JEP - AV Dra Julieta Lemaitre Auto SRVR 01 01 febrero de 2023

SALA DE RECONOCIMIENTO DE VERDAD, DE

RESPONSABILIDAD Y DE DETERMINACIÓN

DE LOS HECHOS Y CONDUCTAS

REPÚBLICA DE COLOMBIA

JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ

SALAS DE JUSTICIA

SALA DE RECONOCIMIENTO DE VERDAD, DE RESPONSABILIDAD Y DE DETERMINACIÓN DE LOS HECHOS Y CONDUCTAS Salvamento parcial de voto de la magistrada Julieta Lemaitre Ripoll al Auto No. 1 de 2023 8 de marzo de 2023 Con el acostumbrado respeto por la posición mayoritaria de la Sala presento este salvamento parcial de voto al Auto No. 1 de 2023. En este auto, la mayoría de la Sala determina los hechos y hace la calificación jurídica de las conductas del Caso No. 05, para algunos comparecientes que pertenecieron a las columnas móviles Gabriel Galvis y Jacobo Arenas del Bloque Occidental. En el Auto además, la Sala describe en detalle el proceso de activa participación de las víctimas en este macrocaso territorial, a través de sus autoridades tradicionales y organizaciones de derechos humanos, así como los mecanismos de coordinación con la jurisdicción especial indígena (JEI) e incluso con justicia tradicional afrocolombiana. Esta activa participación de las comunidades de los pueblos indígenas y afrocolombianos presentes en los municipios priorizados ha resultado en un proceso que ha generado una gran satisfacción entre las víctimas, según lo reportan el magistrado en movilidad y la magistrada relatora. Esta satisfacción se refleja en las diligencias que constan en el

expediente, así como en los numerosos y detallados informes recibidos. Además, la participación de las autoridades de los sujetos colectivos, así como de miembros individuales de estas comunidades, ha propiciado un reconocimiento detallado por parte de los comparecientes que participaron en estas diligencias. En este sentido, es loable el proceso en su dimensión participativa y restaurativa, no solo por la participación como un fin en sí mismo, sino también por el resultado en términos de justicia transicional por la aceptación de responsabilidades y el reconocimiento del daño causado. Sin embargo, el Auto 01 de 2023 presenta problemas conceptuales y técnicos significativos en la calificación jurídica, así como en las formas de autoría con las que se imputa la responsabilidad individual. En efecto, el Auto avalado por la mayoría de la Sala no argumenta con claridad o rigor técnico que los hechos determinados en efecto correspondan a todos los tipos penales utilizados en la imputación, y comete errores en la formulación de los tipos penales aplicables, y vacíos en la documentación de sus elementos fácticos. Estos errores técnicos, subsanables por la sección con Reconocimiento del Tribunal de Paz en el juicio de concordancia, son los que motivan mi salvamento parcial de voto. En resumen, en lo que respecta a los crímenes de lesa humanidad de persecución y traslado forzoso de la población, la calificación jurídica no corresponde a los hechos acreditados, como tampoco sucede en algunos hechos que se califican como crímenes de guerra de atentados contra la vida e integridad personal y en hechos que se califican como utilización, 1

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RESPONSABILIDAD Y DE DETERMINACIÓN DE LOS HECHOS Y CONDUCTAS reclutamiento o alistamiento de niños y niñas. Además, la Sala hace una creación jurisprudencial de dos nuevos crímenes de guerra en los conflictos armados no internacionales: por una parte, crea y califica los hechos a partir de un nuevo crimen de guerra de uso ilícito de minas antipersonal y otros artefactos explosivos improvisados, y por otra hace lo mismo con un nuevo crimen de guerra de afectación al medio ambiente. Esta calificación jurídica contiene errores de argumentación que revelan la voluntad antitécnica de imputar un crimen que no existía en el derecho penal internacional al momento de los hechos, en lugar de calificar los hechos, como era posible, dentro de las categorías de crímenes internacionales ya existentes, según lo acordado en el Acuerdo Final de Paz y sin violar el principio de la amnistía más amplia posible. También difiero con la mayoría de la Sala en la forma de autoría determinada para los responsables de estas graves conductas. En este punto, si bien concuerdo en la autoría de los imputados, considero que los hechos determinados en el caso no permiten establecer que los comparecientes sean coautores mediatos por control del aparato organizado de poder u “hombres de atrás”, como corresponde por ejemplo a los miembros del último Secretariado. Por el contrario, se trata de autores directos, particípes de un acuerdo de funcionamiento propio de las FARC-EP y su división del trabajo, y por lo tanto responsables en la modalidad de coautoría llamada en ocasiones por la doctrina “coautoría impropia”. En este salvamento parcial aclaro además mi preocupación frente a lo inadecuado de la

metodología de instrucción para esclarecer los crímenes reseñados en la zona priorizada. Es preocupante además que después de cinco años de instrucción la primera imputación en 699 páginas solo logre imputar a los miembros de dos de las seis estructuras de las FARCEP que operaron en la zona priorizada, sin incluir la estructura principal que fue el Frente Sexto. Además, el Auto No.01 de 2023 indica que la violencia sexual se imputará en un auto posterior, sin indicar las razones y si es parte o no del repertorio de violencia de los patrones reseñados. En el último punto de este salvamento me refiero a la metodología utilizada, y sus consecuencias negativas para la Jurisdicción de Paz. 1El Auto No. 1 de 2023 comete errores en la calificación jurídica de los hechos determinados 1.1. Errores de calificación jurídica de los hechos determinados por no acreditar los elementos de los crímenes En algunas instancias, la calificación jurídica hecha por el Auto 01 no corresponde a los hechos descritos en los crímenes que se reseñan a continuación. Estos crímenes pueden haber sido cometidos por estas Columnas, pero los hechos determinados no lo evidencian, pues corresponden a otros crímenes. a) Errores en la calificación jurídica de crimen de lesa humanidad de asesinato El Auto No 01 imputa el asesinato de milicianos y guerrilleros “desertores” como crimen de lesa humanidad. La jurisprudencia internacional y la Sala de Reconocimiento1 han señalado que la presencia de personas que no tengan esta calidad entre las víctimas no cambia la

naturaleza del ataque si la población objeto está compuesta predominantemente de civiles2 1 Sala de Reconocimiento, Auto No. 19 de 2021, párrafos 745 y 746. 2 CPI. Sala de Primera Instancia II. Sentencia de 7 de marzo de 2014. Fiscalía v Katanga. Párrafo 1105. 2 y estos sean el objetivo del mismo3. No obstante, los mismos tribunales han señalado que, a la hora de determinar quienes pueden ser víctimas de estas conductas, los miembros de las fuerzas armadas o de los grupos armados organizados no pueden serlo, como se verá más adelante. El aparte G.1.2.2. señala que se llevó un ataque contra la población civil del Norte del Cauca y el Sur del Valle del Cauca a través de las muertes y desapariciones forzadas de civiles, el traslado forzoso y confinamiento de la población, la persecución de los lideres sociales y comunitarios, el reclutamiento de niños y niñas, la utilización de minas y las afectaciones a la naturaleza. Una lectura comprehensiva del fenómeno descrito -y que supere las categorías del derechopermite argumentar que el ataque a la población civil no es otro que el uso de este repertorio criminal para controlar las comunidades indígenas, afrodescendientes y campesinas que residen en la zona. Sin embargo, en el marco de este ataque, la Sala califica los asesinatos de milicianos y guerrilleros que abandonaron la organización como un crimen de lesa humanidad de asesinato (párrafo 682 numeral iv) sin relacionarlo con el ataque a la población civil que enmarca estas conductas.

Adicionalmente, el Auto 01 se equivoca al argumentar que basta con que estuvieran desarmados, afirmando que tanto el Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia – TPIY, como la Corte Penal Internacional (CPI) han adoptado una posición basada en el DIH según la cual “se entiende como población civil a todo aquel que no sea combatiente o no participe activamente en las hostilidades” (párrafo 631). Lo cierto es que tanto el TPIY como la CPI han establecido que las personas que hagan parte de las fuerzas armadas o de los grupos armados organizados solo pueden ser considerados víctimas de crímenes de lesa humanidad, aún cuando no estén participando de las hostilidades, cuando el ataque estaba dirigdo a la población civil (no combatientes). Así, la Sala de Apelaciones del TPIY en el caso Blaskíc rechazó interpretaciones anteriores de ese tribunal que indicaban que cualquier persona protegida por Artículo 3 Común (incluyendo a combatientes quienes hayan despuesto las armas o estén fuera de combate) es un civil4. El TPIY señaló que el artículo 50 del Protocolo Adicional I -PAIestablece cual los miembros de las fuerzas armadas no pueden constituir población civil, inclusive si han depuesto las armas. Además, la Sala de Apelaciones señaló que el Artículo 50 PAI tiene status de derecho internacional consuetudinario5, por lo que confirmó su interpretación en el asunto Blaskíc en los casos de Kordic, Galic, y Mrksic.6 La CPI también ha confirmado esta interpretación en los asuntos Bemba y Katanga.7 Por lo tanto, conductas graves como las determinadas en el párrafo 682

Ver también: CPI. Sala de Primera Instancia III. Fiscal v Jean-Pierre Bemba Gombo. Sentencia de 21 de marzo de 2016. Párrafo 153-156. 3 CPI. Sala de Primera Instancia II. Sentencia de 7 de marzo de 2014. Fiscalía v Katanga. Párrafo 1103; TPIY, Cámara de Apelaciones. Sentencia de 8 de abril de 2015. Fiscalía v Tolimir. Párrafo 142. 4 TPIY. Sala de Apelación. Caso No. IT-94-15-A. Sentencia de 29 de julio de 2004. Fiscal v Blaskic. Pár. 110-114. 5 TPIY. Sala de Apelación. Caso No. IT-94-15-A. Sentencia de 29 de julio de 2004. Fiscal v Blaskic. Pár. 110-114. 6 TPIY. Sala de Apelación. Caso No. IT-95-14/2-A. Sentencia de 17 de diciembre 2004. Fiscal v Kordic y Cerkez. Pár. 97; TPIY. Sala de Apelación. Caso No. IT-98-29-A. Sentencia de 30 de noviembre de

2006. Fiscal v Galic. Pár. 144; Sala de Apelación. Caso No. IT-95-13/1-A. Sentencia de 5 de mayo 2009.

Fiscal v Mrksic. Pár. 300. 7 CPI. Sala de Cuestiones Preliminares. Caso No. ICC-01/05-01/08-424. Decisión de confirmación de cargos del 15 de junio 2009. Fiscal v Bemba Gombo. Pár. 78; CPI. Sala de Primera Instancia. Caso No.

ICC-01/05-01/08-424. Sentencia de 21 marzo 2016. Fiscal v Bemba Gombo. Pár. 152; CPI. Sala de 3

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RESPONSABILIDAD Y DE DETERMINACIÓN DE LOS HECHOS Y CONDUCTAS numeral iv del Auto 1 de 2023, habrían podido ser calificados por parte de la Sala como crímenes de guerra de homicidio. a) Errores en la calificación jurídica de crimen de lesa humanidad de traslado forzoso El auto documenta claramente el crimen de guerra de desplazamiento forzado cometido por miembros de las Columnas Gabriel Galvis y Jacobo Arenas. En efecto, como reconocieron los mismos comparecientes, forzaron a través de amenazas y órdenes de destierro el desplazamiento de la población civil de sus zonas de control territorial por los motivos señalados en el Auto, evidenciando la tipificación acorde al Estatuto de Roma para los criemenes de guerra. Dice el Auto en los párrafos 1001 y 1002: “En el Caso 05 se ha demostrado que miembros de las CM Jacobo Arenas y Gabriel Galvis ordenaron el desplazamiento de indígenas, campesinos y otros civiles sin pertenencia étnica o campesina en desarrollo de la política de control territorial y social de las unidades de las FARC-EP, las cuales además fueron reconocidas en sus versiones voluntarias, tal como se expuso en el literal E de este auto y tiene relación directa con el conflicto armado: En las VV de ex combatientes de la CM Gabriel Galvis, tal como se señaló

previamente, los comparecientes han admitido amenazas y órdenes de destierro que si se desobedecían implicaban que los miembros de la estructura armada lo debían ejecutar y en especial ha sido admitido órdenes de desplazamiento frente a colaboradores o informantes y se les daba un plazo para salir de la región, sino se les haría daño.” Sin embargo, difiero con la argumentación presentada por la Sala para soportar la determinación del crimen de lesa humanidad de traslado forzoso de la población. Tal y como señala correctamente la Sala, los Tribunales Penales Internacionales ad hoc, la CPI y los elementos de los crímenes han interpretado que, a diferencia del crimen de guerra desplazar a personas civiles, el crimen de lesa humanidad de traslado forzoso no requiere una orden de desplazamiento y puede ser satisfecho con “la expulsión u otros actos de coacción”. 8 Aún así requiere alguna forma de coacción o de expulsión, pero el Auto califica como hechos de traslado forzoso desplazamientos que no son el resultado ni de amenazas, ni de expulsiones u otros actos de coacción, sino de la zozobra propia de la confrontación armada. Así, el Auto No. 1 de 2023 incluye hechos reconocidos en los cuales los comparecientes hablan de pedir disculpas o manifestaciones de arrepentimiento sobre contextos en los que personas se desplazaron por el contexto armado de la zona, pero como resultado de amenazas, expulsiones o coacciones (párrafo 720). Estas manifestaciones son importantes en un proceso restaurativo, pero que no deberían ser utilizadas para determinar la existencia de crímenes internacionales sin la presencia de los demás elementos requeridos por la

conducta. En otras palabras, el Auto No., 1 de 2023 no distingue con claridad cuándo hubo un acto (acción u omisión) de coacción, como lo requiere el derecho internacional, y, cuando no. Primera Instancia. Caso No. ICC-01/04-01/07-3436-tENG. Sentencia de 7 marzo 2014. Fiscal v Katanga. Pár. 1102. 8 Elementos de los crímenes, artículo 7.1.d. 4 Confunde dentro de la misma imputación hechos que conllevaron órdenes de desplazamiento o destierro con las graves afectaciones al territorio y a la paz de las comunidades resultantes de acciones propias del conflicto armado o de otros crímenes cometidos por las FARC-EP distintos al traslado forzoso. Por ejemplo, el Auto citan casos de personas que se desplazan por (par.717) “el autoritarismo” de la guerrilla, por su presencia en lugares sagrados, por temor a las incursiones armadas en los pueblos, por extorsiones, así como por constantes combates y ocupación de territorios de los resguardos y consejos comunitarios (par 718.) La Sala ha debido limitar esta calificación jurídica a los hechos en los que hubo amenaza, orden de expulsión u otra forma de coacción en el marco del ataque a la población civil, como en efecto los hubo y los documenta el Auto No.01. b) Errores en la calificación del crimen de lesa humanidad de persecución En este aparte el Auto 01 de 2023 hace un análisis cuidadoso del derecho aplicable, y concluye, acertadamente, que entre los elementos del crimen de lesa humanidad de

persecución está por supuesto la grave afectación de los derechos humanos. Esta afectación que se evidencia en el conjunto de crímenes cometidos contra los pueblos e imputados en el Auto, como homicidios, reclutamiento, entre otros. La afectación está plenamente documentada en los hechos determinados en el Auto 01, en la caracterización del daño, y en las abundantes y certeras citas de los informes presentados por las asociaciones étnicas. El Auto 01 también señala, acertadamente, que un elemento esencial para que, además de los crímenes anteriores, se configure el crimen de lesa humanidad de persecución, se debe probar la intención o mens rea discriminatoria del actor, es decir, se debe probar que el motivo de los crímenes es la pertenencia de las víctimas al grupo con el que se identifican. Citando el mismo Auto en su párrafo 725: “Frente al elemento subjetivo –mens rea–, este tiene un carácter único que lo distingue de los demás crímenes. Consiste en que el perpetrador debe cometer el crimen subyacente con una intención discriminatoria consciente9. Así, “el acto de discriminación debe llevarse a cabo con la intención requerida, es decir, la intención de discriminar a las personas por cualquiera de los motivos enumerados en la sección 7(1)(h) del Estatuto; así, el perpetrador daña a la víctima porque la percibe como perteneciente a un grupo o comunidad en particular. Esta intención puede deducirse del comportamiento general del perpetrador, así como de las circunstancias en torno a la comisión del delito10”. La evidencia aportada no es suficiente para concluir que existía esta intención, ni siquiera

bajo el estándar de la Sala de reconocimiento de “razones para entender…”. En efecto, el Auto deriva la intención de los efectos (la grave victimización de las personas con pertenencia étnica,) sin dar argumentos más sólidos, como sería el que hubo una victimización desproporcionada de estas poblaciones, como en efecto la hay a nivel nacional. Sin embargo, en este caso se trata de municipios cuya población tiene mayoritariamente esta pertenencia étnica, con lo cual resulta evidente que son estos los grupos que van a resultar mayoritariamente afectados. 9 CASSESE, A.: The Oxford Companion to International Criminal Justice, Oxford; New York: Oxford University Press, 2009. 10 CPI, Prosecutor v. Dominic Ongwen, Trial Judgment, Trial Chamber IX, ICC-02/04-01/15, 4 February 2021, párr. 2739. 5

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RESPONSABILIDAD Y DE DETERMINACIÓN DE LOS HECHOS Y CONDUCTAS En cuanto a la aclaración agregada en el título, referido a que el motivo del ataque era eliminar la resistencia a la presencia de las FARC-EP en la zona y a su dominio territorial, ello tampoco configura el elemento de la intención discriminatoria. En primer lugar, porque si bien la persecución se puede dar por razones “políticas”, esta no es la identidad grupal de las víctimas, sino que su identidad, como lo evidencia ahí sí con claridad el Auto, es étnica. En segundo lugar, porque no se aporta ningún documento, hecho o declaración que indique que los miembros de estas columnas tenían la intención de atacar a las comunidades

de los pueblos indígenas y afrocolombianas del territorio priorizado, que permita comprender que se dieron los elementos del crimen de lesa humanidad de persecución. Las motivaciones expresadas por parte de los exintegrantes de las FARC-EP, contenidas en el párrafo 742 de la providencia, únicamente dan cuenta de una difícil relación de la antigua guerrilla con la población civil y diferencias políticas en torno al control territorial ejercido en su contra, pero no a un ánimo discriminatorio basado en razones de raza o pertenencia étnica, como pretende argumentar el auto. Adicionalmente, la comisión de conductas en contra de la población de las comunidades étnicas y campesinas, descritas en el párrafo 743, dan cuenta del ataque a la población civil, pero no del ánimo discriminatorio. La mayoría de la Sala determina el crimen de lesa humanidad de persecución sin precisar cómo los autores dirigieron sus conductas “en razón de la identidad de un grupo o colectividad o contra el grupo o la colectividad como tales” y “que la conducta haya estado dirigida contra esas personas por motivos políticos, raciales, nacionales étnicos, culturales, religiosos o de género”, ambos elementos del crimen. En cambio, la decisión adoptada expresamente señala que “es posible afirmar que se configura el crimen de persecución, pues la multiplicidad de víctimas proviene de un mismo grupo al cual le están vulnerando sus Derechos Humanos” (párrafo 738). A continuación, la Tabla 1 presenta un análisis detallado de los argumentos del Auto y los contrargumentos correspondientes, para evidenciar que la Sala no logra evidenciar la

presencia de una intención discriminatoria. Tabla 1. Análisis de argumentos respecto a la intención discriminatoria del crimen de lesa humanidad de persecución Párrafo Argumento del párrafo Contrargumento del (síntesis) Auto 738 La mayoría de las víctimas El que la mayor parte de las víctimas pertenezcan pertenecen a pueblos a pueblos étnicos evidencia la discriminación en étnicos. casos de una afectación desproporcionada a un grupo minoritario. En los hechos del macrocaso, sin embargo, la mayor parte de los pobladores de la zona pertenecen a estos pueblos, y no se evidencia una afectación diferenciada de personas por su pertenencia étnica. 738 Las comunidades étnicas De la resistencia general a las FARC-EP no se rechazaban la presencia de puede inferir una intención discriminatoria de los las FARC-EP. crímenes. El mismo Auto muestra que la presencia de las FARC-EP era rechazada por una parte de las comunidades y de los líderes. Las 6 violaciones de derechos se justificaban, como muestran las citas de las VV en el Auto, por esta supuesta resistencia individual, pero no hay evidencia que se identificara a todo el pueblo o como presuntos enemigos. 742 Las FARC pensaba que en En el mismo sentido de la afirmación anterior, la el movimiento indígena evidencia indica que la violencia se dirigía contra del Cauca había enemigos los miembros de la comunidad identificados infiltrados. como presuntos infiltrados, no contra todo el pueblo por su pertenencia étnica. 737 Las comunidades y sus Los informes y los testimonios de los líderes organizaciones describen mencionan de manera reiterada la afectación por

un problema de racismo el racismo estructural ejercido por todos los estructural de los actores actores armados, y por la sociedad colombiana en armados, así como su general. De esta afirmación general no se deriva voluntad de suplantar a las la responsabilidad penal de los comandantes de autoridades y líderes estas dos columnas, ya que esta responsabilidad tradicionales en la debe ser por hechos concretos de persecución. permanente afectación de sus derechos colectivos e individuales. 745 Los indígenas y La presencia de personas de estos grupos étnicos afrocolombianos si bien en filas hace aún más difícil la afirmación de eran parte numerosa de las persecución al grupo étnico. Su falta de mando, filas, no llegaron a ser parte afirmación que no está contrastada en el Auto, del comando de la reflejaría un problema de posible discriminación guerrilla en la zona. racial intrafilas, no un ataque a la sociedad civil. Por ello, debo salvar mi voto en la imputación del crimen de persecución. Creo que un trabajo de instrucción más riguroso quizá hubiera logrado evidenciar que en efecto estas columnas, a manos de sus comandantes, sí perseguieron a las personas de los municipios priorizados por su pertenencia étnica, infiriendo de esta una supuesta resistencia al poder ejercido por la guerrilla y configurándose así el crimen aludido. Sin embargo, el Auto no presenta hechos concretos y contrastados que permitan comprender que la grave afectación (esta sí, bien documentada) se dio por motivos discriminatorios compartidos por los comparecientes aquí imputados. c) Errores en la calificación jurídica de los crímenes de guerra aplicables a ataques a

bienes civiles en conflictos armados no internacionales (CANI) La providencia determina el crimen de guerra de dirigir ataques contra la población civil (artículo 8.2.e.i. del ER) por las tomas dirigidas por las FARC-EP en contra de los municipios de la zona priorizada. Para soportar la imputación, la providencia señala que los comparecientes sabían que las armas utilizadas eran artesanales, y que no tenían precisión sobre los objetivos. La providencia procede a calificar estas tomas a partir de una crimen que el Estatuto de Roma reserva para los conflictos armados internacionales: el crimen de 7

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RESPONSABILIDAD Y DE DETERMINACIÓN DE LOS HECHOS Y CONDUCTAS guerra de “(l)anzar un ataque intencionalmente, a sabiendas de que causará pérdidas incidentales de vidas, lesiones a civiles o daños a bienes de carácter civil o daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural que serían manifiestamente excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa de conjunto que se prevea” (artículo 8.2.a.iv). La mayoría ha debido, primero, hacer referencia es al crimen de guerra de ataque a la población civil contenido en el artículo 8.2.c.i. del ER, ese si para los CANI. Al hacerlo, la Sala ha debido tener en cuenta que hay ataques que son legítimos en el derecho de la guerra, y son los ataques al enemigo como podrían haberlo sido los ataques a las estaciones de policía, que no ian dirigidos a la población civil. Este punto es indispensable en cuanto la misma providencia señala que las estaciones y

subestaciones de Policía la zona priorizada funcionaban como una incorporación de facto a las Fuerzas Militares, pues participaban de forma activa en las hostilidades, ya sea de manera independiente o actuando de manera conjunta con las fuerzas armadas, y fueron usadas en términos defensivos en la estrategia militar del estado colombiano y para planeación de operaciones (párrafos 797 y siguientes). Eso les convierte en objetivos militares legítimos de acuerdo al derecho de la guerra. Adicionalmente, la sección correspondiente a la calificación de este crimen señala que los planes del Comando Conjunto de Occidente requerían a sus efectivos la realización de al menos 2 acciones militares ofensivas (sin determinar en qué periodo) (párrafo 843). Bajo esta línea argumentativa del mismo Auto, los ataques a poblaciones, cuando estuvieran dirigidos a estaciones de policía no tendrían como objetivo la población civil, sino serían operaciones militares. De este modo, de los hechos documentados en el Auto 01, únicamente la ejecución de los policías que ya habían depuesto las armas en la estación rural de la policía en Arenillo parece cumplir con los elementos requeridos para ser un crimen de guerra. El Auto ha debido argumentar adecuadamente que en las demás tomas a poblaciones también se violó el derecho de la guerra, si en efecto se hizo. d) Errores en la calificación del crimen de guerra de reclutamiento forzado El Auto No. 1 de 2023 determina el crimen de guerra de utilización, reclutamiento o alistamiento de niños y niñas en varios supuestos: i) cuando se da en menores de 15 años hasta el 25 de junio de 2005 en aplicación de las normas del derecho internacional penal y

1. cuando se da en mayores de 15 años y menores de 18 con fundamento en la Sentencia C007 de 2018. Al mismo tiempo, y pese a ser una decisión de fondo, el Auto en una decisión difícil de comprender, señala que las consideraciones sobre los fundamentos jurídicos relativos a la amnistiabilidad o no de estas conductas cuando se dan en menores de 18 años serán abordadas por el macrocaso No. 07 (párrafo 917). En consecuencia, el Auto deja sin fundamento legal la imputación del reclutamiento de personas mayores de 15 años y menores de 18 que en todo caso sí hace.

Era indispensable que la Sala incluyera la argumentación correspondiente. En efecto, la Sentencia C-007 de 2018 establece que el reclutamiento de menores de 18 años y menores de 15 no es amnistiable. No obstante, esa Sentencia no estableció una ampliación del crimen de guerra de utilización, reclutamiento o alistamiento de adolescentes mayores de 15 años, sino que dejó en manos de la Sala si corresponde o no a un hecho frente al cual se pueda renunciar a la acción penal. En palabras de esa sentencia: 8 “484. A partir del Amicus curiae de la Unicef ante el TESL, las providencias del Tribunal citado y el número de ratificaciones y adhesiones al Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados (PFCDNPCA), puede afirmarse que, por lo menos, al momento de entrada en vigor del referido instrumento para Colombia (25 de junio de 2005)[373], la prohibición del reclutamiento de menores de 18 años, como un

crimen internacional, forma parte del derecho consuetudinario y su comisión acarrea responsabilidad penal individual. 485.La razón para escoger esta fecha parte de las siguientes consideraciones: (i) al 2001, cerca del 80% de los Estados con edad de reclutamiento obligatorio la establecían en 18 años o más, y la misma edad era establecida por 74 de los 126 Estados con reclutamiento voluntario; (ii) tanto el TESL como Unicef concuerdan en que el proceso de desarrollo relativo al reclutamiento de niños soldados menores de 18 años culminó con la codificación de la cuestión en el PFCDNPCA; (iii) Colombia fue el Estado número 98 en obligarse por el mencionado instrumento; y (iv) la adopción de esta posición no implica la definición de un crimen, sino únicamente la precisión acerca del estándar de aplicación de beneficios dentro de la Ley 1820 de 2016. (…)

487. Si bien existen otras hipótesis hermenéuticas frente a la escogida por la Sala, como la de elegir por fecha de consolidación del crimen la entrada en vigor del PFCDNPCA, o aquellas en que se produjo la penalización en el derecho interno, y que van de 1997 al 2002, debe recordarse que lo que la Corte está obligada a determinar es cuándo, sin lugar a dudas se encuentra cristalizada la norma de derecho consuetudinario, con el fin de evitar una lesión al debido proceso y a la prohibición de irretroactividad penal, incluso cuando este se flexibiliza como ocurre en el derecho internacional. Por eso, resulta imperativo, entre las distintas fechas posibles, elegir aquella que no genere tensiones con esta garantía del derecho

penal”11. (Subrayado fuera del texto). De este modo, la Sala de Reconocimiento debió, al menos, desarrollar de manera adecuada cuál era el crimen internacional aplicable al reclutamiento de menores de 18 años y mayores de 15 años después del 25 de junio de 2005. Esto implica, o determinar por qué la costumbre internacional al momento de los hechos contemplaba estas conductas en el crimen de guerra