JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-020 21-agosto-2018

DESCRIPTORES: AGENTES DEL ESTADO A EFECTOS DE LA JEP. COMPETENCIA DE LA JEP –ámbito material–. BENEFICIO DE LIBERTAD -revisión ex ante-.

BENEFICIO DE LIBERTAD -finalidad disuasoria-.

ACLARACION DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA

RUBIANO AL AUTO DE LA SECCION DE APELACIONES, TP-SA 020

DE 2018, DEL 21 DE AGOSTO DE 2018

Radicado Secretaría General: No. 2018150160101027E Interesado: Señor Álvaro Antonio ASHTON GIRALDO Compartiendo el sentido de la decisión adoptada por la Sección de Apelación (“SA”), aclaro el sentido de mi voto, respecto a los siguientes aspectos de la parte motiva del Auto TP-SA 020 de 2018: (i) el establecimiento de diferentes intensidades de análisis sobre el ámbito material de la Jurisdicción Especial para la Paz (“JEP”), en concreto sobre la relación de las conductas con el conflicto armado; esto, tratándose del análisis sobre la definición de competencia y en relación con la concesión del beneficio de libertad1; (ii) la definición de los principios orientadores del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y no Repetición (“SIVJRNR”)2; y (iii) la referencia a la “positivización del derecho aplicable a nivel nacional e internacional” como derecho aplicable por la JEP3. 1 Tribunal para la Paz, Auto TP-SA 020 de 2018, párrafos 18 a 20. Cuaderno único JEP, folios 201, verso, a

202. 2 Tribunal para la Paz, Auto TP-SA 010 de 2018, párrafos 22 y 24. Cuaderno único JEP, folios 203 a 205. 3 Tribunal para la Paz, Auto TP-SA 010 de 2018, párrafo 36. Cuaderno único JEP, folio 208, cara y verso.

ACLARACIÓN DE VOTO – MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO Expediente: 2018150160101027E Interesado: Álvaro Antonio ASHTON GIRALDO Sobre la propuesta de diferentes intensidades de análisis sobre la relación de las conductas con el conflicto armado Al referirse al análisis del ámbito material4, como uno de los ámbitos que debe estudiarse para determinar la competencia de la JEP, la sala mayoritaria sostuvo: [L]a evaluación de la relación con el conflicto, conforme a las pruebas del caso, tienen (sic) al menos tres momentos procesales relevantes: al definir la competencia, al resolver sobre los beneficios relacionados con la libertad otorgados por el Sistema y al decidir sobre los beneficios penales definitivos (amnistías, indultos, renuncia a la persecución penal, sanciones propias y alternativas, entre otros)5. (…) Esta situación impone considerar el estudio de la relación con el conflicto armado a partir de distintas intensidades”.6 Esta interpretación de la sala mayoritaria, sobre el alcance del análisis que pueden hacer los órganos de la JEP, puede resultar contradictoria de un lado, con las finalidades del beneficio de libertad respectivo contemplado en dicha jurisdicción, las cuales, explican que, por ejemplo, el marco normativo

contemple la posibilidad de libertades ex-ante; y de otro lado, con el entrelazamiento que tiene lugar en el análisis sobre la competencia y los beneficios. 4 Tribunal para la Paz, Auto TP-SA 020 de 2018, párrafo 16 a 52. Cuaderno único JEP, folios 201 a 212, cara y verso. 5 “[11] En la sentencia C-007 de 2018, la Corte Constitucional introdujo los conceptos de beneficios de menor y mayor entidad para referirse a aquellos relacionados con la libertad y con la definición de la situación jurídica de los comparecientes a la JEP, respectivamente: “La Ley 1820 de 2016 establece la posibilidad de conceder amnistías, indultos, renuncia a la persecución penal (beneficios de mayor entidad); así como libertades y posibilidad de reclusión en espacios especiales (beneficios de menor entidad) a los participantes del conflicto armado, como se ha explicado ampliamente”. 6 Tribunal para la Paz, Auto TP-SA 020 de 2018, párrafos 18 y 19. Cuaderno único JEP, folios 201, verso, a 202. 2 ACLARACIÓN DE VOTO – MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO Expediente: 2018150160101027E Interesado: Álvaro Antonio ASHTON GIRALDO En efecto, la consideración de la sala mayoritaria implica un mayor nivel de exigencia para determinar la relación con el conflicto, cuando se está en sede de definición sobre los beneficios, lo que desconoce que muchos de ellos son de revisión ex-ante7, en tanto fueron contemplados como mecanismo de incentivo, incluso disuasorio para ingresar en el SIVJRNR y cumplir a plenitud

con la exigencia de satisfacción de la Justicia Restaurativa. La anterior observación se corrobora cuando en el Auto se aduce: “[d]urante el desarrollo del proceso ante la JEP, igualmente se puede hacer una evaluación intermedia, con ocasión, por ejemplo, del otorgamiento de beneficios relacionados con la libertad, atendido el material probatorio que hasta ese momento se haya recaudado y contrastado”8. Esta referencia a una “evaluación intermedia” implica un mayor nivel de exigencia frente a asuntos que deben ser revisados con anterioridad, como la 7 Con ocasión de la revisión de constitucionalidad de la Ley 1820 de 2016, que regula lo relativo a la Libertad Transitoria, Condicionada y Anticipada (“LTCA”) y la Libertad Condicionada (“LC”), la Corte Constitucional, en sentencia C-007 de 2018 describió, de un lado: “[e]l artículo 35 de la Ley 1820 de 2016 regula la libertad condicionada y tiene un amplio espectro personal de aplicación, en tanto cobija a las personas que se encuentren privadas de la libertad y puedan ser beneficiarias de: (i) amnistías de iure (Arts. 15, 161 y 17), esto es, a los miembros de las Farc-EP por los delitos políticos y conexos, conforme a los listados suministrados por la organización; (ii) amnistías o indultos otorgados por la Sala de Amnistías o Indultos de la JEP (Art. 22), es decir, a miembros o colaboradores de las Farc-EP, de conformidad con los listados entregados por dicha organización; (iii) personas que por conductas desplegadas en el ejercicio de la protesta social hayan sido

perseguidas penalmente, y (iv) personas procesadas o condenadas por delitos políticos y conexos, por pertenencia o colaboración con las Farc-EP, sin que se reconozcan como parte de dicha organización. La libertad condicionada también se extiende a aquellos que, (v) estando en alguno de los supuestos anteriores, hubieren sido procesados o condenados por los delitos contemplados en los artículos 23 y 24”. De otro lado sobre la LTCA: “para agentes del Estado que se encuentren detenidos o condenados por conductas punibles que tengan relación directa o indirecta con el conflicto armado, que no se encuentren expresamente excluidas de los beneficios, (…) se trata de un beneficio accesorio al tratamiento penal especial autorizado para agentes del Estado en el artículo 17 del Acto Legislativo 01 de 2017, y que persigue fines constitucionales importantes como la construcción de confianza entre las partes para la consolidación y estabilización del proceso de paz”. Corte Constitucional, sentencia C-007 de 2018, párrafos 828 y 933, respectivamente. Adicionalmente y en contraste, en lo que se refiere a los agentes del Estado que no son miembros de la Fuerza Pública y terceros, la Corte Constitucional, al revisar el AL 01 de 2017 estableció: “la sustracción de terceros no combatientes y de los aforados constitucionales del ámbito de las competencias imperativas de la JEP, no implica que no puedan ser juzgados por los delitos que son de competencia de esa jurisdicción, sino, por el contrario, que lo serán conforme al régimen punitivamente más estricto al que se hallen sometidos en el sistema ordinario. En dicho

régimen deberá priorizarse la investigación y el juzgamiento de aquellas personas sobre las que existan señalamientos serios de haber participado en los crímenes más graves en el marco del conflicto armado interno, las cuales conservarían la posibilidad de acogerse de manera oportuna a la JEP, para acceder a los beneficios que esa jurisdicción ofrece y con el pleno sometimiento al sistema de condicionalidades en ella previsto”. Corte Constitucional, sentencia C-647 de 2017, numeral 5.5.2.12. 8 Tribunal para la Paz, Auto TP-SA 020 de 2018, párrafo 18. Cuaderno único JEP, folio 202. 3 ACLARACIÓN DE VOTO – MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO Expediente: 2018150160101027E Interesado: Álvaro Antonio ASHTON GIRALDO Libertad Transitoria, Condicionada y Anticipada (“LTCA”) y la Libertad Condicionada (“LC”). Además, está confundiendo la intensidad de los beneficios, descrita por la Corte Constitucional en la Sentencia C-007 de 20189, con momentos procesales distintos, e incluso con intensidades en las competencias, como se confirma al leer el párrafo 19 de la decisión:

19. Esta situación impone considerar el estudio de la relación con el conflicto armado a partir de distintas intensidades, según el momento procesal y también acorde con los elementos de prueba disponibles. Así, tal análisis debe hacerse con una intensidad baja, media o alta, según el caso se encuentre en la etapa inicial -como cuando se define la competencia de la JEP-, intermediacomo cuando se estudia la concesión de beneficios de menor entidad del sistemao final cuando se falla de

fondo en relación con el otorgamiento de los beneficios de mayor entidad.10 Se desconoce así que, la evaluación de la relación con el conflicto debe atender igualmente el principio de legalidad y al debido proceso, donde incluso la calificación jurídica de las conductas que se ha encomendado a la JEP debe respetar estos parámetros relativos, por ejemplo, a la non reformatio in pejus11. Esto implica que, en todo caso, ya estando en sede de conocimiento de los procesos, en segunda instancia, no habría lugar, en un marco de Justicia 9 Corte Constitucional, sentencia C-007 de 2018, párrafo 287. En dicho párrafo la Corte desarrolla el fundamento jurídico según el cual, “la entidad del beneficio es un asunto que involucra una apreciación mucho más compleja que la que supone su rótulo formal. Así, por ejemplo, no corresponde a la Corte, en el plano del control abstracto, establecer si un beneficio de libertad es de mayor magnitud que una amnistía de iure, pues, como el primero se aplica a todo tipo de conductas, pero no supone, prima facie, la extinción de la acción penal o la pena, sólo una evaluación judicial, caso a caso, podrá determinar si es de “mayor entidad” que una amnistía de iure, que sí tiene las consecuencias citadas, pero, en cambio, no puede aplicarse a conductas de mayor gravedad. En este acápite, simplemente, se plantea una convención para facilitar la referencia a los distintos beneficios. Y, solo la Jurisdicción Especial para la Paz tiene la última palabra al evaluar la magnitud, amplitud o intensidad de un beneficio”. Subrayas fuera del texto.

10 Tribunal para la Paz, Auto TP-SA 020 de 2018, párrafos 18 y 19. Cuaderno único JEP, folios 201, verso, a 202. 11 Sobre este principio la Corte Constitucional ha establecido que, “impone al juez penal un deber imperativo de asegurar que la sentencia de segunda instancia no empeore la situación del apelante único. En efecto, la non reformatio in pejus no sólo es una garantía de respeto por los derechos individuales del condenado, sino que es una derivación del principio de legalidad, el cual impone autolimitación y exclusión de la arbitrariedad y del exceso del ius punendi del Estado”. Corte Constitucional, sentencia SU-1533 de 2000. 4 ACLARACIÓN DE VOTO – MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO Expediente: 2018150160101027E Interesado: Álvaro Antonio ASHTON GIRALDO Restaurativa que reconoce los principios de debido proceso, favorabilidad y seguridad jurídica, a reformar decisiones en perjuicio de un apelante único; asunto distinto a los efectos en incumplimiento del régimen de condicionalidad. Sobre la definición de los principios orientadores del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y no Repetición Otro de los aspectos sobre los cuales se aclara el voto favorable a la ponencia en este caso, tiene que ver con el argumento de la sala mayoritaria, relativo a la descripción de algunos de los principios que se orientan a la JEP. Al definir las justificaciones del nivel de intensidad del análisis sobre la competencia, la sala mayoritaria adujo que: Un análisis de baja intensidad de la competencia material para conocer

de los “delitos cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado” -que es la situación de la que en este caso se ocupa la Sección-, se puede fundamentar en la naturaleza del SIVJRNR y, particularmente, a) en el estudio de cuatro principios orientadores del componente de justicia del sistema: la especialidad, la integralidad, la prevalencia y la complementariedad ;(…)”12. En cuanto a los principios de integralidad y complementariedad, la sala mayoritaria, de un lado, pareciera confundir los contenidos referidos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-007 de 2018 pues adjudica innecesaria y confusamente, la definición del principio de integralidad dada por la Corte en su sentencia, a un denominado principio de complementariedad, y no deja a salvo, como debería hacerlo en atención al principio de seguridad jurídica, la diferencia con el principio de complementariedad que define la competencia de 12 Tribunal para la Paz, Auto TP-SA 020 de 2018, párrafo 20. Cuaderno único JEP, folio 202. 5 ACLARACIÓN DE VOTO – MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO Expediente: 2018150160101027E Interesado: Álvaro Antonio ASHTON GIRALDO la Corte Penal Internacional (“CPI”) de acuerdo a lo establecido en el Estatuto de Roma, en los términos de lo definido además, en los inciso 3 y 4 del artículo 93 de la Constitución Política de Colombia, lo cual es de la mayor importancia si se considera que la situación de Colombia en una de aquellas que se encuentra bajo examen de la Oficina de la Fiscalía de la CPI. Sobre la “positivización del derecho aplicable a nivel nacional e

internacional” como derecho aplicable por la JEP Finalmente, debe aclarar mi voto en relación con el siguiente acápite de la decisión: Un análisis de baja intensidad de la competencia material para conocer de los “delitos cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado” -que es la situación de la que en este caso se ocupa la Sección-, se puede fundamentar en la naturaleza del SIVJRNR y, particularmente, a) en el estudio de cuatro principios orientadores del componente de justicia del sistema: la especialidad, la integralidad, la prevalencia y la complementariedad ; y b) considerando el estado de cosas en materia de positivización del derecho aplicable que existe a nivel nacional e internacional13. La afirmación contenida en el literal b, pareciera implicar que solo se reconocerá como fuente del Derecho aplicable a la JEP, aquellas cuestiones que hayan sido objeto de positivización. Dicha cuestión no puede ser aceptada en el sentido de que tanto el bloque de constitucionalidad como el Derecho Internacional Humanitario establecen la obligación de aplicación de cuestiones que no se encuentran registrada en normas positivas. Ello sucede en el primer caso, en relación con normas y decisiones incorporadas a través de los tribunales 13 Tribunal para la Paz, Auto TP-SA 020 de 2018, párrafo 20. Cuaderno único JEP, folio 202, cara y verso. 6 ACLARACIÓN DE VOTO – MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO Expediente: 2018150160101027E Interesado: Álvaro Antonio ASHTON GIRALDO y órganos de derecho internacional cuya competencia en materia de derechos

humanos ha sido reconocida por el Estado. En el segundo caso, la interpretación de la sala mayoritaria podría implicar el desconocimiento del derecho consuetudinario internacional como aspecto del Derecho Internacional Humanitario. Pero de forma más grave aún, podría traer la aceptación de que normas que hacen parte del ius cogens solo podrían ser aplicadas por la JEP si han sido sometidas a un proceso de positivación específica. Con toda consideración,

SANDRA ROCÍO GAMBOA RUBIANO

Magistrada [Firmado en el original] 7