JEP - AV Dra Julieta Lemaitre Resolución SRVR 03 07 diciembre de 2022

SALA DE RECONOCIMIENTO DE VERDAD, DE

RESPONSABILIDAD Y DE DETERMINACIÓN

DE LOS HECHOS Y CONDUCTAS

Bogotá, D.C, 16 de diciembre de 2022

REPÚBLICA DE COLOMBIA

JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ

SALAS DE JUSTICIA

SALA DE RECONOCIMIENTO DE VERDAD, DE RESPONSABILIDAD Y DE DETERMINACIÓN DE LOS HECHOS Y CONDUCTAS Aclaración de voto de la magistrada Julieta Lemaitre Ripoll a la Resolución de Conclusiones No. 03 de 2022 7 de diciembre de 2022 Esta resolución recoge el excelente trabajo del despacho relator en la instrucción del Subcaso de la referencia y refleja su compromiso con la garantía del derecho de participación de las víctimas, y con la aplicación del enfoque étnico. En esto, tanto como en la decisión reflejada en la decisión final, concuerdo plenamente con la ponencia como fue aprobada por el pleno de la Sala. Mi aclaración de voto complementa un vacío que detecto en el aparte F.v, correspondiente a la valoración que hace la Sala de los proyectos de sanción propia presentados por los comparecientes. A mi modo de ver, en esta valoración falta una consideración sobre la proporcionalidad de la sanción propia, sanción que incluye no solo el proyecto restaurador evaluado, sino también su individualización, así como la individualización de la restricción efectiva de derechos y libertades. Esta individualización conlleva necesariamente una variación en los términos de duración que corresponda a las diferencias en los hechos y conductas responsabilidad de cada uno de los comparecientes individualizados, preservando

el principio de proporcionalidad de la pena. En la Resolución de Conclusiones No.02 de 2022 la Sala de Reconocimiento hizo las siguientes consideraciones, que son igualmente aplicables a esta Resolución No.03: “El principio de proporcionalidad de la pena constituye un límite al ius puniendi del Estado en razón del cual se debe dar una aplicación justa y ponderada del poder sancionatorio para proteger los derechos y libertades de la población.1 Resulta aplicable en los modelos de justicia transicional, limitando el contenido de la sanción que se impone al prohibir lo que sería una justicia de vencedores que viole las garantías de justicia de los condenados.2 Sin embargo, esta no es la única expresión del principio de proporcionalidad, ya que también exige que se garantice los derechos de las víctimas, para lo cual hay que tener en cuenta el análisis de la respuesta penal 1 CSJ.Resolución N 46.389.29 de abril de 2020.. MP: José Francizco Acuña Vizcaya; CSJ. Sentencia SP4265-2021. 22 de septiembre de 2021.MP: Fabio Ospitia Garzón. Corte Constitucional.C 647 de 2011. 2 Así, la Declaración Universal de los Derechos Humanos contempla, en el artículo 5, que “[n]adie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes” Declaración Universal de Derechos Humanos. Artículo 5. Ver también: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 7. Convención Americana sobre Derechos Humanos. Artículo 5.2. 1

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RESPONSABILIDAD Y DE DETERMINACIÓN DE LOS HECHOS Y CONDUCTAS en relación con la gravedad de los delitos, la culpabilidad y las formas de participación3. Una tercera expresión del principio corresponde al interés general de la sociedad, que en el contexto de una transición hacia la paz o hacia la democracia, es precisamente la de fortalecer esta paz y esta democracia…. Son: (i) la gravedad de la conducta y la responsabilidad del autor, (ii) el aporte a la verdad y reconocimiento de responsabilidad, (iii) la reincorporación política, económica y social y (iv) el cumplimiento de los compromisos adquiridos en el acuerdo final de paz.” De estos cuatro criterios considero especialmente relevantes para la dosimetría punitiva en este subcaso de Caso No.03 los primeros dos, cuya descripción en la Resolución de Conclusiones No.02 reproduzco a consideración: Gravedad de la conducta y responsabilidad del autor La proporcionalidad de la sanción tiene una relación directa con la gravedad de la conducta y la responsabilidad del autor, pues en cuanto mayor gravedad y mayor responsabilidad, mayor pena. Tanto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) se han referido, de manera expresa, a la proporcionalidad de la pena con el bien jurídico afectado y la culpabilidad del autor, y que es importante aplicarla tanto en la pena que se fija, como en la efectividad de su cumplimiento4. Este énfasis va más allá del Sistema IADH. El Sistema Universal de Derechos Humanos (SUDH) también se ha referido al principio

de proporcionalidad de las penas en la justicia de transición desde esta perspectiva.5 La Corte Penal Internacional (CPI) también ha señalado, como lo hizo en el caso Lubanga, reiterado en Ntaganda, que la proporcionalidad se mide por el grado de daño causado por el crimen y la culpabilidad del autor, y como tal se relaciona con la duración de la pena6. Adicionalmente, en el caso 3 Corte Suprema de Justicia, SP33254 de 2013. 4 Ver por ejemplo: Corte IDH. Caso Masacres de El Mozote y aledaños vs. El Salvador. Medidas Urgentes y Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de 28 de mayo de 2019. Párr. 31; Corte IDH. Caso La Cantuta Vs. Perú. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 30 de mayo de 2018, Párr. 46. Ver también La Rochela vs Colombia (al evaluar las penas de la Ley de Justicia y Paz) la Corte IDH sostuvo que los Estados deben cumplir “su deber de investigar, juzgar y, en su caso, sancionar y reparar las graves violaciones a los derechos humanos” Corte IDH, Caso de la Masacre de La Rochela Vs. Colombia. Sentencia de 11 de Mayo de 2007. Fondo, Reparaciones y Costas., párr. 196. En La Cantuta y Barrios Altos vs Perú, a propósito de un indulto “por razones humanitarias” otorgado al expresidente Alberto Fujimori, la Corte IDH se opuso al indulto considerando que no se adecuaba a los estándares internacionales de ejecución de la sanción Corte IDH.

Caso La Cantuta y Barrios Altos Vs. Perú. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia de 7 de abril de 2022. Párr. 11. 5 En particular, según la Relatoría Especial sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición de las Naciones Unidas, tanto en el Informe del Relator Pablo de Greiff en 2014, como del relator Fabian Salvioli en 2021, la sanción proporcional constituye un elemento fundamental del derecho al recurso efectivo de las víctimas. Consejo de Derechos Humanos, Informe del Relator Especial sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición , 27 Agosto 2014, A/HRC/27/56. 6 International Criminal Court. Judgment on the appeals of the Prosecutor and Mr Thomas Lubanga Dyilo against the “Decision on Sentence pursuant to Article 76 of the Statute”. No. ICC-01/04-01/06 A 4 A 6. 1 December

2014. Párr. 40. International Criminal Court. Situation In The Democratic Republic Of The Congo In The Case Of The Prosecutor V. Bosco Ntaganda. Sentencing Judgment. No. Icc-01/04-02/06. 7 november 2019. Párrs. 10-11.

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EXPEDIENTE: 2018340160500448E

CASO NO. 001

Al Mahdi, la Corte señaló que las sentencias deben ser proporcionales al crimen y a la culpabilidad y circunstancias personales del condenado, y que, para determinar dicha proporcionalidad, la gravedad de los hechos cometidos por el condenado debe apreciarse a la luz de las circunstancias

particulares del caso, así como de las circunstancias atenuantes o agravantes que puedan existir7. Sin embargo, es necesario destacar que el derecho internacional no impone una tasación de la pena particular, ya que esta corresponde a la política criminal que adopta cada Estado.8 El Estatuto de Roma brinda expresamente un importante margen de discrecionalidad a los Estados9. Es decir, cuando el principio de proporcionalidad estima que se debe imponer una pena proporcional al daño, no orienta hacia una duración de la pena o una intensidad específica del castigo, sino que indica que debe ser proporcional en relación con los criterios de punición del sistema en cuestión. De hecho, la experiencia comparada demuestra que hay muy variados sistemas de punición y de análisis intrasistema de la proporcionalidad, que dan resultados abiertamente distintos en lo que se refiere al castigo. A saber, no existe una obligación de que las penas sean por ejemplo carcelarias, sino más bien existen límites a la imposición de penas que puedan constituir por ejemplo tortura o tratos crueles, inhumanos y degradantes10. Por lo tanto, la aplicación del principio de proporcionalidad en cuanto exige una respuesta a la gravedad de la conducta y la responsabilidad del autor exige que se imponga la sanción más fuerte disponible en el sistema (en este caso, en la JEP), a quienes tienen la máxima responsabilidad por los crímenes más graves. Reconocimiento de responsabilidad y aporte a la verdad En escenarios de justicia transicional esta necesidad de valoración intrasistema se hace más evidente, 7 International Criminal Court. Situation In The Republic Of Mali In The Case Of The Prosecutor V. Ahmad Al

Faqi Al Mahdi. Judgment and Sentence No. ICC-01/12-01/15. 27 september 2016. Párrs. 67, 71, 108. 8 Ver: Comisión de Derecho Internacional. Report on the work of the sixty-ninth session. A/72/10. 2017.

Disponible en: https://legal.un.org/ilc/reports/2017/ Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas.

Observación General 31; Observación General 32. Fiscalía de la Corte Penal Internacional. Informe sobre las actividades de examen preliminar 2017. Disponible en: https://www.icccpi.int/sites/default/files/itemsDocuments/2017-PE-rep/2017-otp-rep-PE-COLOMBIA_SPA.pdf Corte Europea de Derechos Humanos. Caso Vinter y otros v. Reino Unido. Nos. 66069/09, 130/10 y 3896/10, Jul. 9,

2013. Corte IDH. Corte IDH. Caso García Ibarra y otros Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de noviembre de 2015. Serie C No. 306.; Corte IDH. Caso Usón Ramírez Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2009. Serie C No. 207. 9 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Artículo 80. Estas reglas, sin embargo, se refieren a la proporcionalidad que debe ocurrir en relación con las sanciones impuestas por el propio tribunal internacional, pero no imponen obligaciones respecto de las sanciones que son impuestas por los Estados. 10 Así lo ha sostenido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al establecer que “[una condena gravemente

desproporcionada violaría el artículo 3 del Convenio”. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Vinter y otros vs. el Reino Unido. Sentencia de 9 de julio de 2013. Párr. 103. 3

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RESPONSABILIDAD Y DE DETERMINACIÓN DE LOS HECHOS Y CONDUCTAS pues está en juego la protección constitucional del derecho a la paz. Así, como fue resaltado por la Corte Constitucional en su momento respecto de la ley de Justicia y Paz11, y más recientemente en el análisis del modelo de justicia transicional derivada del Acuerdo Final12, estos modelos buscan la superación del conflicto y la construcción de la paz. La valoración de estos fines (superación del conflicto y construcción de la paz) son acordes con la preocupación expresada por la mayoría de la Corte IDH en Masacre de El Mozote vs El Salvador, cuyo voto concurrente establece la necesidad de ponderar para buscar un equilibrio entre la transición hacia la democracia y la paz, y el deber de investigar y sancionar. 13 . Este equilibrio se encuentra en el aporte a la verdad y el reconocimiento de la responsabilidad que puede conllevar, en un sistema de justicia transicional, una pena reducida o alternativa. La Corte IDH propone que los aportes a la verdad y los grados de reconocimiento pueden ser criterios para recibir estas penas.14 En Colombia esta relación entre la proporcionalidad de la sanción y el aporte a la verdad se encuentra desde la reforma constitucional consagrada en el Acto Legislativo 01 de 2012, que consagró la posibilidad legislativa de

implementar diversas medidas transicionales incluyendo sanciones alternativas y extrajudiciales15. La Corte Constitucional en la sentencia C-579 de 2013, al revisar si este Acto Legislativo sustituía la Constitución, precisó que esto es procedente siempre que se investiguen a fondo las violaciones y se restablecen los derechos de las víctimas16. También declaró la constitucionalidad del modelo sancionatorio de la JEP que no solo responde a la gravedad de los crímenes, sino a los reconocimientos oportunos a la verdad que realizan los comparecientes17. En la JEP el aporte a la verdad, y el grado y reconocimiento de responsabilidad son determinantes para la dosificación punitiva.18 En efecto, el Acuerdo Final de Paz estableció que las sanciones propias deben imponerse 11 Corte Constitucional, Sentencia C-370 de 2006. M.P M.P Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Alvaro Tafur Galivs y Clara Inés Vargas; Corte Constitucional, Sentencia C531 de 2006 M.P Marco Gerardo Monroy. Sección 3.1.2.2.7. 12 Corte Constitucional, Sentencia C-630 de 2017. Sección 2.1.1 y 2.5. 13 Corte IDH. Voto concurrente del juez Diego García-Sayán a la Sentencia del Caso Masacres de El Mozote y Lugares aledaños vs. El Salvador. Sentencia de 25 de octubre de 2012. Párrs. 28 y 30. 14 Corte IDH. Voto concurrente del juez Diego García-Sayán a la Sentencia del Caso Masacres de El Mozote y

Lugares aledaños vs. El Salvador. Sentencia de 25 de octubre de 2012. Párrs. 28 y 30. 15 Acto Legislativo 01 de 2012. Art. 1. 16Ibidem, Sección 8.3.2 (vi). 17 Acuerdo Final de Paz, Punto 5.1.2, numeral 60. Acto Legislativo 01 de 2017. Art Transitorio 13. Ley 1957 de

2019. Arts. 126, 128,129 y 130. 18 La misma ley, en sus artículos 126 y 129, estableció una primera diferenciación fundada en la participación del compareciente: si la participación fue determinante se impondrán unas sanciones propias de 5 a 8 años, mientras que si no fue determinante y resulta seleccionado, serán de 2 a 5 años. Además, en la normativa pueden evidenciar cuatro categorías de comparecientes a la JEP, según su responsabilidad por los hechos y conductas. Así, además de

(i) la amnistía, indulto o renuncia a la persecución penal por la naturaleza amnistiable de las conductas cometidas Ley 1820 de 2016. 4

EXPEDIENTE: 2018340160500448E CASO NO. 001 de conformidad con el grado de reconocimiento de verdad y responsabilidad ante la JEP19. Con fundamento en el Acuerdo, en el Acto Legislativo No.01 de 2017, y en las leyes de implementación del Acuerdo Final de Paz, se incluyó una mayor delimitación de estas sanciones bajo el principio de justicia restaurativa20. Así, el diseño institucional no solo otorga beneficios por el reconocimiento y aporte a la verdad, sino que le dio un valor especial a la

garantía de los derechos de las víctimas al determinar que el incumplimiento del régimen de condicionalidad (deber de aportar verdad y contribuir a la reparación) puede implicar la pérdida de beneficios21. Estas variaciones concretan los distintos criterios del sistema: para valorar la proporcionalidad, son determinantes la gravedad de la conducta, pero también el grado de aporte a la verdad y reconocimiento de responsabilidad22. Es decir, la proporcionalidad se examina en relación con los fines últimos del modelo transicional, partiendo de la garantía de los derechos de las víctimas a la verdad y a la reparación; así como de los fines de terminación del conflicto y búsqueda de la reconciliación.” A partir de la anterion reflexión, aclaro mi voto aprobatorio de la ponencia, indicando que será necesario que la Sección valore la sanción que imponga de manera diferenciada, según los anteriores criterios y especialmente el grado de responsabilidad del compareciente, y los hechos y conductas que corresponden a cada uno. La preservación del principio de proporcionalidad se traslada entonces enteramente a la Sección con Reconocimiento, qué deberá decidir a quiénes, y con qué criterios, le impone las sanciones más largas y onerosas en términos de restricción efectiva de derechos y libertades, así como a quiénes, y con qué criterios, le impondrá sanciones menores, incluso las de 2 a 5 años. Lamento que la ponencia, por lo demás cuidadosa y bien lograda, no hubiera incluido una valoración de esta dimensión como insumo para la Sección que tendrá poco tiempo para tomar su decisión. Por ello decidí dejar sentada mi posición en

esta aclaración de voto, insistiendo que violaría el principio de proporcionalidad imponer la misma sanción a todos los comparecientes del Macrocaso No.03, sin tener en cuenta las diferentes modalidades de comisión y grados de responsabilidad en los crímenes. JULIETA LEMAITRE RIPOLL Magistrada 19 Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera. Pág. 164. 20 Acto Legislativo 01 de 2012. Art. transitorio 1. 21 Ley 1957 de 2019; Acto Legislativo 01 de 2017. JEP. SENIT 1. 22 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-674 de 2017. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-080 de 2018. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 5