JEP - AV Dra Sandra Gamboa Auto TP 1107 20 abril de 2022

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: TEORÍA DE LA APARIENCIA DE IMPARCIALIDAD -estándar de mayor protección de la independencia e imparcialidad judiciales; -no excluyente y complementario de las causales ordinarias de impedimento y recusación. BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD -las decisiones de la JEP deben corresponder con los estándares y evolución de la normativa internacional relacionada con los derechos humanos. INDEPENDENCIA JUDICIAL -expresión del principio de separación de poderes; -dentro de las garantías procesales y el derecho al debido proceso en la jurisprudencia interamericana; -derecho autónomo y exigencia de ius cogens. IMPEDIMENTOS -mecanismos que aseguran la independencia e imparcialidad judicial. SEMIÓTICA JURÍDICA -deberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado social de derecho-. DEFENSA TÉCNICA Y DERECHO PENAL NO AUTORITARIO -visión del derecho penal acotante.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1107 DEL 20 DE ABRIL DE 2022

Expediente Legali: 0002638-97.2020.0.00.0001

Compareciente: Iván RAMÍREZ QUINTERO Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales aclaro mi voto respecto de decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 1107 de 2022. RESUMEN En esta oportunidad la SA mayoritaria reitera que en la JEP no tiene cabida la aplicación de la

teoría de la apariencia de la imparcialidad1, la cual corresponde a un desarrollo del sistema de fuentes internacional sobre derechos humanos y por tanto no puede ser descartada por el juez nacional. Por tanto, debo insistir en que la magistratura de la JEP, así como cualquier autoridad judicial colombiana debe aplicar las fuentes del derecho internacional sin que sea dable una “selección” que implique desconocer la exigibilidad de aplicar los estándares del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, específicamente los relativos a la administración de justicia y las garantías procesales. En el caso concreto, la Sección hubiese podido arribar a la misma conclusión sin desconocer el carácter progresivo del estándar internacional sobre derechos humanos en la medida en que este no contradice sino que fortalece las causales de impedimento y recusación previstas por el legislador ordinario. Adicionalmente, debo reiterar mi desacuerdo con la postura de la SA mayoritaria de adoptar una utilización residual de la expresión “defensa técnica” como una medida contraria al espíritu de reconocimiento de lugar de sentido de un derecho cardinal en un escenario de justicia transicional y que lamentablemente refleja la visión jurisprudencial de limitación sustancial de tal derecho en los trámites ante la SA. Estándar internacional sobre la independencia e imparcialidad judicial y su contribución a la normativa adjetiva nacional 1 En la misma línea de los argumentos presentados en esta ocasión, ver: Salvamento Parcial de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto de la Sección de Apelación TP-SA730 del 17 de febrero de 2021. 1

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA

GAMBOA RUBIANO

EXPEDIENTE LEGALI: 0002638-97.2020.0.00.0001

COMPARECIENTE: IVÁN RAMÍREZ QUINTERO

1. En el auto de la SA objeto de este voto se confirmó el Auto n.º 13 de 2022, a través del cual la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas (SRVR) resolvió rechazar la recusación de algunos de los magistrados que la integran. Aunque coincido con dicha decisión, disiento de los argumentos empleados en la providencia para fundamentar tal interpretación, pues considero que el derecho internacional de los derechos humanos (DIDH), al establecer con claridad las obligaciones de los Estados en relación con la independencia y autonomía judicial, es una fuente en que la SA debe basar todas sus decisiones -en los términos del inciso séptimo del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017y no pierde su calidad de fuente de derecho para el caso del alcance de la protección de los principios de independencia e imparcialidad judiciales.

2. De acuerdo con lo anterior, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) destaca la ubicación de la independencia judicial dentro de las garantías procesales y el derecho al debido proceso, concibiéndola como un derecho autónomo y como una exigencia de ius cogens, con múltiples consecuencias2. En ese sentido, el tribunal interamericano ha examinado la garantía de la independencia judicial desde dos facetas, la

institucional y la personal:

15. Respecto a la faceta institucional, la Corte ha señalado que para lograr la

independencia e imparcialidad de los jueces es necesario que los mismos cuenten con garantías institucionales. Entre esas garantías se encuentran la inamovilidad del cargo, una remuneración intangible, el modo y forma de nombramientos y de cese en sus funciones3. De la misma forma, se debe señalar que la independencia judicial es consustancial al principio de división de poderes consagrado en el artículo 3° de la Carta Democrática Interamericana. De ahí que la separación e independencia de los poderes públicos, sea un elemento fundamental en todo estado de derecho.

16. La Corte ha establecido que “uno de los objetivos principales que tiene la separación de los poderes públicos es la garantía de la independencia de los jueces”4. Dicho ejercicio autónomo debe ser garantizado por el Estado tanto en la ya mencionada faceta institucional, esto es, en relación con el Poder Judicial como sistema, como también en conexión con su vertiente individual, es decir, con relación a la persona del juez específico5. El objetivo de la protección radica en evitar que el sistema judicial en general y sus integrantes en particular se vean sometidos a posibles restricciones indebidas en el ejercicio de su función por parte de órganos ajenos al Poder Judicial o incluso por parte de aquellos magistrados que ejercen funciones de revisión o apelación6. 2 Entre las que se encuentran la responsabilidad agravada del Estado, la mutación de la legitimación, la nulidad de tratados y activación de la “actio popularis”. 3 Ernst, Carlos, “Independencia judicial y democracia”, en Jorge Malem, Jesús Orozco y Rodolfo Vázquez (comps.), La función judicial. Ética y democracia, Barcelona, Gedisa, 2003, pág. 236.

4 Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 31 de enero de

2001. Serie C No. 71, párr. 73 y Caso del Tribunal Constitucional (Camba Campos y otros) vs. Ecuador. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 28 de agosto de 2013. Serie C No. 268, párr.188. 5 Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela. (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No. 182. párr. 55. 6 Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros. Op. cit., párr. 55, y Caso del Tribunal Constitucional vs. Ecuador. Op. cit., párr. 188 y 198.

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ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA

SANDRA GAMBOA RUBIANO

EXPEDIENTE LEGALI: 0002638-97.2020.0.00.0001

COMPARECIENTE: IVÁN RAMÍREZ QUINTERO

17. Estrechamente ligado a lo anterior va aparejado el principio de imparcialidad, que “exige que el juez que interviene en una contienda particular se aproxime a los hechos de la causa careciendo, de manera subjetiva, de todo prejuicio y, asimismo, ofreciendo garantías suficientes de índole objetiva que permitan desterrar toda duda que el justiciable o la comunidad puedan albergar respecto de la ausencia de imparcialidad”7. El Tribunal Interamericano a partir de lo

anterior, ha señalado que “los jueces, a diferencia de los demás funcionarios públicos, cuentan con garantías reforzadas debido a la independencia necesaria del Poder Judicial”8. Sobre el particular, la Corte ha conocido casos de Perú9, Venezuela10 y más recientemente de Ecuador11. La Corte ha destacado que la imparcialidad personal “se presume a menos que exista prueba en contrario, consistente por ejemplo en la demostración de que algún miembro de un tribunal o juez guarda prejuicios o parcialidades de índole personal contra los litigantes”12. Ha sostenido que “[e]l juez debe aparecer como actuando sin estar sujeto a influencia, aliciente, presión, amenaza o intromisión, directa o indirecta, sino única y exclusivamente conforme a –y movido porel Derecho”.

3. Asimismo, un instrumento de DIDH esencial para abordar la cuestión de la independencia judicial en las dos facetas anotadas, son los denominados Principios de Bangalore sobre la Conducta Judicial13, cuya finalidad, según el Informe de 2014 de la Relatora Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados, Gabriela Knaul, es “establecer una norma internacional sobre la conducta ética de los jueces, proporcionar orientación en materia de ética judicial universal y fortalecer la integridad judicial.”14

4. De manera específica, en los Principios de Bangalore se establece como un principio que desarrolla el valor de la corrección el siguiente: “La corrección y la apariencia de corrección son esenciales para el desempeño de todas las actividades de un juez”. La teoría de la apariencia

de imparcialidad, derivada de estos principios, ha sido aplicada directamente por la Corte Suprema de Justicia, órgano que en recientes decisiones adoptó esta postura para resolver favorablemente la recusación contra una de sus magistradas. El elemento de la apariencia de independencia e imparcialidad en las actuaciones judiciales demanda que dichos principios se vean garantizados, a la luz de un observador razonable, es decir, uno 7 Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros. Op. cit., párr. 43 y 56, y Caso J. vs. Perú. (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 27 de noviembre de 2013. Serie C No. 275, párr. 182 8 Corte IDH. Caso Reverón Trujillo vs. Venezuela. (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 30 de junio de 2009. Serie C No. 197, párr. 67. 9 Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú. Op. cit. 10 Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros. Op. cit; Caso Reverón Trujillo. Op. cit.; y Caso Chocrón Chocrón vs. Venezuela. (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 1 de julio de 2011. Serie C No. 227. 11 Corte IDH. Caso de la Corte Suprema de Justicia (Quintana Coello y otros) vs. Ecuador. (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 23 de agosto de 2013. Serie C No. 266 y Caso del Tribunal Constitucional vs. Ecuador. Op. cit.

12 Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros Op. cit., párr. 56; y Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile. (Solicitud de Interpretación de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 21 de noviembre de 2012. Serie C No. 254, párr. 189. 13 Dichos principios fueron incluidos como anexo en el informe del Relator Especial sobre independencia de magistrados y abogados, presentado ante la Comisión de Derechos Humanos, y fueron reconocidos por unanimidad, a través de la Resolución 2003/43. 14 Naciones Unidas, Consejo de Derechos Humanos, Informe de la Relatora Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados, Gabriela Knaul, 28 de abril de 2014, A/HRC/26/32, disponible en https://undocs.org/es/A/HRC/26/32. 3

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GAMBOA RUBIANO

EXPEDIENTE LEGALI: 0002638-97.2020.0.00.0001

COMPARECIENTE: IVÁN RAMÍREZ QUINTERO ecuánime e informado, redundando además en la confianza que su labor pueda generar en la sociedad en general15.

5. La introducción de este estándar de mayor protección de la independencia e imparcialidad judiciales, que amplía los elementos para determinar las circunstancias que puedan poner en riesgo dicha protección, -distanciándose de la taxatividad que ordinariamente se ha exigido para que prosperen los impedimentos y recusaciones-, no significa abandonar o desconocer dichas causales, ni la adopción de un sistema paralelo o

alterno a estas instituciones. Tanto los desarrollos internacionales, como la jurisprudencia nacional, conservan el vínculo entre estos dos parámetros, siendo complementarios y nutriéndose para resolver cuestiones sobre las calidades que puedan cuestionarse del administrador de justicia en determinados asuntos. Lo anterior se deduce al observar que la teoría de la apariencia de imparcialidad mantiene, en su formulación, la consideración de elementos subjetivos -la libertad del juez frente a presiones, prejuicios, influencias, conexiones o intereses indebidosy objetivos -al referirse a la razonabilidad del observador ante quien el administrador de justicia debe irradiar su actuarpara determinar si se configura un riesgo a la independencia e imparcialidad judiciales.

6. Acerca de estos elementos, los mismos Principios de Bangalore señalan unos criterios que orientan sobre las hipótesis que requerirían medidas para garantizar la recta administración de justicia, incluyendo dentro de estos, y sin que sean exhaustivos, la existencia real de “predisposición o prejuicios para con una parte o pose[er] conocimientos personales sobre los hechos probatorios controvertidos relativos al proceso, [que] el juez haya actuado previamente como abogado o como testigo material en el asunto controvertido [o que] el juez, o algún miembro de su familia, tenga un interés económico en el resultado del asunto sujeto a controversia”16.

Como se observa, estos criterios contienen elementos tanto subjetivos como objetivos, que encuentran eco en las causales taxativas del ordenamiento interno.

7. Igualmente, mientras los subjetivos, por su naturaleza, siguen residiendo de mayor

manera en la manifestación propia de quien se considere impedido o sea recusado, y la imparcialidad se sigue presumiendo salvo prueba en contrario, respecto de los elementos objetivos se insiste en la importancia de apariencia de la imparcialidad17, vía por la que se 15 Valor 1 (Independencia), aplicación: “1.3 Un juez no sólo estará libre de conexiones inapropiadas con los poderes ejecutivo y legislativo y de influencias inapropiadas por parte de los citados poderes, sino que también deberá tener apariencia de ser libre de las anteriores a los ojos de un observador razonable. [...] 1.6 Un juez exhibirá y promoverá altos estándares de conducta judicial, con el fin de reforzar la confianza del público en la judicatura, que es fundamental para mantener la independencia judicial”. Valor 2 (Imparcialidad), aplicación: “2.2 Un juez garantizará que su conducta, tanto fuera como dentro de los tribunales, mantiene y aumenta la confianza del público, de la abogacía y de los litigantes en la imparcialidad del juez y de la judicatura. [...] Un juez se descalificará de participar en cualquier proceso en el que no pueda decidir el asunto en cuestión de forma imparcial o en el que pueda parecer a un observador razonable que el juez es incapaz de decidir el asunto imparcialmente” (negrilla fuera del texto original). 16 Valor 2 (Imparcialidad), puntos 2.5.1 a 2.5.3. 17 Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito; (2013). Comentario a los Principios de Bangalore sobre la conducta judicial, Nueva York: Naciones Unidas: “El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha explicado que el requisito

de imparcialidad tiene dos aspectos. Primero, el tribunal debe ser subjetivamente imparcial, vale decir, ningún miembro del tribunal debe tener predisposición ni prejuicio alguno en el plano personal. La imparcialidad personal debe presumirse a menos que exista prueba en contrario. Segundo, el tribunal también debe ser imparcial desde un punto de vista objetivo, vale decir, debe ofrecer suficientes garantías que descarten cualquier duda legítima al respecto. Al realizarse esta comprobación ha de determinarse si, independientemente de la conducta personal del juez, existen hechos demostrables que puedan arrojar dudas acerca de su imparcialidad. Al respecto, incluso la apariencia es importante. Lo que está en juego es la confianza que los tribunales 4

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COMPARECIENTE: IVÁN RAMÍREZ QUINTERO introduce la “suposición razonable” de que existan predisposiciones o prejuicios, hipótesis que, en tanto puede no ser real pero sí prestar mérito a sospechas, no tiene que probarse18.

Sin embargo, acerca de la predisposición, se advierte que dentro de este calificativo no cabe cualquier circunstancia atribuible a un juez. Es así como se distinguen, por ejemplo, “[l]os valores, la filosofía o las creencias personales de un juez acerca del derecho, [...] que un juez tenga una opinión general acerca de la materia jurídica o social directamente relacionada con la causa [y] las decisiones o comentarios judiciales sobre la prueba formulados durante el proceso”, de “los

epítetos, las expresiones despectivas, los sobrenombres degradantes, el planteamiento de estereotipos negativos, los intentos humorísticos basados en estereotipos (con relación al género, cultura o raza, por ejemplo), los actos amenazantes, intimidatorios u hostiles que sugieren una conexión entre la raza o nacionalidad y la delincuencia, o las referencias improcedentes a características personales”19 entre otras manifestaciones de predisposiciones o prejuicios. En suma, se advierte que “[u]na opinión, que es aceptable, debe distinguirse de la predisposición, que es inaceptable”.

8. De las anteriores consideraciones, puede concluirse que (i) sin perjuicio de la vigencia de las causales taxativas que el legislador ordinario previó para efectos del impedimento o la recusación de los administradores de justicia, (ii) el derecho internacional ha desarrollado un estándar de mayor protección de la independencia e imparcialidad judiciales, que fortalece los criterios para determinar el abanico de supuestos que demanden que un juez o jueza deba separarse del conocimiento de casos concretos, amplitud que busca una mayor armonía y correspondencia con las garantías del debido proceso y del acceso a la administración de justicia. (iii) Dicho estándar implica la interpretación de la taxatividad del ordenamiento interno, mediante criterios orientativosy no exhaustivosque contribuyan a determinar cuando la independencia e imparcialidad están en riesgo; además, no sólo es menos formalista frente a las razones que puedan aducirse para que se haga necesario un impedimento o una recusación, sino que también

(iv) incrementa el deber ético, en manos del operador judicial, de advertir y dar a conocer

circunstancias que puedan afectar su recta labor, incluso en caso de duda razonable, (v) esta última que también puede asaltar a las partes del proceso y que las legitima para pretender la recusación. Todo esto, garantizando que no haya discrecionalidad en la adopción de decisiones que podrían apartar del conocimiento de un asunto a quien la ley determina como juez natural.

9. Así, finalmente, (vi) la apariencia de imparcialidad no significa una compuerta abierta para esgrimir cualquier argumento y que éste, por la simple liberalidad de quien lo emplee, sea suficiente para apartar a un juez o jueza de un asunto pues, de ser así, podría deben inspirar al público en una sociedad democrática, incluso a la persona acusada. Por lo tanto, todo juez respecto del que existan razones legítimas para temer una falta de imparcialidad de su parte debe retirarse”. 18 Ibíd, párr. 85: “Finalmente, cuando las partes conceden que no existe una predisposición real pueden estar sugiriendo simplemente que la presencia de una predisposición real no es lo que debe averiguarse. Las partes se guían por el aforismo de que ‘no solo debe hacerse justicia, sino que se debe ver de modo manifiesto e indudable que se hace justicia’. Para decirlo en otros términos, en los casos en que se alega la descalificación, la averiguación pertinente no se refiere a si en realidad existe una predisposición consciente o inconsciente del juez, sino a si una persona razonable debidamente informada supondría que sí existe. En ese sentido la suposición razonable de que existe predisposición no es solo la sustitución de una prueba que no se halla disponible o un mecanismo probatorio para establecer la probabilidad de una predisposición

inconsciente, sino la manifestación de una preocupación más amplia acerca de la imagen de la justicia, concretamente el interés público supremo de que exista confianza en la integridad de la administración de justicia” (negrilla fuera del texto original). 19 Ibíd, párr. 60. 5

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COMPARECIENTE: IVÁN RAMÍREZ QUINTERO constituir un mecanismo caprichoso para que un operador judicial se aparte o sea apartado de un asunto sin que haya razones que lo motiven20. De los criterios orientativos expuestos también se deduce que las circunstancias aducidas sean atribuibles al administrador de justicia supuestamente comprometido. Asimismo, aspectos no reprochables, como puede ser -v.gr.- decisiones judiciales previas e interpretaciones jurídicas, no pueden ser evaluadas de igual manera que aseveraciones o comportamientos que revelan predisposiciones o prejuicios relacionados con el caso bajo estudio. Por ello, (vii) las causales ordinarias de impedimento o recusación siguen siendo referente, incluso desde el estándar internacional vigente pero sin que implique la exigencia irreflexiva de la taxatividad ya aludida para la prosperidad de aquellas instituciones, en tanto la preservación de la imparcialidad e independencia judiciales continúan encaminadas a evitar que elementos subjetivos y objetivos, similares en ambos parámetros, vicien el juicio a cargo de los operadores judiciales21.

10. Por las anteriores razones, no puedo acompañar la postura regresiva de la SA

mayoritaria replicada en este oportunidad según la cual “la teoría de la apariencia no tiene cabida dentro del proceso transicional y lo contenido en estándares internacionales de garantías, como los citados, no pueden erigirse en causales autónomas de impedimento o recusación”22. Ello porque tal premisa desconoce la vinculatoriedad de los estándares sobre independencia y autonomía judicial anteriormente citados, los cuales hacen parte del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, incorporado al bloque constitucional por gracia del artículo 93 de la Carta Política y el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre los alcances de dicho bloque, particularmente en un sentido amplio, como ocurre con criterios de interpretación que contribuyan a “interpretar la naturaleza, el contenido, y el alcance de las 20 Tal como sucedió en este asunto en el cual es claro que la inconformidad de la defensa del compareciente, manifestada a través de la interposición de la queja, no afecta la capacidad del juez para adoptar una decisión imparcial. En ese sentido, es evidente que no puede afirmarse la configuración en el caso concreto de los supuestos de la teoría de la apariencia debido a que tal doctrina no avala que, a través de la interposición de una queja se construya una causal de recusación a voluntad de parte que tenga la potencialidad de separar válidamente a un juez del conocimiento de un asunto. 21 En línea con los elementos señalados, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha contribuido en la concepción de la imparcialidad como principio integrado de la administración de justicia, como lo ha reconocido y replicado la Corte Constitucional, manifestando que dicho principio comporta que los operadores de justicia no sólo

no deben contar con intereses directos sobre los asuntos bajo su competencia, sino que también no deben estar “vinculados en la controversia” y “debe[n] separarse de una causa sometida a su conocimiento cuando exista algún motivo o duda que vaya en desmedro de la integridad del Tribunal como un órgano imparcial” (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Sentencia de 22 de noviembre de 2005 -fondo, reparaciones y costas, Serie C No. 135, referenciada en la Sentencia C-881 de 2011). La Corte Constitucional, por su parte, en variados pronunciamientos ha insistido en que la actividad judicial constituye el pilar fundamental de la materialización del concepto de justicia en un Estado Social de Derecho. Es por esta razón que las juezas y los jueces “deben actuar con plena independencia e imparcialidad, inmersos en un ámbito de autonomía orgánica de la Rama Judicial” (Sentencia T-176 de 2008). En virtud de ello surgen tres grandes cuestiones para la comprensión de estos límites: (i) Los impedimentos no pueden ser comprendidos para que los funcionarios “se separen caprichosamente de las funciones que les han sido asignadas” o para que las partes lleguen a “escoger libremente la persona del juzgador” (ibíd.); (ii) Tampoco es posible alegar “cualquier circunstancia que, subjetivamente, conduzca a sospechar de la parcialidad del juez” (Sentencia T-319A de 2012); y (iii) el ámbito de los impedimentos está “estrictamente delimitado por las causales que consagra el régimen procesal

penal vigente” (Sentencia T-687 de 2015). Dicho de otra manera, la imparcialidad judicial no ha de confundirse con la discrecionalidad y mucho menos con la arbitrariedad, pues al funcionario no se le conceden facultades abiertas o desbordadas de actuación. 22 Párrafo 26 de la decisión respecto de la cual aclaro mi voto. 6

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SANDRA GAMBOA RUBIANO

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COMPARECIENTE: IVÁN RAMÍREZ QUINTERO normas contenidas en los tratados sobre derechos humanos ratificadas por Colombia”, en los términos de la Corte Constitucional23.

La negativa al reconocimiento de la defensa técnica y la utilización del término interesado para referirse a un eventual compareciente en la justicia transicional, como reflejo de una política criminal regresiva en materia de derechos humanos

11. En el escenario de la justicia transicional (JT) la definición de una política criminal24 que procure la no repetición implica reconocer, desde su mismo diseño, la existencia de objetivos particulares que han sido predefinidos a partir de la Constitución25 . Con ello 23 Corte Constitucional, Sentencia C-035 del 8 de febrero de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. A propósito, el mismo auto objeto de este voto se contradice con lo incorporado en el párrafo 15: “Ahora bien, los denominados estándares de garantías son referentes o modelos ideales de tipo normativo que describen una condición sustancial de actuación que debe ser atendida por el operador judicial. Estos estándares se fundamentan en el bloque de constitucionalidad;

pueden ser convencionales o jurisprudenciales o derivarse instrumentos de soft law (derecho blando), como aquéllos que resultan de la interpretación amplia del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ). Entre ellos, particularmente, los principios básicos relativos a la independencia de la judicatura, adoptados en el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente (Milán, 1985)” (negrillas fuera del texto original), misma calidad que la SA atribuye a los Principio Bangalore y a la teoría de la apariencia de imparcialidad (ver los párrafos 15.1 a 15.6 del auto respecto del cual aclaro el voto). 24 La política criminal según varios autores ocupa un rol relevante en la legitimación del uso de la fuerza y de la coerción física que implica el Derecho. Ver: Rivera Beiras, Iñaki. (2005). “Elementos para una aproximación epistemológica”. Política criminal y sistema penal. Viejas y nuevas racionalidades punitivas, (15-44). Barcelona: Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos de la Universidad de Barcelona, Anthropos. En esa medida son razonables la posiciones que advierten que al juego de los intereses que se externalizan como una confusa y variable política criminal en Colombia se suman los peligros de consolidación de una de tipo autoritario, en el contexto de las actuales sociedades de riesgo, con el fortalecimiento de las políticas de seguridad. Iturralde, Manuel. (2011). “Prisiones y Castigo en Colombia: La construcción de un orden social excluyente”. En Libardo José Ariza, Manuel Iturralde. Los muros de la infamia: prisiones en Colombia y en América Latina (110-194). Bogotá: Ediciones Uniandes.

25 Se debe tratar de una JT con perspectiva constitucional como ha sido reclamado por este despacho desde nuestro Salvamento de voto parcial a la sentencia Senit 1/19, donde entre otras cuestiones destacamos: “Al determinar las características centrales de la JEP, la Corte Constitucional advierte que aquella contiene un procedimiento especial, acorde con su autonomía y las características propias de la JT. Desde una perspectiva amplia, o noción omnicomprensiva, el tribunal constitucional vincula la noción de JT con procesos de profunda transformación social y política. Ahora bien, con fundamento en las Sentencias C-370 de 2006 y C-674 de 2017, define la JT como una estrategia para la reconciliación, para superar el conflicto armado, garantizar los derechos de las víctimas y fortalecer el Estado de Derecho. Entonces, el modelo de JT en que constitucionalmente consiste la JEP, constituye un conjunto de mecanismos y estrategias institucionales judiciales y no judiciales de carácter especial, excepcional y transitorio, para el logro de la reconciliación y la paz, garantizando los derechos de las víctimas del conflicto armado, especialmente frente a graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH. Dicha aplicación de justicia tiene lugar desde un enfoque de justicia restaurativa o reparadora, con medidas de carácter individual y colectivo. Ello explica, que el tribunal constitucional reconozca como fines de la JT, los siguientes: (a) solucionar las fuertes tensiones entre justicia y paz