JEP - AV Dra Julieta Lemaitre Auto SRVR ADHC 03 05 julio de 2023

SALA DE RECONOCIMIENTO DE VERDAD, DE

RESPONSABILIDAD Y DE DETERMINACIÓN

DE LOS HECHOS Y CONDUCTAS

REPÚBLICA DE COLOMBIA

JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ

SALAS DE JUSTICIA

SALA DE RECONOCIMIENTO DE VERDAD, DE RESPONSABILIDAD Y DE DETERMINACIÓN DE LOS HECHOS Y CONDUCTAS Aclaración voto de la magistrada Julieta Lemaitre Ripoll al Auto No. 03 de 2023 10 de agosto de 2023 Con el acostumbrado respeto por la posición de la Sala de Reconocimiento, me permito aclarar mi voto afirmativo al Auto No. 03 de 2023. Ello dado que difiero de la mayoría, en primer lugar, en la construcción de los patrones de hechos, en segundo lugar, en la calificación jurídica de algunos hechos, y, por último, en el modo de autoría a partir del cual se imputa la responsabilidad penal. Estas razones podrían dar lugar un salvamento de voto si se tratara de una sentencia que definiera situaciones jurídicas. Sin embargo, un auto de determinación de hechos y conductas no define situaciones jurídicas, sino que identifica los hechos no amnistiables cometidos, y llama a quiénes sean los máximos responsables de estos a decidir si reconocen o no su responsabilidad. Es una modalidad de auto nuevo en el sistema jurídico colombiano, y siguiendo la naturaleza del mismo, mi voto es afirmativo en cuanto a una decisión que (i) identifica adecuadamente los hechos no amnistiables y (ii) llama a responder a los máximos responsables de los mismos. A

continuación, aclaro mis diferencias en lo anunciado. En el Auto No. 03 de 2023, la Sala determinó los hechos y conductas atribuibles a 15 comparecientes seleccionados como máximos responsables. El auto argumenta que, por su rango y funciones, estos comparecientes cometieron crímenes no amnistiables al implementar la política de control social y territorial de las FARC-EP en los municipios priorizados en el macro caso No. 02. Para sustentar su decisión, la Sala documenta detalladamente los hechos y los daños generados, y sustenta la selección de los comparecientes en la documentación de lo sucedido. Es de destacar que el proceso adelantado en el macrocaso No. 02 para contrastar la información da cuenta de una nutrida participación de la sociedad civil, adelantada en medio de un profundo respeto por los derechos de los pueblos indígenas, su cosmovisión, y sus autoridades tradicionales. Luego de caracterizar en detalle los hechos, los daños que causaron, y su significado para los pueblos étnicos de estos municipios de Tumaco, Ricaurte y Barbacoas, la Sala califica los hechos como crímenes de guerra y de lesa humanidad, a partir de la concurrencia o concurso de crímenes en los mismos hechos victimizantes y, de manera extensa e ingeniosa, identifica tres crímenes de guerra nuevos. Finalmente, el auto procede a individualizar a los máximos responsables, y a identificar la forma de atribución de responsabilidad penal para cada uno de esos. Se imputa a 13 comparecientes seleccionados como máximos responsables por liderazgo en su calidad de coordinadores y comandantes del Comando Conjunto de Occidente/ Bloque Occidental de las FARC-EP. Se

trata de miembros del Estado Mayor del Frente 29, de la Columna Móvil Daniel Aldana, de la Columna Móvil Mariscal Sucre y un comandante de milicias urbanas. Además, la Sala imputó a 2 miembros de la Columna Móvil Daniel Aldana quienes, según la Sala, tuvieron una participación determinante en la ejecución de algunos crímenes. 1

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1. Diferencias con la configuración de patrones al determinar los hechos a partir de agrupaciones de crímenes Los patrones de hechos no son meras agrupaciones de crímenes, sino que deben obedecer a la lógica de la guerra, iluminando así que los crímenes se cometieron como parte de planes y políticas, y son crímenes de sistema. La metodología utilizada en la providencia de la que me aparto, identifica los patrones como meras agrupaciones de crímenes sin tener en cuenta las motivaciones y las secuencias y concatenaciones de hechos.

Así, en el Auto No. 03 la Sala encontró seis patrones macrocriminales con diversos objetivos. Los patrones identificados por el Auto son:

1. Masacres, asesinatos selectivos y desapariciones forzadas. La Sala identificó como un patrón los asesinatos y desapariciones de civiles, tuvieran o no pertenencia étnica. Señaló que las motivaciones eran: (a) cooptar organizaciones civiles, (b) usurpar la autoridad y (c) eliminar y desterrar enemigos, colaboradores y civiles que desconocían las normas impuestas por la organización. En ese marco, la guerrilla asesinó civiles con liderazgo

étnico o social o aquellos que resultaban sospechosos por ser foráneos, por colaborar real o presuntamente con algún actor armado y, aquellos que eran considerados “indeseables” como enemigos que retaban su control sobre el territorio y la población1. ii. Confinamientos y desplazamientos forzados. La Sala identificó como un patrón los confinamientos y desplazamiento forzado de personas pertencientes a pueblos étnicos, así como de comunidades campesinas y otros civiles. Dijo que el motivo de estas conductas era dominar territorios y corredores estratégicos y establecer campamentos en zonas con presencia de población civil. Así mismo, a Sala señaló que estos hechos aprovecharon el aislamiento de estos pueblos y comunidades, y profundizaron la discriminación estructural detrás de su aislamiento2. iii. Reclutamiento y utilización de niñas y niños. La Sala identificó un patrón de reclutamiento de menores de edad pertenecientes a pueblos indígenas y afrocolombianos. Señaló que el motivo era la existencia de directrices nacionales de aumentar el personal de las FARCEP recurriendo especialmente a personas de la región de injerencia de cada estructura. La Sala determinó que esta tarea estaba a cargo de la cartera de personal bajo la orientación de cada Estado Mayor de Frente3. iv. Violencia sexual y de género. La Sala identificó un patrón de violencia sexual contra mujeres y niñas y, de violencia por prejuicio contra personas con orientaciones sexuales e identidades y expresiones de género diversas o no normativas (OSIEGD). La Sala

determinó que la motivación de estas conductas era el ejercicio del control sobre la población civil y sus ámbitos sociales. Así, la Sala determinó la regulación de facto de la vida amorosa, sexual, reproductiva y afectiva de las mujeres guerrilleras, además de la regulación de la vida sexual de trabajadoras sexuales por parte de las FARC-EP. También señaló que esa organización cometió violencia sexual contra mujeres y niñas en los territorios priorizados y; estableció una regulación heternormativa y cisnormativa al interior de las FARC-EP y fuera de ellas en el que las personas con OSIEGD eran catalogadas como perjudiciales4.

1. Uso ilícito y afectaciones por minas antipersonal (MAP) y restos exposivos de guerra (REG). La Sala identificó un patrón de uso de MAP y REG, y señaló que era el resultado de las directrices

1 JEP. SRVR. Caso No. 02. Auto No. 3 de 2023. Párrafos 320 y 480 y siguientes. 2 JEP. SRVR. Caso No. 02. Auto No. 3 de 2023. Párrafos 322 y 705 y siguientes. 3 JEP. SRVR. Caso No. 02. Auto No. 3 de 2023. Párrafos 330 y 772 y siguientes. 4 JEP. SRVR. Caso No. 02. Auto No. 3 de 2023. Párrafos 333, 335 y 837 y siguientes. 2 de la guerrilla de utilizar explosivos para atacar al enemigo con el menor esfuerzo posible y proteger activos estratégicos para la organización5. vi. Destrucción de la naturaleza y el territorio. La Sala identificó un patrón de destrucción de la

naturaleza y el territorio, y señaló que fue el resultado directo tanto de los atentados a oleoductos y políductos, como de la promoción de minería ilegal. Para la Sala los ataques a los oleductos y poliductos se dieron en en seguimiento de órdenes del Secretariado de las FARC-EP, incluidas en los planes de Estado Mayor de Bloque, Comandos Conjuntos, Frentes y Columnas Móviles. Por su parte, la promoción de la minería ilegal fue utilizada como medio para financiar a la organización armada sin tener en cuenta las afectaciones que causaban al territorio de los pueblos étnicos6. Es importante reiterar que la SRVR está llamada a esclarecer la lógica del conflicto armado y la comisión de crímenes de sistema. El planteamiento de estos patrones, fragmentados por agrupaciones de crímenes (i.e. reclutamiento, violencia sexual, asesinatos y desapariciones, etc.) limita la capacidad del Auto de dar cuenta de la realidad de las dinámicas del conflicto armado, ya que ignora las secuencias de hechos y su conectividad motiva en el marco de la operación de las organizaciones criminales. Por dar un ejemplo, un hecho podría ser un reclutamiento forzado seguido de violencia sexual, asesinato y desaparición forzada, y tendría que ser incluido en todos los patrones sin esclarecer la sus motivos y sus consecuencias. Una alternativa más adecuada habría sido, a partir de estos mismos hechos planteados de manera cuidadosa, identificar un patrón de crímenes no amnistiables cometidos con la finalidad de erradicar de manera violenta toda resistencia civil al “gobierno” de las FARC-EP. En este patrón

se agrupan todos los crímenes no amnistiables cometidos con la lógica de eliminar la resistencia civil, sin importar el tipo penal. Un patrón de crímenes cometidos para eliminar la resistencia corresponde también al contexto histórico, que muestra un ingreso violento de las unidades de la guerrilla a una zona aislada del resto del país, victimizada por la discriminación estructural, y donde los pueblos étnicos y las comunidades campesinas tenían formas de autogobierno que fueron objetivo militar de la guerrilla. En este patrón se agrupan asesinatos, desapariciones forzadas, desplazamientos forzados, y violencia sexual, así como la destrucción de ecosistemas y lugares sagrados cuando se evidencia que eran parte del mismo plan criminal de eliminar de manera violenta cualquier resistencia al proyecto cívico-militar de la guerrilla. Una agrupación en este sentido no solo es más acertada por su poder explicativo, también tiene más sentido a la luz de la calificación jurídica de crimen de lesa humanidad de exterminio, que es central a esta imputación, por cuanto la eliminación de la resistencia civil resulta siendo, en el caso documentado, el exterminio parcial de un pueblo resistente. Un segundo patrón podría haber sido un patrón de crímenes no amnistiables cometidos para fortalecer la capacidad de las unidades militares a costa de la población civil. En este patrón se podría agrupar, por ejemplo, la forma como se usaron minas y artefactos explosivos sin cuidado alguno con la población civil, la financiación a través de la minería destruyendo cuerpos de agua y lugares sagrados, y el reclutamiento de menores de edad, entre otras acciones criminales.

Un tercer patrón podría haber sido de crímenes no amnistiables cometidos intrafilas. El Auto incluye en el acápite de hechos únicamente aquellos referidos a la violencia sexual y la violencia por prejuicio, las que además une a las conductas cometidas en contra de la población civil, dejando de lado otros crímenes intrafilas como los fusilamientos y las torturas. Estos fusilamientos y torturas, como la violencia sexual y reproductiva contra niños, niñas y adolescentes reclutados y contra de personas adultas, son parte de una misma lógica de la guerra de disciplina al interior de las FARC-EP. Los hechos se mencionan a lo largo del auto, especialmente en la descripción de la violencia sexual, pero no se imputan, ni se agrupan como 5 JEP. SRVR. Caso No. 02. Auto No. 3 de 2023. Párrafo 338, 340 y 954 y siguientes. 6 JEP. SRVR. Caso No. 02. Auto No. 3 de 2023. Párrafos 303 y siguientes y 1019 y siguientes. 3

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RESPONSABILIDAD Y DE DETERMINACIÓN DE LOS HECHOS Y CONDUCTAS patrón, lo cual ocurre elude enfrentar y resolver el problema jurídico de la escasa protección en el Estatuto de Roma de los combatientes por los crímenes cometidos por sus superiores. En conclusión, la metodología de patrones por crímenes, avalada por la Sala en el Auto No. 03 de 2023, desconoce que el planteamiento del patrón que ha hecho con anterioridad la Sala y que permite a la JEP revelar la verdadera lógica de la guerra, y no solamente las acumulaciones de

hechos bajo un mismo tipo penal. Esta decisión tiene dos resultados insatisfactorios. El primero es la evidente incapacidad de síntesis en la redacción de una decisión de más de mil páginas para hechos sucedidos en tres muncipios prevalentemente rurales. El segundo es la falta de capacidad del análisis para revelar las dinámicas del conflicto armado que resulta del planteamiento de los patrones, y que también impacta la capacidad de síntesis, pues esta deficiencia de intenta subsanar con la extensa repetición, detallada y juiciosa, de los graves hechos.

2. Diferencias con la calificación jurídica de los hechos La Sala determinó que las FARC-EP cometieron múltiples crímenes no amnistiables en el marco de los seis patrones de victimización señalados arriba. Así, la Sala determinó que, en el periodo priorizado, miembros del Bloque Occidental o Comando Conjunto de Occidente de la antigua guerrilla cometieron los siguientes crímenes de guerra: homicidio, reclutamiento y utilización de niñas, niños y adolescentes menores de 15 años, desplazamiento forzado, violación, esclavitud sexual, y destrucción y apropiación de bienes culturales y lugares de culto. La Sala también calificó los hechos como los siguientes crímenes de lesa humanidad: asesinato, desaparición forzada, desplazamiento forzado, violación, esclavitud sexual y otros tratos inhumanos; exterminio y de persecución contra los pueblos indígenas, afrocolombianos, mujeres y niñas, y personas con OSIEGD. Todos estos crímenes, de guerra y de lesa humanidad, se encuentran

tipificados en el Estatuto de Roma, en el aparte de crímenes de guerra de conflictos armados no internacionales. Además, la Sala calificó los hechos determinados como tres crímenes de guerra adicionales que no están contemplados en el Estatuto de Roma: (i) reclutamiento y utilización de adolescentes de 15 a 18 años, (ii) empleo y producción de minas antipersonales (MAP) y, (iii) el de crimen de destrucción del territorio y la naturaleza en un conflicto armado no internacional. Para argumentar esta calificación jurídica por fuera del Estatuto de Roma recurrió al llamado “test Tadic” creado por el Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia (TPIY) para dar cuenta de la presencia de los elementos del derecho consuetudinario. Voto afirmativamente la ponencia en cuanto es claro que los comparecientes seleccionados cometieron los hechos que determina el Auto No. 03, y que estos son crímenes internacionales y no amnistiables. Sin embargo, tengo diferencias con la calificación jurídica realizada en el auto. En primer lugar, difiero de por la creación de tres nuevos crímenes de guerra, que afirman, están prohibidos en el derecho consuetudinario. En segundo lugar, difiero de la imputación del crimen de persecución, ya que no se acredita el elemento subjetivo y, por el contrario, los mismos hechos sustentan que la calificación adecuada es el de exterminio, ya imputado por la Sala. • La creación de nuevos crímenes de guerra viola el principio de legalidad y el principio de la amnistía más amplia posible La calificación jurídica propia de los crímenes no amnistiables debe darse con respeto al principio

de legalidad, en especial en sus manifestaciones de lex certa y lex praevia. El comportamiento a determinar no sólo debe haber existido como un tipo penal al momento de los hechos (nullum crimen nulla pena sine legem poenali), idetinficado como un crimen no amnistiable en los términos del Acuerdo Final de Paz. El no hacerlo viola el principio de la amnistía más amplia posible 4 contemplado tanto en el Derecho Internacional Humanitario7 como en el Acuerdo Final de Paz8. Así, lo dijo el pleno de la SRVR en el Auto No. 19 de 2021: “se debe garantizar el principio de lex certa o mandato de determinación de las normas jurídico-penales. Se trata de una dimensión de este principio, según la cual la norma que se aplica en materia penal debe determinar claramente la conducta punible generadora de responsabilidad penal individual, y que tiene en consecuencia una pena. En el ámbito nacional, el principio de lex certa se manifiesta en el principio de tipicidad. En este sentido, en palabras de la Corte Interamericana, el principio de legalidad requiere una clara definición de la conducta en un tipo penal: “que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles, o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales”9. La Corte Constitucional también sostuvo en la Sentencia C-080 de 2018 que la conducta debería ser determinada o determinable10. Los principios de legalidad y favorabilidad guían el funcionamiento de la JEP, en aplicación de la normatividad especial que le corresponde, especialmente el Acto Legislativo 01 de 2017, la Ley 1957

de 2019, así como la Ley 1820 de 2016 y 1922 de 2019, que proveen el tratamiento penal más favorable para los comparecientes en lo que respecta a la pena. Esta aclaración es de la mayor importancia para la calificación jurídica propia, ya que, a pesar de la multiplicidad de fuentes ofrecida por la Constitución, el principio de legalidad, en sus modalidades de lex praevia y lex certa, exige que medie una norma de origen en el derecho penal, nacional o internacional. No basta entonces con que una norma internacional reconozca un derecho humano o una prohibición del derecho humanitario para concluir que su violación constituye un crimen no amnistiable. Para que la fuente sirva de fundamento para ello debe haber certeza de que se está ante una prohibición penal. Esta consideración supone que la fuente del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) debe tener un contenido determinado o determinable en el derecho penal nacional o internacional.11 En el caso de DIH se debe verificar igualmente que se está ante una violación de este régimen que tiene las características de crimen nacional o internacional y que su aplicación no viola el principio de legalidad12”. En esta oportunidad, como en decisiones anteriores (vgr. salvamento parcial de voto al Auto No. 1 de 202313) reitero la necesidad de que la Sala se comprometa no solo con la persecución 7 Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional, 1977. Artículo 6.5. “A la cesación de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado

o que se encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el confl icto armado”. 8 Acuerdo Final para la Termianción del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera de 12 de noviembre de 2016. Página 150. 9 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Fermín Ramírez vs. Guatemala. Sentencia de fondo, reparaciones y costas del 20 de junio de 2005. Párr. 90; De La Cruz Flores v Perú. Sentencia de fondo, reparaciones y costas del 18 de noviembre de 2004. Párr. 79 y 104 y siguientes. J vs. Perú. Sentencia de excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas del 27 de noviembre de 2013. Párr. 279, Sentencia de fondo de 18 de agosto de 2000, Cantoral Benavides vs. Perú, consideraciones 155 y siguiente; Sentencia de fondo, reparaciones y costas de 30 de mayo de 1999, Castillo Petruzzi y otros vs. Perú, consideración 121 y Sentencia de 25 de noviembre de 2005, caso García Asto y Ramírez Rojas v Perú, consideraciones 189 y siguientes. 10 Corte Constitucional. Sentencia C-080 de 2018. M.P. Antonio Lizarazo. Apartado 4.1.10.1. 11 Es decir que “no toda lesión a los derechos humanos constituye un crimen internacional pues solo una pequeña parte de los derechos humanos reconocidos internacionalmente tienen la protección del derecho penal internacional”. En: Werle, Gerhard. Tratado derecho penal internacional, Valencia: Tirant lo Blanch. 2005, pág 76.

12 Este se define en el Código Penal como la obligación de definir “de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal” (art. 10). 13 Auto de determinación de hechos y conductas dentro del Caso No. 05 “Situación Territorial en la región del Norte del Cauca y del Sur del Valle del Cauca” frente al primer grupo de comparecientes de las CM Jacobo Arenas y Gabriel Galvis. Salvamento de voto disponible en: https://relatoria.jep.gov.co/documentos/providencias/1/4/AV_Dra-Julieta-Lemaitre_Auto_SRVR-01_01febrero-2023.pdf 5

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RESPONSABILIDAD Y DE DETERMINACIÓN DE LOS HECHOS Y CONDUCTAS de los crímenes internacionales, sino también con la preservación del principio de legalidad, y el de la amnistía más amplia posible. La Sala debe tener el mayor cuidado para identificar y fundamentar correctamente su calificación jurídica en las fuentes de derecho vigentes al momento de los hechos, sea derecho positivo, sea derecho consuetudinario, con los más altos estándares de argumentación, que garantizan su legitimidad como justicia transicional. Estos principios no son mandatos legales o constitucionales vacíos, sino que representan el derecho de las víctimas y la sociedad a que los comportamientos más graves sean juzgados y, la garantía de quienes suscribieron un Acuerdo de Paz de que rendirían cuentas a la sociedad colombiana bajo unas condiciones determinadas y establecidas con anterioridad a su dejación de las armas. La calificación de los hechos como crímenes de guerra no es un asunto menor y debe ejercerse

por la magistratura con la responsabilidad que implica la administración de justicia en un contexto de transición. Es indispensable para honrar el compromiso del Estado con la preservación del Acuerdo Final de Paz, y para la preservación de los derechos tanto de las víctimas como de los comparecientes. Por eso la calificación jurídica propia, cuando no puede señalar una fuente positiva de tipificación de un crimen internacional vigente al momento de los hechos (entre las cuales se destacan los estatutos de los tribunales penales internacionales ad hoc y el Estatuto de Roma), tiene una carga argumentativa muy fuerte para dar cuenta de la existencia de un crimen internacional basado en la costumbre. Para argumentar la existencia de estos crímenes de guerra no codificados, la SRVR y la Sección de Apelación14 han avalado el uso del “test Tadic” articulado por el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia (TPIY)15. La Sala en el Auto No. 03 argumenta, en aplicación de dicho test, que están presentes sus elementos en tres nuevos crimenes de guerra provenientes de la costumbre internacional: (i) el de reclutamiento y utilización de adolescentes de 15 a 18 años, (ii) el de empleo y producción de minas antipersonales (MAP) y , (iii) el de destruccion del territorio y la naturaleza. Siguiendo el “test Tadic”, para afirmar que estos crimenes no previstos en tratados internacionales o normas vigentes en el orden jurídico nacional son en efecto derecho, la Sala debe demostrar que tienen un carácter consuetudinario, es decir, que provienen de la costumbre internacional. La costumbre internacional se acredita a partir de de dos elementos “una práctica general, y la

aceptación de que esa práctica es obligatoria”16. Por lo tanto, debe demostrar que: (i) hay evidencia de 14 La Sección de Apelación (SA) del Tribunal para la Paz permite que una infracción al DIH lo suficientemente grave sea considerada un crimen de guerra con fundamento en la Sentencia TP-SA-AM-168 de 2020. Párrafo 54.

Disponible en: https://jurinfo.jep.gov.co/normograma/compilacion/docs/pdf/Sentencia_TP-SA-AM-168_18junio-2020.pdf 15 TPIY, Camara de Apelaciones, Sentencia de 2 de octubre de 1995, Párrafo 94. Traducción propia. Disponible en:

https://www.icty.org/x/cases/tadic/acdec/en/51002.htm “94. La Cámara de Apelaciones considera opotuno precisar las condiciones que deben cumplirse para que el artículo 3 sea aplicable. Los siguientes requerimientos deben cumplirse para que un delito sea objeto de enjuiciamiento ante el Tribunal bajo el artículo 3: i) La violación debe constituir una infracción a una norma de derecho internacional humanitario; ii) La norma debe tener naturaleza consuetudinaria o, si pertenece a derecho convencional, las condiciones requeridas deben ser cumplidas (ver más abajo, para. 143); iii) La violación debe ser “seria”, es decir, debe constituir una violación de una norma que proteja valores importantes, y la violación debe involucrar graves consecuencias para la víctima. (…) iv) La violación debe implicar, bajo el derecho consuetudinario o convencional, responsabilidad penal individual para la persona que vulnere la norma. De ello se deduce que no importa si la “violación grave” se ha producido en el contexto de un conflicto armado

internacional o interno, siempre que se cumplan los requisitos establecidos anteriormente”. 16 “Los actos examinados no solamente deben calificar como practica establecida, sino que deben ademas, ser realizados en tal manera, que sean evidencia de la creencia de que esta practica es obligatoria por la existencia de una regla de derecho que lo requiere. La necesidad de esta creencia, por ejemplo, la existencia de un elemento subjetivo, está implícita en la noción de opinio juris sive necessitatis. Por lo tanto, los estados involucrados deben sentir que están cumpliendo con lo que equivale a una obligación legal” Corte Internacional de Justicia. Sentencia de 20 de febrero de 1969. Asunto Plataforma continental del mar del Norte. Párrafo 77. Traducción propia. Disponible en: https://www.icj-cij.org/public/files/case-related/51/051-19690220-JUD-016 que los Estados, o una mayoría de estos, en la práctica persiguen estas violaciones como crímenes de guerra y que (ii) lo hacen porque creen que es obligatorio, es decir, que están actuando bajo la regla vinculante del derecho internacional (el llamado opinio iuris, creer que es derecho)17. A continuación, se examina si el Auto No. 03 acredita la existencia de este elemento para los tres nuevos crímenes de guerra que plantean son parte del derecho internacional penal consuetudinario. Estos son: el crimen de guerra de empleo y producción de minas antipersonales (MAP); el crimen de guerra de reclutamiento y utilización de niños, niñas y adolescentes de 15 a 18 años; el crimen de guerra de destrucción del territorio y la naturaleza. Si lo son, la Sala tendría

la obligación de imputarlos de acuerdo a sus propias reglas, siempre que fueran crímenes de guerra existentes en el momento de los hechos. Crimen de guerra de uso de MAP. Para argumentar la existencia de una prohibición consuetudinaria del uso de minas en el derecho penal internacional, la Sala primero recurrió a la Convención de Ottawa de 1997, donde los Estados firmantes acordaron una prohibición absoluta del uso de minas antipersonal y se comprometieron a prohibirla en sus leyes nacionales18. Adicionalmente, la Sala señaló que la conducta está penalizada en Colombia y en varios países. En Colombia, por el artículo 142 del Código Penal de 2000 sobre el delito de utilización de medios y métodos de guerra ilícitos y el artículo 367A del Código Penal que tipifica el empleo, producción, comercialización y almacenamiento de minas antipersonal desde la Ley 759 de 2002. Igualmente, argumentó que había una criminalización internacional de esta conducta a causa de la ratificación de la Convención de Ottawa en 18 países incorporaron esta conducta en sus códigos penales: “España (1995), Estados Unidos (1997), Portugal y El Salvador (2004), Perú y Bulgaria (2006), Senegal, Nicaragua y Panamá (2007), Timor Oriental y Ecuador (2010), Finlandia (2011), Hungría (2012), Ciudad del Vaticano (2013), Togo, Cabo Verde (2015), Guinea (2016) y Nepal (2017)”19. Sin embargo, de esta aplicabilidad de la Convención de Ottawa a Colombia e incluso a las FARCEP no se desprende la existencia de un crimen de guerra de uso de MAP creado a través de la

costumbre internacional. En primer lugar, afirmar que varios Códigos Penales prohiben el uso de MAP no cumple cumple con los requisitos del test Tadic. La utilización de MAP para el año 2002 solo había sido criminalizada por 2 Estados, y actualmente solo 17 de los 193 Estados miembros de la Asamblea General de las Naciones Unidas así lo considera. Esto no constituye una práctica generalizada según el estándar requerido para un nuevo crimen de guerra. En contraposición, persiste su uso en la práctica de los ejércitos en buena parte de los conflictos, lo cual debilita el argumento que es una prohibición consuetudinaria que goza de opinio iuris y que, por sí misma, configure un crimen internacional. Además, en el estudio del caso concreto, la SRVR no tenía que recurrir a la creación, espúrea, de un nuevo crimen de guerra. Pudo aproximarse al uso de MAP en el marco de otros crímenes no amnistiables regulados por el Estatuto de Roma. Así lo hizo la Sala en este mismo auto No.03 cuando calificó acertadamente estos mismos hechos cuando las víctimas tienen pertenencia étnica, calificándolo como un hecho dentro del crimen de lesa humanidad de exterminio, así como del crimen de guerra de destrucción y apropiación de bienes culturales y lugares de culto. En el caso de víctimas sin pertenencia étnica, la misma Sala señaló que la utilización de MAP era 00-EN.pdf Corte Internacional de Justicia. Sentencia de 20 de febrero de 1969. Asunto Plataforma continental del mar del Norte. Disponible en: https://www.icj-cij.org/public/files/case-related/51/051-19690220-JUD-01-00EN.pdf Ver también Comisión de Derecho Internacional. Draft conclusions on identification of customary international law, with commentaries. 2008. Página 4. Dis