análogas para la financiación de sus actividades, así como de métodos, armamentos y estrategias de combate o de intimidación a la población, generando tanto enfrentamientos armados como situaciones de violencia generalizada de gran intensidad, en donde son frecuentes las violaciones de las normas internacionales de Derechos Humanos y de DIH. En ese escenario, la distinción entre víctimas de la violencia generada por delincuencia común o por el conflicto armado no siempre resulta obvia y fácil de realizar, sino que con frecuencia requiere de un ejercicio de valoración y ponderación en cada caso concreto, de distintos factores del contexto del conflicto armado interno para determinar si existe esa relación cercana y suficiente amparada por la Ley 1448 de 2011. 5.2. Por su parte, varios documentos gubernamentales de los últimos años confirman esa lectura amplia del concepto “conflicto armado” y las dificultades para separar los fenómenos de violencia generalizada y delincuencia común del accionar de los actores armados en el contexto del conflicto armado. Así por ejemplo en el Documento CONPES 3673 - “Política de prevención del reclutamiento y utilización de niños, niñas y adolescentes por parte de los grupos

armados organizados al margen de la ley y de los grupos delictivos organizados,” se refiere a la relación entre el conflicto 7

EXPEDIENTE: 9005385-95.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: JUAN JOSÉ FLÓREZ MORALES que incluyen a las denominadas “Bacrim”, sucedáneas del que ha sido aludido como proceso de desmovilización de los grupos paramilitares, que en principio, fueron estructuras tributarias de la conformación de estas nuevas formas de delincuencia que no sólo se reciclaron gracias a su desmovilización sino que también se fortalecieron en otros casos, por razón de este fenómeno.

18. Por ejemplo, en la Sentencia T-355 de 2016, la Corte Constitucional da cuenta de un informe del Sistema de Alertas Tempranas de la Defensoría del Pueblo, en el cual se elaboró un diagnóstico acerca de la presencia del accionar de estas estructuras, advirtiendo que las mismas, en el año 2014, se encontraban activas en 168 municipios y 27 departamentos “donde están dispersas las estructuras del mismo ‘Clan Úsuga’ (que en algunos sectores se define como ‘Autodefensas Gaitanistas’), ‘Los Rastrojos’, ‘La Empresa’, los llamados bloques ‘Meta y libertadores del Vichada’, ‘la Oficina de Envigado’ y algunos grupos que todavía actúan a nombre de la ‘Águilas Negras y ‘Los Paisas’”.

19. En reiteradas ocasiones la SA mayoritaria se ha referido a estos GAO, como “Bacrim” o como bandas criminales desconociendo su potencialidad de GAO, como lo exige el DIH, y también impidiendo el ejercicio de la verdad restaurativa al que está

obligada la JEP, a fin de determinar su relación o no con otras estructuras de carácter estatal, paraestatal o particular. La negativa al reconocimiento de la defensa técnica y la utilización del término interesado para referirse a un eventual compareciente en la justicia transicional

20. En múltiples oportunidades21 he resaltado la postura de la SA mayoritaria de vetar la expresión defensa técnica del cuerpo de las decisiones que adopta, lo cual es muestra de una visión jurisprudencial regresiva en términos de las garantías procesales del debido proceso, entre ellas, la de defensa.

21. En ese sentido, he insistido en la necesidad de hacer uso de la denominación de defensor y de defensa técnica, como expresiones propias de un proceso transicional. En efecto: La Jurisdicción Especial para la Paz es una manifestación del poder punitivo muy cercana a la jurisdicción penal ordinaria por lo que es una obviedad que ante la JEP también hay espacio para el derecho a la defensa. El artículo 29 de la Constitución Política es el fundamento de cualquier ejercicio del ius puniendi. Especialmente en los escenarios en donde se impone una sanción o correlativamente se define si respecto de una sanción la persona va a ser objeto armado y los incidentes de reclutamiento y violencia sexual, efectuados tanto por grupos armados organizados cobijados por el DIH, como por criminalidad organizada. 21 Ver el Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 720 de 2021, así como los salvamentos a los Autos TP-SA 211 y 232 de 2019, Auto TP-SA 618 de 2020, entre otros.

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EXPEDIENTE: 9005385-95.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: JUAN JOSÉ FLÓREZ MORALES de un beneficio, el carácter transicional del mismo no constituye una justificación válida para que la mayoría de la SA desconozca que quien acude sometiéndose a la Jurisdicción Especial, no por ello deja de ser una persona que, en general, lo hace en el marco de una investigación, proceso o cumplimiento de una condena penal. Incluso, comparecencias en función de procesos disciplinarios o fiscales, también se enmarcan dentro de procedimientos sancionatorios.22

22. Frente a la postura de la SA, de evitar el uso de la expresión defensa técnica, resulta esencial la semiótica, comprendida como el estudio de procesos de construcción de sentido, contexto en el cual Moya Vargas, a través de la semiótica jurídica ubica relacionamientos entre contenidos sobre lo jurídico o lo antijurídico y un respectivo entorno de juridicidad. Dicha comprensión se anima desde el pensamiento del tratadista colombiano bajo la corroboración que el derecho resulta también una creencia social de ser por lo que representa a una determinada sociedad23. En un sentido cercano, Boaventura de Sousa Santos encuentra la existencia de usos que anteceden a procesos de invisibilización, encontrando que constituyen usos hegemónicos que deben ser develados24. La dificultad de asunción del contenido de la defensa técnica desde su propia enunciación, pareciera evidenciar que la Sección mayoritaria busca impulsar una transformación semiótica que permita concluir, es