JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-046 09-octubre-2018

DESCRIPTORES: SUSPENSIÓN DE ACTUACIONES PROCESALES -debe ser declarada por autoridad judicial de la jurisdicción penal ordinaria-. SUSPENSIÓN DE ACTUACIONES PROCESALES. -deber de restar el principio de diligencia debida-.

SUSPENSIÓN DE ACTUACIONES PROCESALES -no opera respecto a todos los comparecientes- -diferencia con la suspensión de órdenes de captura contra miembros de la Fuerza Pública-. SUSPENSIÓN DE ACTUACIONES PROCESALES -opera, en los casos autorizados por la ley, sólo respecto a los respectivos comparecientes-. ACUMULACIÓN DE PROCESOS -improcedencia en casos en los que la SA no avoca conocimiento-.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA

GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE

APELACIÓN,

TP-SA 046, DEL 9 DE OCTUBRE DE 2018

Radicado Interno Nº: 20-000791-2018

Solicitante: Jairo GARCÍA HERNÁNDEZ y otros

Bogotá D.C; diciembre cuatro (4) de dos mil dieciocho (2018). Con todo respeto, compartiendo varios aspectos del sentido de la decisión adoptada por la Sección de Apelación (“SA”), aclaro el sentido de mi voto, respecto a otras materias de la parte motiva del Auto TPSA 046 de 2018. Planteamiento

1. Si bien el auto respecto al cual aclaro voto resuelve no avocar conocimiento del caso y no decide sobre asuntos como la suspensión procesal en el caso concreto, lo cual, en efecto, como se coincidió con la sala mayoritaria de la Sección, ésta no estaba en posibilidades de

Aclaración de Voto

Magistrada: Sandra Gamboa Rubiano

Radicado Interno No.: 20-000791-2018

Solicitante: Jairo GARCÍA HERNÁNDEZ y otros hacer, son diversos los aspectos que dicha sala analizó o mencionó en la providencia, sobre los que considero necesario aclarar mi voto.

Estos son: (i) las consecuencias jurídicas que se imponían de una decisión de no avocar conocimiento y si era posible en estas condiciones reacumular procesos de la jurisdicción penal ordinaria y

(ii) lo que la Sección mayoritaria denomina “Síntesis de los principios” relativos a la suspensión de actuaciones dentro de la jurisdicción penal ordinaria. Las consecuencias jurídicas que se imponían de una decisión de no avocar conocimiento y la decisión de la SA mayoritaria de disponer la acumulación de procesos

2. En desarrollo del principio nuclear de Estado Social de Derecho, juezas y jueces deben materializar en sus decisiones los dictados de mantenimiento de un orden justo y garantía de la efectividad de los derechos1. Estos dictados incluyen entre otras cuestiones, “consultar la realidad fáctica sobre la cual habrán de surtir efectos, con miras a materializar la finalidad primordial”2 de la fórmula constitucional de organización político jurídica. 1 Corte Constitucional, Sentencia SU-846 de 2000, MP. Alfredo Beltrán Sierra, segundo inciso del párr. 3.8.

Ver, asimismo: Sentencias C-258 de 2013, MP. Jorge Pretelt Chaljub (principios fundamentales en un Estado Social de Derecho, finalidades de dicha fórmula de organización política); C-773 de 2003, MP Manuel José

Cepeda Espinosa (Estado Social de Derecho como principio, (el fin del Estado Social de Derecho es garantizar la efectividad de principios, derechos y deberes constitucionales; principios fundamentales de la dignidad humana, trabajo y solidaridad refuerzan la relación entre individuos y Estado); C-317 de 2002, MP Clara Inés Vargas Hernández (el fin del Estado Social de Derecho es garantizar la efectividad de principios, derechos y deberes constitucionales, donde los derechos fundamentales constituyen un límite sustancial del poder punitivo del Estado); Sentencia C-636 de 2000, MP Antonio Barrera Carbonell (realización y eficacia sustantiva del Estado Social de Derecho se determina por la capacidad del Estado de satisfacer los derechos); 2 Corte Constitucional, Sentencia C-773 de 2003. 2 Aclaración de Voto

Magistrada: Sandra Gamboa Rubiano

Radicado Interno No.: 20-000791-2018

Solicitante: Jairo GARCÍA HERNÁNDEZ y otros

3. La coerción estatal dentro de un Estado Social de Derecho, que también se expresa en la Jurisdicción Especial para la Paz (“JEP”), pues esta se fundamenta en la construcción de una paz estable y duradera, al tiempo que en la garantía de no impunidad para graves violaciones, sólo es compatible con los valores y fines del ordenamiento si se utiliza de forma “medida, justa y ponderada”3.

Además, este ejercicio de la coerción estatal sólo resultaría admisible en tanto desde el legislador4 hasta la administración de justicia, garanticen el respeto de los principios, derechos y deberes constitucionales5.

4. Por ello, para la garantía de la efectividad de los derechos, es

imperiosa la razonable motivación de las determinaciones judiciales6. De tal centralidad es dicha cuestión, que el defecto de una decisión sin 3 Corte Constitucional, Sentencia C-070 de 1996, MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Reiterada, entre otros, en la sentencia C-317 de 2002. 4 Función punitiva del Estado y principio de legalidad como materialización del debido proceso. Corte Constitucional, Sentencia C-297 de 2016, MP Gloria Stella Ortíz Delgado. Ver en el mismo sentido la Sentencia C-181 de 2016, MP Gloria Stella Ortíz Delgado. La Corte Constitucional también ha señalado: “El cambio político de un Estado liberal de derecho, fundado en la soberanía nacional y en el principio de legalidad, a un Estado Social de derecho cuyos fines esenciales son, entre otros, el servicio a la comunidad, la garantía de efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales y la protección de los derechos y libertades (CP art. 2), presupone la renuncia a teorías absolutas de la autonomía legislativa en materia de política criminal. La estricta protección de los bienes jurídicos y los derechos inalienables de la persona (CP art. 5), tornan la dignidad e integridad del infractor penal en límite de la autodefensa social. El contenido axiológico de la Constitución constituye un núcleo material que delimita el ejercicio de la función pública y la responsabilidad de las autoridades (CP art. 6). Con su elemento social, la Constitución complementa, en el terreno de la coerción pública, la voluntad con la razón. Sólo el uso proporcionado del poder punitivo del Estado, esto es acorde con el marco de derechos y libertades constitucionales, garantiza la

vigencia de un orden social justo, fundado en la dignidad y la solidaridad humanas”. Sentencia C-070 de 1996, MP Eduardo Cifuentes Muñoz. 5 En corroboración de esta afirmación, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, señala: “La motivación encuentra su fundamento democrático en el respeto a la voluntad del pueblo, que se manifiesta a través de sus representantes, en la producción y aplicación de la ley. Es uno de los parámetros de la legitimación interna o jurídica de la decisión, así como de la externa o democrática. Enefecto, “la falta de motivación de las providencias judiciales interfiere en elcarácter de función pública que la Constitución le asigna a la administración de justicia (art. 228, C.P.) y, al mismo tiempo, afecta el derecho de todapersona al debido proceso”. Sentencia del 2 de noviembre de 2016, Providencia SP14190-2016, MP José Francisco Acuña Vizcaya. 6 Corte Constitucional, Sentencia SU-635 de 2015, MP Jorge Pretelt Chaljub; Sentencia SU-424 de 2012, MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; Auto A016 de 2007, MP. Jaime Córdoba Triviño. 3 Aclaración de Voto

Magistrada: Sandra Gamboa Rubiano

Radicado Interno No.: 20-000791-2018

Solicitante: Jairo GARCÍA HERNÁNDEZ y otros debida motivación habilita la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales7, por vulneración de los derechos a un

debido proceso y a la administración de justicia8. Esta motivación entraña, como lo ha reiterado la jurisprudencia penal ordinaria, “[una] condición necesaria para predicar [la] racionalidad [de la decisión judicial], y garantizar (...) que la resolución no sea producto del capricho del juzgador”9.

5. Bajo la jurisprudencia constitucional, la indebida motivación se genera a partir de cuestiones como (i) proferir una decisión sin sustento normativo; (ii) soportar una decisión en motivos irrelevantes para el caso concreto10; o también (ii) omitiendo los principios constitucionales y los derechos fundamentales en la valoración jurídico probatoria11. Entonces, la suficiencia de los fundamentos de una decisión para el caso concreto, evita la indebida motivación. Esta conclusión se acompaña del precedente de la Sala Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en virtud del cual 7 Corte Constitucional, Sentencia T-269 de 2018, MP. Carlos Bernal Pulido; Sentencia T-237 de 2017, MP Iván Humberto Escrucería Mayolo; Sentencia SU-659 de 2015, MP Alberto Rojas Ríos; Sentencia SU-635 de 2015; Sentencia T-237 de 2017, MP. Iván Humberto Escrucería Mayolo; Sentencia T-261 de 2013, MP. Luis Ernesto Vargas Silva; Sentencia T-709 de 2010, MP Jorge Iván Palacio; Sentencia C-590 de 2005, MP. Jaime

Córdoba Triviño; T-049 de 2003, MP Alfredo Beltrán Sierra.

8 Corte Constitucional, Sentencia T-269 de 2018, MP. Carlos Bernal Pulido. El tribunal constitucional en sentencia SU-424 de 2012, afirmó que la motivación de las decisiones judiciales constituye una garantía de la función jurisdiccional y un componente del debido proceso en tanto que contiene la arbitrariedad judicial. 9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 2 de noviembre de 2016, Providencia SP14190-2016, MP José Francisco Acuña Vizcaya. 10 Corte Constitucional, Sentencia T-269 de 2018, MP. Carlos Bernal Pulido; Sentencia SU-635 de 2015; Sentencia T-237 de 2017, MP. Iván Humberto Escrucería Mayolo; Sentencia T-261 de 2013, MP. Luis Ernesto Vargas Silva; Sentencia T-709 de 2010, MP Jorge Iván Palacio; Sentencia C-590 de 2005, MP. Jaime Córdoba Triviño; T-049 de 2003, MP Alfredo Beltrán Sierra. 11 Corte Constitucional, Sentencia T-269 de 2018, MP. Carlos Bernal Pulido; Sentencia SU-635 de 2015; Sentencia T-237 de 2017, MP. Iván Humberto Escrucería Mayolo; Sentencia T-261 de 2013, MP. Luis Ernesto Vargas Silva; Sentencia T-709 de 2010, MP Jorge Iván Palacio; Sentencia C-590 de 2005, MP. Jaime Córdoba Triviño; T-049 de 2003, MP Alfredo Beltrán Sierra. 4 Aclaración de Voto

Magistrada: Sandra Gamboa Rubiano

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Solicitante: Jairo GARCÍA HERNÁNDEZ y otros motivar implica, entre otras cuestiones, la “concreción argumental y fáctica”12, “un juicio sobre los hechos y sobre el derecho”, donde la fundamentación determine una decisión judicial “asertiva, afirmativa y que no hipotetice”13. Así, el deber de pronunciarse judicialmente de conformidad con lo que es debatido en el proceso14 es ineludible en el Estado Social de Derecho en el contexto de cualquier decisión y con mayor razón en la impugnación15.

6. Por ello no resulta extraño que la jurisprudencia constitucional relacione la obligación de motivación en el contexto de un Estado Social de Derecho, con los sistemas de administración judicial16.

Mientras que bajo el principio dispositivo, las partes tienen la iniciativa del proceso, en el inquisitivo dicha facultad está en cabeza del órgano jurisdiccional. Para el tribunal constitucional dentro del Estado Social de Derecho, se observa un sistema mixto centrado en la aspiración de un orden justo17. En este contexto, el juez tiene el deber 12 Sala de Casación Penal, Sentencia de 4 de julio de 2002, Proceso No. 18364. MP Carlos Gálvez Argote. En el mismo sentido, señala la misma Corporación: “colegir la decisión que con el respectivo fundamento legal se imponga inferir, teniendo para ello siempre en cuenta que se trata de un debate de lo valorativo y no de lo experimental”. Sentencia de Casación de 11 de marzo de 2003, Proceso No. 17.289, MP Carlos Gálvez Argote. 13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 25 de marzo de 1999, Proceso No.

11.279, MP. Carlos Eduardo Mejía Escobar. 14 Corte Constitucional, Sentencia T-158 de 1993, MP Vladimiro Naranjo Mesa. 15 Señala la Corte Constitucional que la certeza jurídica en sede apelación implica “evitar lo que en lógica se llama el juicio problemático -simples opiniones judicialespara establecer en lo jurídico únicamente los juicios asertorios y apodícticos, según el caso, los cuales descansan siempre sobre la certeza jurídica, de tal manera que brindan la estabilidad necesaria que exige el orden social justo”. Sentencia T-158 de 1993, MP Vladimiro Naranjo Mesa. 16 Corte Constitucional, Sentencia SU-768 de 2014, MP Jorge Iván Palacio. 17 Corte Constitucional, Sentencia SU-768 de 2014; Sentencia T-599 de 2009, MP Juan Carlos Henao Pérez, considerando 6.2. 5 Aclaración de Voto

Magistrada: Sandra Gamboa Rubiano

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Solicitante: Jairo GARCÍA HERNÁNDEZ y otros de sustentar debidamente tanto en lo jurídico como con un “conocimiento real de las situaciones que le corresponde resolver”18.

7. Como consecuencia de lo anterior, la decisión de no avocar conocimiento, impediría que quien administra justicia adopte definiciones específicas que no se vinculen con el caso y la definición concreta, y menos aún, posiciones que puedan llegar a adquirir fuerza de precedente judicial.

8. Si se comprende la competencia como el poder concreto, la aptitud de quien administra justicia para intervenir en determinadas

causas19, la decisión de no avocar conocimiento implica que ha desplegado su aspecto negativo o de incompetencia, en este caso porque “la función ha sido atribuida a otro u otros órganos de la jurisdicción”, como resultado de una fundamentación de política procesal20.

9. De esta forma, la determinación de la competencia se vincula con el derecho a un juez natural, en tanto este es el “legalmente competente para adelantar el trámite y adoptar la decisión de fondo respectiva”21.

Entonces, existe una determinación previa del administrador de justicia que es competente, que emerge de la Constitución y la ley22, 18 Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996, MP Vladimiro Naranjo Mesa. Postura reiterada en las Sentencias SU-768 de 2014 y SU-636 de 2015. 19 Véscovi, Enrique (1984) Teoría General del Proceso, Bogotá: Temis. 20 Véscovi, (1984), p. 156. 21 Corte Constitucional, Sentencia C-537 de 2016, MP. Alejandro Linares Cantillo; C-594 de 2014, MP Jorge Pretelt Chaljub y C-496 de 2015, MP. Jorge Pretelt Chaljub. 22 Corte Constitucional, Sentencia C-537 de 2016; MP Alejandro Linares Cantillo. 6 Aclaración de Voto

Magistrada: Sandra Gamboa Rubiano

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Solicitante: Jairo GARCÍA HERNÁNDEZ y otros

10. En el caso decidido por la Sección de Apelación, además de las cuestiones relativas a notificaciones y comunicaciones respectivas, la Sección mayoritaria resolvió en primer lugar, lo siguiente:

“Primero. NO AVOCAR CONOCIMIENTO sobre el fondo de los recursos de apelación contra las decisiones judiciales ordinarias, por las razones expuestas.

11. En efecto, una vez establecida la decisión de no avocar conocimiento, lo correspondiente era señalar el destino del proceso.

En este caso, su remisión a la Sala de Reconocimiento de la Verdad y Responsabilidad y Determinación de los Hechos y Conductas (“SRVR”). Hasta allí, se comparte la decisión. Pero no puede estarse de acuerdo con el aparte de la resolutiva en virtud del cual el expediente debería ser integrado al Caso No. 00323, pues esto corresponde a un asunto de la órbita de la autonomía judicial, de la que es titular la Sala en cuestión.

12. Tampoco se puede compartir la decisión relativa a “Indicar” a la SRVR que debe procederse a decretar la acumulación de los procesos decididos conjuntamente en el auto al que acompaño esta aclaración24, toda vez que este caso no se encontraba sometido a un 23 Señala la parte resolutiva al respecto: “Segundo. REMITIR EL EXPEDIENTE a la Sala de Reconocimiento de la Verdad y Responsabilidad y Determinación de los Hechos y Conductas (SRVR), a efectos de que integre esta actuación con aquellas que ha delimitado dentro del Caso No. 003: Muertes ilegítimamente presentadas como bajas en combate por agentes del Estado”. 24 Señala la parte resolutiva: “TERCERO.- INDICAR a la SRVR que proceda a decretar la acumulación de los expedientes identificados con el Radicado Interno JEP No. 20-000791-2018 y No. 20-001030-2018, en

vista de lo cual esa Sala deberá ORDENAR a la Secretaría Judicial de la JEP la asignación de un Radicado Interno nuevo y único, que identifique la actuación acumulada”. 7 Aclaración de Voto

Magistrada: Sandra Gamboa Rubiano

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Solicitante: Jairo GARCÍA HERNÁNDEZ y otros trámite procesal conjunto con el del señor GARCÍA HERNÁNDEZ y otros.

13. Las decisiones adicionales a la de No Avocar Conocimiento, corresponden con el preámbulo del auto25, en tanto este señala que decidirá en relación con dos procesos penales que se adelantan en la jurisdicción penal ordinaria (“JPO”), pero ello no se vincula con la impugnación. Sin embargo, como señalé en otra aclaración de voto, la definición de acumulación de procesos, no podría ser posible sin avocar conocimiento26.

14. En efecto, los criterios de conexidad procesal siempre han tenido como fundamento que los delitos conexos se investigarán y juzgarán conjuntamente, como así lo expresan el inciso segundo del artículo 50 de la Ley 906 de 2004 y el artículo 89 de la Ley 600 de 2000. La aplicabilidad de dichas normas emerge del artículo 72 de la Ley 1922 de 201827. Si bien allí se hace referencia al Código General del Proceso, las normas sobre acumulación que allí se expresan tienen más un contenido de derecho privado, razón por la que se aplicarán aquéllas, también en el entendido de que en manera alguna riñen con los 25 “La Sección de Apelación procede a decidir sobre el curso de las actuaciones repartidas por la Secretaría

Judicial de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), en relación con dos procesos penales que se adelantan en la jurisdicción penal ordinaria por parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, Córdoba”. Tribunal para la Paz, Sección de Apelación, Auto TP-SA 046 de 2018, decisión del 9 de octubre de 2018. 26 Aclaración de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto de la Sección de Apelación TP-SA 037, del 17 de octubre de 2018, Radicado Secretaría General: No. 40-001151-2018. Solicitante: Señor Antonio ROZO VALBUENA y otros. 27 En el cual se precisa que, “En lo no regulado en la presente Ley se aplicará la (…) Ley 600 de 2000 y la Ley 906 de 2004”. 8 Aclaración de Voto

Magistrada: Sandra Gamboa Rubiano

Radicado Interno No.: 20-000791-2018

Solicitante: Jairo GARCÍA HERNÁNDEZ y otros principios rectores de las garantías del debido proceso vinculadas con el derecho penal dentro de la justicia transicional.

15. Así mismo, el artículo 20 de la Ley 1592 de 201228, también señala que “Para los efectos procesales de la presente Ley, se acumularán los procesos que se hallen en curso por hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia del desmovilizado a un grupo armado organizado al margen de la Ley. (…)” . Todo ello para llevar a cabo los fines del proceso, es decir, para adoptar en la decisión todos los extremos, de acuerdo con las imputaciones fácticas y jurídicas que resulten de las

diferentes acumulaciones.

16. Como puede concluirse del texto de dichas normas, el objetivo final de que la justicia penal ordinaria o, en este caso la especial, realicen un acopio de procesos, está en función de decidirlos bajo un mismo supuesto o cuerda procesal. Esto además disminuye el desgaste para la administración de justicia y logra fines como los de una pronta y cumplida justicia y el análisis en lógica de macrocriminalidad. En la JEP como escenario de justicia transicional, la acumulación de procesos es, por antonomasia, un mecanismo para llevar adelante los asuntos que eventualmente deban llevarse conjuntamente, por varias razones; especialmente las establecidas en los numerales 51 de la Ley 906 de 200429. Pero la teleología de las normas reguladoras de la 28 Norma también aplicable a este procedimiento especial, por virtud del artículo atrás citado. 29 Acuerdo Final de Paz para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, punto 3.4.4. Desde el Acuerdo Final de Paz (“AFP”), se dejó inicialmente esa función de acumulación de casos o de solicitud de acumulación de los mismos a la Unidad de Investigación y Acusación. Y ello es comprensible pues es dicha Unidad la que se encargará de llevar a cabo la acusación y así mismo, participará en la etapa de juzgamiento como sujeto procesal.

9 Aclaración de Voto

Magistrada: Sandra Gamboa Rubiano

Radicado Interno No.: 20-000791-2018

Solicitante: Jairo GARCÍA HERNÁNDEZ y otros figura va más allá que la simple acumulación de procesos por el solo prurito de hacerlo. Al contrario, cualquier decisión que se tome al

respecto debe ir encaminada a que la acumulación, especialmente por factores de conexidad procesal, tenga como fin el que los asuntos sean tramitados y fallados conjuntamente. Pero si no tienen un fin específico, el que solo surgiría de Avocar conocimiento, ningún objeto tiene una orden en este sentido.

17. A pesar de que en este caso, la SA no avocó conocimiento, la Sección mayoritaria decidió sobre una acumulación procesal, lo que puede resultar incoherente en la determinación que estaba adoptando y respecto de los efectos que está dando a procesos de los cuales, de manera indirecta, tuvo conocimiento, como consecuencia del envío que la JPO hizo del recurso de alzada sobre el cual no tenía competencia.

18. Debe resaltarse que de conformidad con los antecedentes de la decisión que aclaro, se debía adoptar dos decisiones relativas a la segunda instancia en dos casos diferentes. En el primero de ellos, adelantado contra el señor Jairo GARCÍA HERNÁNDEZ y otros, se había proferido sentencia condenatoria de primera instancia en el Juzgado Promiscuo del Circuito de Montelíbano, Córdoba30, el 6 de julio de 2011, y fue impugnada por la defensa el 20 de septiembre de

2009. En el segundo caso, adelantado contra el señor Rulber MORALES MARRIAGA, se profirió sentencia condenatoria el 21 de 30 Auto TP-SA 046 de 2018, párr. 10.

10 Aclaración de Voto

Magistrada: Sandra Gamboa Rubiano

Radicado Interno No.: 20-000791-2018

Solicitante: Jairo GARCÍA HERNÁNDEZ y otros marzo de 2012 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de

Montería31.

19. Tras la suscripción del acta de compromiso ante la JEP, en marzo de 2017, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Montelíbano, otorgó la Libertad Transitoria, Condicionada y Anticipada (“LTCA”), a cinco de los solicitantes, mientras que la negó a uno de ellos32. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería en decisión del 12 de diciembre de 2017, proveyó la LTCA del ciudadano procesado bajo la otra cuerda procesal. En relación con este último, el tribunal de la JPO dispuso la remisión de la actuación a la JEP el 25 de abril de 2018, y mediante decisión del día siguiente, ordenó la remisión del caso del primer grupo de procesados33, si bien, en los antecedentes de la decisión del Tribunal para la Paz, no se precisó la razón por la cual las dos actuaciones arribaron conjuntamente a la Sección de Apelación para definir los recursos en una sola ponencia y en única decisión34.

20. Dichos recursos, es necesario señalarlo, fueron instaurados en la JPO después de que una Delegada de la Fiscalía General de la Nación hubiese decretado una ruptura de unidad procesal el 3 de diciembre de 200935. Pero debe advertirse que dicha existencia conjunta, previa 31 Auto TP-SA 046 de 2018, párr. 13. 32 Auto TP-SA 046 de 2018, párr. 15. 33 Auto TP-SA 046 de 2018, párr. 18. 34 Al respecto, se señala en los antecedentes de la decisión: “Finalmente, ambas actuaciones, identificadas

con los radicados internos de la JEP mencionados en el encabezado de este auto, fueron asignadas a la Sección de Apelación para que procediera de conformidad con su competencia”. Auto TP-SA 046 de 2018, párr. 19. 35 Auto TP-SA 046 de 2018, párr. 10. 11 Aclaración de Voto

Magistrada: Sandra Gamboa Rubiano

Radicado Interno No.: 20-000791-2018

Solicitante: Jairo GARCÍA HERNÁNDEZ y otros al proferimiento de la resolución de acusación en la JPO, no facultaba a la SA a ordenar la acumulación sin avocar conocimiento36.

21. A juicio de esta magistrada, correspondía disponer, por una parte, el retorno de los procesos a la JPO y simultáneamente remitir el expediente en copia a la Sala competente de la JEP, a fin de que allí se adoptaran las decisiones a que hubiese lugar en la órbita de competencia de cada sala o sección. Con ello, asimismo, se hubiese dejado a salvo la garantía de la doble instancia de los comparecientes en relación, por ejemplo, con una decisión de incompetencia.

Acerca de la “Síntesis de los principios” de suspensión de los procesos penales ordinarios

22. La sala mayoritaria decidió sistematizar en el auto que “entre otras”, existen causales de suspensión de los procesos penales en la jurisdicción ordinaria, de la siguiente forma: Ahora bien, si la JEP ejerce su “competencia exclusiva” sobre estas conductas secuencialmente, entonces es necesario preguntarse qué debe ocurrir con los procesos que cursan en las demás

jurisdicciones, mientras la JEP no asume en concreto el conocimiento de estos. Y, acto seguido, ha de resolverse la cuestión de qué suerte deben correr los expedientes respectivos, haya o no un acto para impulsar el trámite ante la JEP. En cuanto a lo primero, las autoridades jurisdiccionales a cargo de sustanciar esos asuntos, ¿conservan su competencia para adelantar las actuaciones subsiguientes o estas quedan en suspenso? Y en lo que atañe a lo segundo, si sus atribuciones se 36 Si bien esto alcanzó a ser tácitamente reconocido por la Sección mayoritaria, en el párrafo 24 de la decisión. 12 Aclaración de Voto

Magistrada: Sandra Gamboa Rubiano

Radicado Interno No.: 20-000791-2018

Solicitante: Jairo GARCÍA HERNÁNDEZ y otros suspenden, ¿qué deben hacer con las piezas materiales del procedimiento pertinente?

La respuesta a estas preguntas es, en síntesis, la siguiente: (i) los procesos de competencia de la JEP podrán ser suspendidos, entre otros casos, si han sido priorizados por la Jurisdicción, excepto si están en etapa de investigación, evento en el cual las autoridades responsables deben continuar la actividad investigativa, lo cual se entiende como una competencia ejercida ultractivamente; (ii) esta facultad ultractiva de investigación solo se mantiene hasta (a) cuando la SRVR anuncie que en tres meses emitirá una resolución de conclusiones, (b) o incluso en un estadio anterior a ese, si el envío de las actuaciones ordinarias se requiere a efectos de surtir el trámite de reconocimiento de

verdad y de responsabilidad por parte de un compareciente, (c) o para cumplir un procedimiento de otorgamiento de beneficios, siempre y cuando la remisión de los archivos respectivos demande la pausa de las actividades de averiguación. (...)37.

23. La primera causal reconocida por la Sección mayoritaria, sobre la cual no tengo objeción, se encuentra establecida en el artículo 22 del Decreto 277 de 201738, y se aplica a miembros o colaboradores de las FARC-EP, que son comparecientes obligatorios a los que se puede conceder el aludido beneficio de la LC o el traslado a las ZVTN. Las segunda y tercera causales establecidas por la Sección de Apelación (“SA”), bajo el criterio de la Sección mayoritaria, serían de amplia aplicación para quienes comparezcan a la JEP, sin considerar si se trata de agentes de Estado, terceros y agentes del Estado miembros de la fuerza pública. 37 Párrafos 29 y 30 de la decisión. 38 “Artículo 22. Todos los procesos en los cuales se haya otorgado la libertad condicionada o decidido el traslado a las ZVTN, de que tratan la Ley 1820 de 2016 y el presente decreto, quedarán suspendidos hasta que entre en funcionamiento la Jurisdicción Especial para la Paz, momento en el cual las personas sometidas a libertad condicionada por aplicación de este Decreto quedarán a disposición de dicha Jurisdicción”.

13 Aclaración de Voto

Magistrada: Sandra Gamboa Rubiano

Radicado Interno No.: 20-000791-2018

Solicitante: Jairo GARCÍA HERNÁNDEZ y otros

24. La ampliación de la posibilidad de suspensión que la normativa sólo precisa respecto de las personas a quienes se les ha concedido la LC o el traslado a las ZVTN, es edificada por la Sección mayoritaria a partir de la siguiente pregunta: “¿qué debe ocurrir con esos otros procesos del resorte único de la JEP, una vez que esta empezó a operar?39. Obsérvese que el interrogante en una primera vía se observaría como natural, pero presupone, como si fuese lógico, que una vez entra en funcionamiento la JEP, debería ocurrir la suspensión40, cuando en realidad esta debería ser estudiada y de ser el caso determinada por el funcionario competente, esto es la jueza o el juez de la jurisdicción penal ordinaria.

25. En un segundo orden, debe observarse que los argumentos ofrecidos en la ponencia para considerar la necesidad de la suspensión, en palabras de la ponencia: “se consideren también en suspenso las actuaciones penales ordinarias”, parecerían sugestivos en una mirada inicial. Se alude a la necesidad de certidumbre sobre el juez competente para juzgar en virtud del respeto de la dignidad humana y el debido proceso, así como a conocer “las normas procesales penales a partir de las que serán juzgadas”41. Argumentación a partir de la cual se considera que las actuaciones en la JPO “se han de entender suspendidas”. 39 Párrafo 33 de la decisión. 40 Dice la decisión “si se entienden suspendidos los trámites”, “en las cuales se consideren también en suspenso”. Párrafo 34 del auto, entre otros.

41 Párrafo 35 de la decisión. 14 Aclaración de Voto

Magistrada: Sandra Gamboa Rubiano

Radicado Interno No.: 20-000791-2018

Solicitante: Jairo GARCÍA HERNÁNDEZ y otros

26. Sin embargo, dicho conjunto argumentativo no considera la existencia de mandatos propios del Derecho Internacional