JEP - AV Dra Lily Rueda Auto SRVR 01 01 febrero de 2023

SALA DE RECONOCIMIENTO DE VERDAD, DE

RESPONSABILIDAD Y DE DETERMINACIÓN

DE LOS HECHOS Y CONDUCTAS

REPÚBLICA DE COLOMBIA

JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ

SALA DE RECONOCIMIENTO DE VERDAD Y RESPONSABILIDAD Y DE DETERMINACIÓN DE LOS HECHOS Y CONDUCTAS Salvamento parcial de voto de la magistrada Lily Andrea Rueda Guzmán al Auto No. 01 de 2023 Marzo 09 de 2023 Con el acostumbrado respeto por la posición mayoritaria de la Sala, me permito presentar este salvamento parcial de voto al auto 01 de 2023, adoptado por la Sala de Reconocimiento en el marco del Caso 05, sobre la “Situación territorial en la región del Norte del Cauca y del Sur del Valle del Cauca.” En este auto, la mayoría de la Sala determina los hechos y hace la calificación jurídica de las conductas del Caso 05 en relación con algunos comparecientes que hicieron parte de las columnas móviles Gabriel Galvis y Jacobo Arenas. El auto da cuenta de un amplio proceso de diálogo intercultural, con participación de organizaciones de víctimas y derechos humanos, así como de una activa coordinación interjurisdiccional e interjusticias. Además, recoge avances significativos de la JEP en materia de reconocimiento del territorio como víctima del conflicto armado y caracteriza daños individuales, colectivos, materiales e inmateriales, generados por el conflicto armado sobre pueblos y comunidades étnicas. Bajo ese espíritu restaurador, comparto la mayor parte del

sentido de la decisión adoptada por la Sala. Sin embargo, considero que el auto es débil en relación con la contrastación de los hechos y presenta fallas en la calificación jurídica de las conductas, en la adecuación típica de los hechos conforme al derecho aplicable y en la forma de atribución de responsabilidad penal utilizada. Lo anterior es importante, por cuanto la forma en la cual se califican jurídicamente las conductas y la forma cómo se adecúan los hechos a esas conductas —según la existencia formal de los crímenes en el tiempo—, es un pilar esencial de la garantía de seguridad jurídica que tienen todos los comparecientes como parte del debido proceso y una condición necesaria para armonizar la obligación de investigar, juzgar y sancionar los crímenenes no amnistiables, con el principio de la amnistía más amplia posible previsto en el artículo 6.5 del Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra y en el Acuerdo Final del Paz. Por ello, considero que las fallas de técnica jurídica que advierto en este salvamento parcial deben ser abordadas por la Sala en la elaboración de su resolución de conclusiones, en caso de que haya reconocimiento por parte de los comparecientes vinculados en este auto, o por el Tribunal para la Paz, en caso de que la Sala mantenga su postura mayoritaria en las decisiones futuras. Esto, con el fin de salvaguardar los principios y garantías referidos y dar solidez a las decisiones de la jurisdicción dentro el marco normativo que la rige. 1

SALA DE RECONOCIMIENTO DE VERDAD, DE

RESPONSABILIDAD Y DE DETERMINACIÓN DE LOS HECHOS Y CONDUCTAS Por esa razón, salvo parcialmente mi voto sobre los puntos que considero más problemáticos

de la decisión, y aclaro el voto en lo relativo a la forma de atribución de responsabilidad, conforme expongo a continuación, siguiendo el orden en que estos temas son abordados en la decisión.

1. No hay una construcción argumentativa sobre la forma cómo las muertes de personas que hicieron parte del grupo armado hacen parte del crimen de lesa humanidad de asesinato El aparte G.1.2.2. refiere un amplio repertorio de violencias utilizado por las antiguas FARCEP en contra de la población civil, para ejercer control sobre las comunidades que habitan los territorios objeto del caso. A este efecto, el auto señala que ese ataque se dio de forma generalizada y sistemática y que incluyó, entre otras modalidades, el asesinato de líderes sociales, indígenas, afrodescendientes y campesinos, médicos tradicionales y personas que fueron señaladas de ser informantes del adversario, de ser enemigas de la organización y de desertores de la antigua guerrilla. De esa forma, agrupa todas esas muertes bajo una misma conducta, y las califica de crimen de lesa humanidad de asesinato.

Sobre este punto, mi disenso radica en que, si bien la jurisprudencia internacional ha admitido que las personas que hicieron parte del conflicto armado y están fuera de combate pueden ser sujetos pasivos de crímenes de lesa humanidad,1 el auto aprobado por la mayoría no hace un esfuerzo argumentativo específico para demostrar que las muertes de quienes desertaron de la organización armada hacían parte del mismo patrón que afectó a la

población civil. En ese sentido, el auto calificó como crimen de lesa humanidad estos hechos, sin que se argumentara por qué, en las circunstancias del caso, esos homicidios contra desertores eran parte del ataque generalizado o sistemático en contra de la población civil, para configurar, además del crimen de guerra de homicidio en persona protegida —por cuanto eran personas fuera de combate—, también el crimen de lesa humanidad de asesinato, como conducta que se comete en contra de una población civil. Es posible que, al final, la conclusión fuera esa. Sin embargo, la Sala debió analizar en detalle este punto, con el rigor técnico que su complejidad amerita, en lugar de tratar, por igual y sin ningún argumento específico, los hechos relacionados con la población civil en general y los dirigidos a personas que desertaron del grupo armado.

2. El elemento subjetivo de la intención discriminatoria no se halla suficientemente sustentado para determinar la calificación del crimen de lesa humanidad de persecución El crimen de lesa humanidad de persecución está definido en el art. 7 del Estatuto de Roma

(ER), como la privación intencional y grave de derechos fundamentales en contravención del derecho internacional, en razón de la identidad de un grupo o la colectividad, cometida en contra de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género, en conexión con cualquier crimen de la competencia de la Corte Penal Internacional. En esta línea, el párrafo 725 del auto aprobado por la Sala destaca que este crimen “tiene un carácter único que lo distingue

de los demás crímenes. Consiste en que el perpetrador debe cometer el crimen subyacente con una intención discriminatoria consciente. Así, ‘el acto de discriminación debe llevarse a 1 TPIY, Sala de Apelación, Fiscal vs. Milan Martić, Sentencia del 8 de octubre de 2008, párrs. 307-311. 2 cabo con la intención requerida, es decir, la intención de discriminar a las personas por cualquiera de los motivos enumerados en la sección 7(1)(h) del Estatuto.’” Comparto la amplia fundamentación jurídica expuesta en el auto para dar cuenta de los elementos de este crimen, la cual encuentro acertada. Sin embargo, mi disenso con este punto de la decisión tiene que ver con que, de los elementos determinados por la Sala, no es posible inferir de forma clara la existencia de la intención discriminatoria que, como el mismo auto lo señala, es un elemento característico particular de este crimen de lesa humanidad. La decisión aprobada por la mayoría de la Sala sustenta el elemento subjetivo de la intención discriminatoria del crimen de persecución en los párrafos 743 a 745, bajo los siguientes argumentos: a) Muchos de los ataques estuvieron dirigidos directamente contra las colectividades indígenas y afrodescendientes como tales y no solamente frente a sus miembros. b) El asesinato de líderes indígenas y afrodescendientes perjudicaba los liderazgos políticos que garantizan la autonomía de los grupos étnicos. c) El homicidio de los médicos tradicionales indígenas y afrodescendientes implicaba la

destrucción de los aspectos más importantes de la espiritualidad de las comunidades. d) La complicidad de las antiguas FARC-EP con las personas que ingresaban a la zona a montar laboratorios o a comprar coca, marihuana y amapola desnaturalizó los usos ancestrales de esos cultivos y sometió a las comunidades a narcotraficantes que aún se encuentran en los territorios. e) La instalación de minas antipersonal en lugares sagrados afectó la relación armónica de las comunidades con sus territorios. f) El reclutamiento o alistamiento de niños y niñas estaba centrado en las comunidades étnicas, prueba de ello es que más del 70 por ciento de los miembros de las estructuras de las antiguas FARC que operaban en la zona eran población étnica. g) Los asesinatos de los médicos tradicionales se fundaron en la realización de prácticas espirituales ancestrales de los pueblos indígenas o afrodescendientes que eran estigmatizadas como brujería. h) El desplazamiento se centraba en las comunidades indígenas y afrodescendientes, pues tenía por objeto precisamente el control de sus territorios en las cuales las FARCEP tenían un interés especial. Ninguno de estos argumentos tiene vocación suficiente para dar cuenta de la configuración del elemento subjetivo que debió guiar la acción del perpetrador en la comisión del crimen subyacente, a fin de materializar la persecución. De los ocho argumentos presentados, los literales b), c), d) y e) se refieren a afectaciones generadas por los crímenes cometidos sobre poblaciones étnicas, y no a una motivación discriminatoria del autor para cometer los actos.

Los argumentos a) y g) bien podrían haber soportado una intencionalidad específica de atacar al grupo, pero su formulación se hace de forma general, y no es posible derivar el motivo que llevó al autor a la comisión de los crímenes. Finalmente, los argumentos f) y h) no dan cuenta -per sede que los perpetradores hayan actuado con una intención discriminatoria debida a la identidad étnica de las víctimas. Como lo muestra la tabla contenida en el párrafo 85 de la decisión, la población étnica de los municipios del territorio priorizado por el Caso 05 podría representar hasta el 98.1% de la población total. En este sentido, la pregunta que la Sala debió responder con un mayor nivel de argumentación y solidez probatoria es si la prevalencia de las violencias sobre pueblos étnicos se dio por la intencionalidad de tener el control sobre el territorio en donde ellos vivían con una predominancia de hasta el 98.1%, o si la política de 3

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RESPONSABILIDAD Y DE DETERMINACIÓN DE LOS HECHOS Y CONDUCTAS control territorial, al realizarse sobre un territorio ancentral —que es inescindible de sus habitantes—, implica también el elemento subjetivo consciente de la intencionalidad discriminatoria. Por lo anterior, debo salvar mi voto en este punto del auto, poniendo de presente que la Sala debió realizar una mayor contrastación de la evidencia recaudada que le permitiera determinar, con el rigor requerido para una calificación de este tipo, que dicho elemento subjetivo se configuró de manera concreta. Para esto, el análisis debió orientarse a sustentar

cómo los comparecientes imputados en la decisión actuaron movidos por una intención discriminatoria específica en contra de esta población, fundada en su identidad étnica y no principalmente a identificar las afectaciones generales producidas sobre la población étnica presente en este territorio.

3. La determinación del crimen de utilización de minas antipersonal no desarrolla los fundamentos jurídicos necesarios para establecer que se trata de un crimen de guerra. Igualmente, el auto imputa hechos ocurridos antes de que la conducta fuera criminalizada El auto imputa responsabilidad penal por la conducta de empleo, producción, comercialización y almacenamiento de minas antipersonal, que califica como crimen de guerra utilizando el test Tadic y bajo la tipificacón contenida en el artículo 367A del Código Penal colombiano.

Ante la ausencia de calificación de esta conducta como crimen de guerra en el ER, el auto invoca el llamado test Tadic definido por el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia. Este test ha sido utilizado en otras decisiones de la JEP, particularmente de la Sala de Amnistía o Indulto (SAI), para establecer la configuración de crímenes de guerra que no están tipificados en el ER. Los elementos de este test son lo siguientes: (i) Existencia de una violación a una norma de DIH. (ii) La norma en cuestión debe ser convencional o consuetudinaria. (iii) La infracción debe ser severa, es decir, vulnerar una norma que proteja valores importantes y generar graves consecuencias para la víctima. (iv) La infracción en cuestión debe implicar la responsabilidad penal individual del infractor bajo el derecho convencional o consuetudinario.2

De estos cuatro elementos, el primero y el cuarto revisten particular relevancia, cuando se trata de conductas que no están en el ER. En relación con el primer elemento, es preciso establecer que la conducta en cuestión viola una norma de DIH, sea esta convencional o consuetudinaria, como indica el segundo elemento. Para verificar ese elemento en la decisión en cuestión, la posición mayoritaria de la Sala recurrió al Protocolo II sobre Prohibiciones o Restricciones del Empleo de Minas, Armas Trampa y Otros Artefactos adicional a la Convención de 1980 sobre “Prohibiciones o Restricciones del Empleo de Ciertas Armas Convencionales que pueden Considerarse Excesivamente Nocivas o de Efectos Indiscriminados y a la Convención sobre la Prohibición del Empleo, Almacenamiento, Producción y Transferencia de Minas Antipersonal y sobre su Destrucción de 1997” 2 ICTY, Prosecutor v. Dusko Tadic a/k/a "Dule", Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, 2 october 1995, párr. 94 4 (Convención de Ottawa). El primer instrumento prohíbe el uso de minas antipersonal en contra de la población civil, así como su uso indiscriminado. La Convención de Ottawa, por su parte, consagra una prohibición más amplia relativa al empleo, el almacenamiento, la producción y la transferencia de estos artefactos. Al respecto, debo señalar dos puntos. El primero es que la decisión mayoritaria no hace ninguna distinción entre los hechos que incurren en la infracción a la prohibición del uso contra civiles o el uso indiscriminanado de minas, conforme al Protocolo, ni los que están

bajo la prohibición general contenida en la Convención de Ottawa, conforme a los tiempos de entrada en vigor de uno y otro instrumento. El segundo, más complejo aún, es el relativo a la oponibilidad de la prohibición contenida en la Convención de Ottawa respecto de grupos armados, teniendo en cuenta que dicho instrumento solo dirige obligaciones a los Estados parte. Aquí, la mayoría de la Sala acogió el argumento sostenido por la Sala de Amnistía o Indulto (SAI), en la resolución SAI-AOI-010-2019, en el sentido de que dicho instrumento es oponible a los grupos armados no estatales, en una aplicación extensiva y discutible a la que llegó por vía de los dispositivos de interpretación de tratados contenidos en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados. Esta discusión era particularmente relevante en este auto, pues una cosa es que se utilizara el argumento referido para determinar que una conducta no es aministiable, como lo hizo la SAI, y otra que, sobre ese mismo argumento, sin ningún desarrollo adicional, se establezca la existencia de un crimen de guerra y se derive responsabilidad penal individual. Creo que la Sala debió hacer un análisis profundo y riguroso sobre la aplicación de dicho instrumento respecto de grupos armados, en este caso a las FARC-EP, antes de derivar de allí una prohibición general sobre la utilización de minas antipersonal capaz de generar responsabilidad penal individual para integrantes de esa antigua guerrilla sobre la base de la prohibición contenida en ese instrumento. De otro lado, el cuarto elemento del test Tadic exige que, además de que la conducta esté prohíbida en el DIH, esta debe implicar responsabilidad penal individual conforme al derecho convencional o consuetudinario. Aquí, la decisión mayoritaria encontró satisfecho

ese cuarto elemento con el artículo 367A del Código Penal colombiano, sin hacer un análisis específico sobre cómo ese cuarto elemento del test Tadic puede satisfacerse únicamente bajo el derecho penal interno, a falta de una criminalización en el derecho internacional. Sobre este punto, es cierto que, de la redacción del test Tadic, no se deriva, necesariamente, que el cuarto elemento —relativo a la criminalización de la conducta— tenga que satisfacerse bajo el derecho internacional. El test no menciona el adjetivo internacional en el cuarto elemento, como sí lo hace en el primer elemento, relativo a la prohibición, que sí tiene que existir en el derecho internacional. Esta recurrencia al derecho penal interno para derivar el elemento de sanción penal, al que se refiere el cuarto ítem del test Tadic sería compatible con lo señalado por el CICR sobre la práctica que soporta la norma 156 de DIH consuetudinario en cuanto que, siempre que la prohibición exista en DIH, la consecuencia jurídica como crimen de guerra podría establecerse a nivel de derecho interno, a efectos de sancionar la conducta en el ámbito doméstico.3 3 CICR, Normas de DIH consuetudinario, https://ihl-databases.icrc.org/es/customary-ihl/v1/rule156 5

SALA DE RECONOCIMIENTO DE VERDAD, DE

RESPONSABILIDAD Y DE DETERMINACIÓN DE LOS HECHOS Y CONDUCTAS En este sentido, considero que, tratándose de la primera decisión de la Sala que califica e imputa delitos internacionales que no existen en el ER ni en ningún instrumento convencional penal internacional, sino que se estructuran bajo el test Tadic, se debió realizar

un análisis riguroso y profundo sobre si ese elemento puede satisfacerse o no bajo el derecho interno, y en qué condiciones. La falta de este análisis resta rigor técnico a la decisión de la Sala y debilita el fundamento jurídico de la calificación de las conductas que se estructuran bajo ese test, conforme fueron aprobadas por la mayoría. Además de lo anterior, e incluso aceptando que sea posible derivar del Código Penal el cuarto elemento del test Tadic para imputar un crimen de guerra, el error más complejo en el que incurrió la mayoría de la Sala en este punto tiene que ver con la omisión de las fechas de ocurrencia de varios de los hechos determinados en el auto. En la mayoría de los casos relatados, el auto no menciona la fecha en la que ocurrieron los hechos, lo que comporta serios problemas desde el punto de vista de la aplicación en el tiempo de la criminalización de la conducta. Esto se hace aún más grave cuando se encuentra que la mayoría de la Sala incluyó en la imputación al menos un hecho del que se tiene fecha, ocurrido en 1996 (párr. 912.ii.), cuando el delito contenido en el utilizado artículo 367A del Código Penal solo fue tipificado mediante la Ley 759 de 2002. Esto es, la mayoría de la Sala incluyó en la calificación de las conductas imputadas al menos un crimen que ocurrió seis años antes de que la conducta fuera tipificada penalmente, sin mencionar los muchos hechos en los que no se indica siquiera la fecha de ocurrencia. Por todas estas razones debo salvar mi voto en este punto.

4. El crimen de guerra de reclutamiento, alistamiento o utilización de niños y niñas se construye con debilidades en la determinación de los hechos y se califica respecto

de personas mayores de 15 años sin desarrollar sus fundamentos jurídicos como crimen de guerra El auto aprobado por la mayoría de la Sala contiene serias deficiencias, tanto en la determinación de los hechos, como en la calificación de esta conducta. Me referiré a los principales reparos que advierto sobre esos dos aspectos. En primer lugar, en relación con la determinación de los hechos, debo resaltar cuatro puntos:

1. Si bien el párrafo 440 afirma que el reclutamiento se produjo con “dinámicas diferenciales a nivel poblacional y territorial”, no hay una demostración de esa diferencialidad en la forma como ocurrió el reclutamiento en este territorio. Esto es particularmente relevante, dado que se trata de un auto referido a un caso territorial, en donde hay una alta concentración de población étnica. Al efecto, en los párrafos 448 a 453 se señala que el reclutamiento afectó dinámicas comunitarias, vínculos familiares y relaciones de confianza en comunidades étnicas, pero no se hacen análisis detallados ni se traen y contrastan relatos que permitan darle fuerza a esa afirmación y hacer visible cómo esa pertenencia étnica tuvo un rol en las dinámicas de contexto, en las modalidades, en la vida intrafilas y en los impactos individuales, familiares y comunitarios del reclutamiento. Analizar esos elementos era indispensable para ofrecer una explicación de las dinámicas diferenciales del reclutamiento y la utilización en el territorio objeto del Caso 05. ii. En los párrafos 454 a 468 se indican iniciales, fecha, edad y lugar de reclutamiento para los casos de reclutamiento y utilización identificados en la zona. Si bien es posible

6 que no se contara con información más detallada de estos casos, pues la mayoría provienen del ICBF y de otras fuentes allegadas a los despachos relatores, al menos en lo que corresponden a personas acreditadas directamente ante el Caso 05 el auto debió brindar más información para ampliar el análisis sobre el contexto, las modalidades, la dinámica de vida intrafilas y otras características relevantes que permitan entender cómo ocurrió el reclutamiento de niños y niñas en estos territorios. En este punto, resulta paradójico que la información más detallada que se brinda en este sentido, sobre formas de incorporación, entrenamiento y vida intrafilas, sea la proveniente de los comparecientes, como aparece en los párrafos 466 a 468, y no la contenida en los relatos de las víctimas. Aquí era fundamental la contrastación con lo dicho por las víctimas, a fin de hacer visible su voz en los relatos sobre la forma como fueron incorporadas y como vivieron dentro de las filas. iii. El auto no se ocupa de ofrecer un relato sobre la forma como ocurrió el reclutamiento en este territorio y no desarrolla las modalidades conforme a las cuales se presentó esta conducta. La decisión solo menciona de forma general la existencia de estrategias de enamoramiento, adoctrinamiento, ejercicios de masas, amenazas y realización de ofrecimientos (párrs. 444, 448, 452 y 946). Sin embargo, este es un punto de gran importancia en el entendimiento del fenómeno que requería un análisis detallado y un ejercicio amplio de contrastación que permitiera afirmar el alcance y recurrencia de estas modalidades, ofreciendo elementos cualitativos y cuantitativos derivados de

la constratación de las fuentes a disposición de los despachos relatores. No se trataba solo de determinar que existió reclutamiento, sino, también, de ofrecer un relato detallado a las víctimas y al país sobre la forma como ocurrió este crimen. iv. El auto aprobado por la mayoría no hizo un análisis sobre otras violencias asociadas al reclutamiento de niños y niñas, pese a que reconoce expresamente, invocando jurisprudencia de la Corte Penal Internacional, que el reclutamiento expone a los niños y niñas a otras formas graves de violencia, que pueden constituir otros crímenes internacionales. El análisis de esas conductas relacionadas ya había sido definido por la Sala para el Caso 07 en los autos 226 de 2019 y 159 de 2021, y considero que en este auto de determinación de hechos y conductas la Sala debió mantener el mismo nivel de análisis, entendiendo que el reclutamiento aparejó otras violencias intrínsecas al hecho de llevar a niños y niñas a las filas de un grupo armado, independientemente del territorio en el cual ocurrieron. En segundo lugar, tengo los siguientes reparos en relación con la forma como el auto aprobado por la mayoría construyó la calificación jurídica para esta conducta. Sobre este punto, la decisión parte de la siguiente afirmación:

917. La Sala de Reconocimiento advierte que será en el marco del Caso 07 que se hagan las determinaciones sobre los fundamentos jurídicos relativos a la amnistiabidad o no amnistiabilidad de los crímenes de reclutamiento o alistamiento de menores de 18 años en las fuerzas armadas o grupos armados o su utilización para participar activamente en las hostilidades. El presente auto se limita a realizar

consideraciones iniciales, en desarrollo de la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia, sin perjuicio de las determinaciones que en el Caso 07 se hagan sobre la costumbre internacional humanitaria aplicable en la JEP. 7

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RESPONSABILIDAD Y DE DETERMINACIÓN DE LOS HECHOS Y CONDUCTAS Esta afirmación revela una profunda contradicción en la decisión de la que disiento, pues califica e imputa responsabilidad penal por una conducta sobre la cual, al mismo tiempo, se dice que se determinarán sus fundamentos jurídicos en una decisión posterior. Al respecto, el auto señala que hará unas consideraciones iniciales sobre la materia, a partir de lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-007 de 2018 sobre la consideración del reclutamiento de niños y niñas mayores de 15 años. Sin embargo, más allá de esa afirmación, el auto no avanza ningún desarrollo de lo dicho por la Corte a efectos de derivar responsabilidad penal individual. En efecto, la Corte Constitucional afirmó, en la decisión referida, que el reclutamiento de personas menores de 18 años es una conducta no amnistiable, por lo menos desde el 25 de junio de 2005, fecha en la cual entró en vigor para Colombia el Protocolo Facultativo sobre la Participación de Niños en Conflictos Armados. Y, sobre esa determinación, el auto aprobado por la mayoría derivó la existencia de un crimen internacional y atribuyó responsabilidad penal por esa conducta. Sin embargo, la mayoría de la Sala no consideró en esta decisión que la misma Corte Constitucional, en la sentencia referida, afirmó que “la adopción de esta posición

no implica la definición de un crimen, sino únicamente la precisión acerca del estándar de aplicación de beneficios dentro de la Ley 1820 de 2016.”4 En ese sentido, lo que hizo la mayoría de la Sala fue imputar un crimen internacional sobre la base de una decisión de la Corte Constitucional que únicamente se pronunció sobre la materia a efectos de definir la aplicación de los beneficios de la Ley 1820 de 2016. Por tanto, lo que la Sala debió hacer en el auto fue construir el fundamento jurídico del crimen internacional en cuestión y, solo sobre esa construcción, definir su aplicación a los hechos del caso y la posible responsabilidad penal que de ellos se derivara. Lo que hizo la mayoría fue imputar responsabilidad penal sobre unos hechos cuya calificación jurídica como crimen de guerra está por construir y consideró válido fundar esa imputación con la simple afirmación de que la calificación se hará posteriormente en el Caso 07. De otro lado, si bien el auto afirma en su párrafo 935 que los casos correspondientes a niños y niñas entre 15 y 18 años anteriores al 25 de junio de 2005 se abordarán en el Caso 07, no es eso lo que se advierte en los hechos expuestos al realizar la calificación jurídica. Al contrario, el auto incluye en su valoración de la calificación jurídica hechos que están por fuera de esa afirmación o que no ofrecen elementos para saber si se está o no dentro de ella. Por ejemplo, el párrafo 939.v.) menciona el reclutamiento de dos niñas ocurrido en 2002, sin dar cuenta de la edad que tenían al momento de los hechos; el párrafo 942 menciona varios hechos de

reclutamiento de personas de 16 y 17 años, sin precisar la fecha de los hechos, y en este mismo párrafo, presenta otros hechos en donde solo se presentan las iniciales de las víctimas y no se dice ni la fecha de los hechos ni la edad de las víctimas cuando estos ocurrieron. Igualmente, el párrafo 945, en su numeral iii) incluye un hecho de reclutamiento de una persona de 16 años, ocurrido en 2003. Estos ejemplos ponen de presente la falta de rigor con la cual se construyó el auto, la mezcla de hechos, de fechas y de edades, y la ausencia de una línea consistente entre lo que dicen los hechos y lo que se propone respecto de la calificación jurídica. 4 Corte Constitucional, sentencia C-007 de 2018, párr. 485. 8

5. El auto convierte la minería ilegal y los cultivos de uso ilícito en medios o métodos de guerra para soportar la configuración de un crimen de guerra, en contravía de la lógica jurídica y la fundamentación fáctica de este tipo de conductas El auto presenta una extensa y valiosa relación de los daños causados al medio ambiente por las dinámicas del conflicto armado en el territorio priorizado. Al efecto, destaca que esas afectaciones se condensan principalmente en dos factores: la minería ilegal y la reconversión agrícola de la zona para destinarla a la producción de cultivos de uso ilícito (párr. 490).

Para reconocer esa realidad, cuya gravedad nadie discute, la mayoría de la Sala incurrió en un error adicional y calificó los daños generados al medio ambiente por la minería ilegal y

por la producción de cultivos de uso ilícito como el crimen de guerra de destrucción del medio ambiente, utilizando el artículo 164 del Código Penal colombiano. Dicho artículo sanciona a quien, “con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, emplee métodos o medios concebidos para causar daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural”. Esta conclusión implica considerar que la minería ilegal y los cultivos de uso ilícito son medios o métodos de guerra, desconociendo la elemental acepción de estos conceptos bajo el DIH. Me referiré en detalle a estos problemas de la decisión. El crimen de daños al medio ambiente no existe bajo el derecho internacional penal aplicable a los CANI. No está previsto en el ER y, por tanto, igual que se hizo en relación con el uso de minas antipersonal, la Sala invocó el test Tadic para determinar la configuración d