JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-057 31-octubre-2018

DESCRIPTORES: ACCESO A LA JUSTICIA DE LA JEPNo constituye un derecho amplio de quienes pretendan comparecer, ni puede ser entendida “desde una perspectiva más amplia”. ALCANCE DE LA JEP RESPECTO A OTRAS JURISDICCIONES -No es complementaria de otras jurisdicciones-. ALCANCE DE LA JEP RESPECTO A OTRAS JURISDICCIONESAdministra justicia de manera transitoria y autónoma-. ALCANCE DE LA JEP RESPECTO A OTRAS JURISDICCIONES - Normas propias y prevalentes de la Justicia Penal Especial-.

ALCANCE DE LA JEP RESPECTO A OTRAS JURISDICCIONES -Objetivo del trámite penal especial de Justicia y Paz-. PERSONA CIVIL. -No es posible invertir la presunción de persona civil-. PRINCIPIO FAVORABILIDAD EN LA JEP.- Aplicación en el contexto de una jurisdicción específica-. PRINCIPIO FAVORABILIDAD EN LA JEP. -No se limita a la sucesión de leyes en el tiempo-. ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO, DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN DEL TRIBUNAL PARA LA PAZ DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ, TP-SA-057 DEL 31 DE OCTUBRE DE 2018

No de expediente: 2018332160900032E

Compareciente: Duván HURTADO HENAO

Bogotá D.C., diciembre once (11) de dos mil dieciocho (2018). Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sección mayoritaria, en esta ocasión dejo consignadas las razones que me obligan a aclarar

parcialmente mi voto respecto de la providencia proferida por la Sección de Apelación en el presente caso. Planteamiento

1. Aunque acompaño el sentido final del auto arriba referido, esto es, confirmar la Resolución N.° 000681 del 1 de agosto de 2018, proferida por la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas (“SDSJ”) que rechazó por falta de competencia la solicitud de acogimiento ante la Jurisdicción Especial para la Paz (“JEP”) y el trámite de beneficios en favor del ciudadano Duván

Aclaración de Voto

Magistrada: Sandra Gamboa Rubiano Expediente: 2018332160900032E Compareciente: Duván HURTADO HENAO HURTADO HENAO, me permito aclarar el sentido de mi voto respecto de algunas aseveraciones hechas en la decisión.

2. Dichas afirmaciones, cuya trascendencia interpreto como necesarias por su posible incidencia en la eventual construcción de la doctrina de la Jurisdicción Especial para la Paz, se expresan en relación con (i) la potencial competencia de la JEP sobre el paramilitarismo; (ii) afirmar que población civil y personas civiles constituyen un concepto negativo, luego entonces, derivado de la consideración de quienes son combatientes; y (iii) la aplicación del principio favorabilidad en la JEP no se limita a la sucesión de leyes en el tiempo y no es aplicable en relación con otro trámite penal especial. De manera previa a su abordaje, haré una aclaración sobre el principio de congruencia en materia penal y mi deber de aclarar el voto en el presente caso a pesar de compartir el sentido de la parte resolutiva de la

providencia.

Aclaración inicial: el principio de congruencia en materia penal

3. El principio de congruencia constituye un “principio estructural del procedimiento penal”1, una garantía judicial esencial del derecho de defensa y del debido proceso2, que la jurisprudencia constitucional y penal han reconocido en relación con diversos regímenes penales adjetivos. Es decir que, siguiendo la jurisprudencia interamericana, constituye una exigencia de todo asunto materialmente jurisdiccional. Tanto la Corte Constitucional como la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con fundamento en la jurisprudencia interamericana, han señalado la importancia del principio de congruencia en dos grandes sentidos: (i) como 1 Corte Constitucional, T-1067 de 2012, MP. Alexei Julio Estrada. Ver asimismo, Sentencia C-025 de 2010, MP. Humberto Antonio Sierra Porto. 2 Corte Constitucional, Sentencia C-025 de 2010, MP. Humberto Antonio Sierra Porto.

2 Aclaración de Voto

Magistrada: Sandra Gamboa Rubiano Expediente: 2018332160900032E Compareciente: Duván HURTADO HENAO regla general en tanto condiciona la competencia de quienes administran justicia y (ii) en relación a la conexidad que debe existir entre diversos contenidos y actos procesales3.

4. En suma, el principio procura la adopción de decisiones judiciales que se encuentren acorde a los hechos, pretensiones y pruebas practicadas en el proceso de modo que al momento de fallar, quien administre justicia se abstenga, salvo en las excepciones correspondientes, de pronunciarse más allá de lo pedido, por fuera de lo acreditado o sobre aquello que nunca se

solicitó4. Así las cosas, el principio de congruencia de las providencias judiciales debe atender a una estructura lógica de relación entre la parte motiva y la parte resolutiva, así como entre lo pedido por los y las peticionarias, lo demostrado y lo decidido, cuidándose en todo caso el juez de que exista una coincidencia entre todos los aspectos antes enunciados. 3 Por ejemplo, cuestiones como las siguientes: (i) la congruencia entre la imputación jurídica provisional y la resolución de acusación; (ii) la congruencia entre el anuncio del sentido del fallo y el texto definitivo de la sentencia, como unidad conceptual y jurídica (Corte Constitucional, Sentencia C-342 de 2017, MP. Alberto Rojas Ríos. [86] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de septiembre 17 de 2007. Radicado No. 27336 M.P. Augusto Ibáñez Guzmán y Jorge Luis Quintero Milanés. En el mismo sentido: Sentencia de enero 30 de 2008. Radicado No. 28918 M.P. Yesid Ramírez Bastidas; Sentencia de septiembre 23 de 2015. Radicado No. 40694 M.P. Patricia Salazar Cuéllar); y (iii) la exigencia de la no reformatio in pejus. (Corte Constitucional, Sentencia SU598 de 1995, MP. Hernando Herrera Vergara. 4 Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: “El principio de congruencia de la sentencia, además se traduce en una garantía del debido proceso para las partes, puesto que garantiza que el juez sólo se pronunciará respecto de lo discutido y no fallará ni extra petita, ni ultra

petita, porque en todo caso, la decisión se tomará de acuerdo a las pretensiones y excepciones probadas a lo largo del desarrollo del proceso. Esto, además, garantiza el derecho a la defensa de las partes, puesto durante el debate podrán ejercer los mecanismos que la ley ha establecido para ello en los términos adecuados. // (…) La jurisprudencia de esta Corporación ha definido el principio de congruencia “como uno de los elementos constitutivos del derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, “en la medida que impide determinadas decisiones porque su justificación no surge del proceso por no responder en lo que en él se pidió, debatió, o probó”. Además ha establecido que siempre que exista falta de congruencia en un fallo se configurara un defecto y, por tanto, será procedente la tutela contra providencia judicial con el fin de tutelar el derecho constitucional fundamental al debido proceso”. Corte Constitucional. Sentencia T-455 de 2016, MP. Alejandro Linares Cantillo. En el mismo sentido, ver artículo 81 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012): “Artículo 281. Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”. 3 Aclaración de Voto

Magistrada: Sandra Gamboa Rubiano Expediente: 2018332160900032E

Compareciente: Duván HURTADO HENAO

5. No obstante, cabe aclarar que el principio de congruencia también puede exponer algunos matices en materia penal. Entre ellas, la

jurisprudencia resalta la posibilidad de atenuar la modalidad de la acusación, así como la variación de la calificación jurídica. Asuntos ajenos al auto aprobado por la Sección mayoritaria.

6. Así, la estructura de las providencias debe guardar armonía entre la parte motiva y la resolutiva de modo que dicha correspondencia refleje los aspectos efectivamente debatidos, demostrados y resueltos en el proceso, y así, pueda producir la fuerza vinculante que sus argumentos permiten orientar sucesivas decisiones semejantes.

7. En efecto, al estudiar la estructura global de argumentación del Auto sobre el que aclaro mi voto, se da a entender como elemento medular de análisis, que los y las integrantes de los grupos paramilitares no reúnen actualmente los requisitos para ingresar a la JEP. No obstante que ello se aviene a lo definido en la parte resolutiva, se observan incongruencias en lo relativo a las materias que acabo de reseñar, de donde podrían surgir excepciones a la regla sobre incompetencia de esta Jurisdicción, para conocer en general de casos de los mencionados grupos armados ilegales, sin que ello fuera parte de los aspectos efectivamente debatidos y aprobados en el auto en mención.

8. Dichas alusiones no integran ni la ratio decidendi o el decisum5 del auto, pero resultan de tal entidad, que me obligan a pronunciarme. Como se 5 Valga referir que el principio de congruencia no se opone a la posibilidad incluir argumentos “dichos de paso” u obiter dicta dentro de una decisión. Esto, toda vez que tales argumentos, incluso sin ser la razón de la decisión guarden coherencia y armonía con ella y con los asuntos tratados a

partir del caso concreto, sometido a conocimiento de un juez que tiene dentro de sus competencias 4 Aclaración de Voto

Magistrada: Sandra Gamboa Rubiano Expediente: 2018332160900032E Compareciente: Duván HURTADO HENAO dijo antes, estas son: (i) la posibilidad -excepcionaldel ingreso del fenómeno paramilitar en la competencia de la JEP; (ii) la consideración de los civiles en el conflicto en la normativa de la Jurisdicción Especial para la Paz; y

(iii) la aplicación del principio favorabilidad en la JEP no se limita a la sucesión de leyes en el tiempo y no es aplicable en relación con otro trámite penal especial. La competencia en razón de la persona, y la difícil consideración del paramilitarismo como una nueva categoría de activación de competencia personal en la Jurisdicción Especial para la Paz

9. Resulta difícil estructurar, en principio, el fenómeno paramilitar dentro de la competencia personal de la Jurisdicción Especial. Ello parece ser confirmado en la parte resolutiva del Auto, en el cual, no obstante, se hacen afirmaciones que no pueden ser pasadas por alto: (i) se diferencia entre colaboradores o financiadores de grupos paramilitares y sus integrantes permanentes; (ii) se afirma que los terceros, bajo el concepto en la JEP, han podido participar directamente del conflicto armado; (iii) en algunos párrafos de la decisión se sostiene que el paramilitarismo podría llegar a ser considerado un tercero y en otros se señala que en ningún caso; (iv) también se sostiene que el interés de los grupos paramilitares era, entre otros,

combatir a la guerrilla “ante la alegada inacción del Estado”. Las diferentes hipótesis de competencia personal de la Jurisdicción Especial para la Paz asuntos penales. En el caso de los jueces que conforman la JEP, asuntos penales, por supuesto, entendidos como parte de una justicia transicional, pero por supuesto también, en el marco del debido proceso, que es, como se ha mencionado, de donde deriva el principio de congruencia. 5 Aclaración de Voto

Magistrada: Sandra Gamboa Rubiano Expediente: 2018332160900032E

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10. Como ha señalado la Sección en otras decisiones6, en términos genéricos, el ámbito de aplicación personal de la JEP se entiende en función de las calidades o de la situación de las personas que podrán ser procesadas u objeto de beneficios7, calidades que pueden ser sintetizadas en el siguiente cuadro: Combatientes “No combatientes” bajo la JEP Personas procesadas Extintas Fuerzas Agentes de Estado no Terceros por disturbios FARC-EP Estatales9 pertenecientes a la FFPP públicos o ejercicio de protesta social8

Agentes del Agentes del Estado no Sin hacer parte de Personas que Estado integrantes de la Fuerza organizaciones o participan en “ciertas integrantes de Pública que participaron en grupos armados, alteraciones serias al la Fuerza algún grado en la contribuyeron a la orden público, que Pública. confrontación. comisión de delitos en podrían surgir por el marco del motivos diversos”13. Miembro de corporaciones conflicto11. públicas, empleado o Personas que trabajador del Estado o de Categoría residual de participan en sus Entidades “no combatiente”12. “actividades

Descentralizadas asociadas al ejercicio Territorialmente y por del derecho Servicios, que haya fundamental a la participado en el diseño o manifestación ejecución de conductas pública, el cual se delictivas, relacionadas relaciona a su vez directa o indirectamente con con los derechos a la el conflicto armado10 libertad de reunión, de expresión y de locomoción” 14. Comparecencia obligatoria Comparecencia voluntaria, integral, irreversible y sujeta al r. de condicionalidades Tabla No. 1. Competencia personal: Comparecientes en la JEP. 6 Ver, entre otras decisiones, el Auto TP-SA 027 de 2018, del 3 de septiembre de 2018. 7 El Acto Legislativo 01 de 2017, y la Ley 1820 de 2016, contienen diferentes formulaciones de la competencia en razón de la persona y de la materia. Verbigracia, el artículo 5 transitorio del Acto Legislativo señala de manera genérica y amplia, personas, hechos y delitos que son competencia de la JEP, al indicar que acudirán a ella “todos quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto y se vieron involucrados de alguna manera en graves violaciones a los derechos humanos y graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario”. 8 La Corte Constitucional resaltó que estas personas se deben considerar como civiles no combatientes. Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, inciso tercero del párr. 809. 9 Se trata de los mismos agentes de Estado integrantes de la Fuerza Pública. 10 Punto 5, numeral 32, del Acuerdo Final; último inciso del artículo transitorio 17 del Acto Legislativo 01 de 2017; Inciso tercero del párrafo 5.3.2.4.2 de la Sentencia C-674 de 2017.

11 Artículo transitorio 16 del Acto Legislativo 01 de 2017. 12 Artículo 16, Acto Legislativo 01 de 2017. 13 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, párr. 497. 14 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, párr. 497. 6 Aclaración de Voto

Magistrada: Sandra Gamboa Rubiano Expediente: 2018332160900032E

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11. Sin embargo, algunas afirmaciones de la Sección mayoritaria en el presente Auto, implicarían variar esta concepción normativa de la competencia, a través de una visión “amplia” de la misma, que resulta extraña para un escenario de administración de justicia transitoria y transicional como constituye la JEP. Además, para llegar a dicho camino, transita sobre los escenarios aludidos al inicio de este acápite.

12. Visión ampliada de la competencia en relación con agentes de Estado y terceros. La decisión de la mayoría señala que la JEP debe tener una competencia lo más amplia posible, en relación con dos tipos de comparecientes. Se habla, entre otros, de una competencia “amplia” (párr. 21) o lo “más amplia posible” (párr. 23). Es una postura de la Sección mayoritaria en relación con determinado tipo de comparecientes, agentes del Estado o integrantes de la FFPP, sobre la cual también me he pronunciado. Hoy debo agregar que, la amplitud de dicha competencia, podría llegar a modificar las competencias de la jurisdicción penal ordinaria, lo que no es permitido constitucionalmente como se reconoce en el párrafo

22 del propio auto.

13. No debe olvidarse por tanto que la Corte Constitucional ha reiterado los límites constitucionales en materia de competencia de la JEP. En particular ha señalado que las magistradas y magistrados de la JEP deben realizar análisis rigurosos para fijar la competencia en los casos respectivos, a fin de no desbordar el ámbito transicional15. Si bien, ello no puede implicar desconocer situaciones de vinculación con el fenómeno paramilitar que por ahora sí sería posible que ingresen con claridad a la Jurisdicción Especial16. 15 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, MP. Diana Fajardo Rivera, párr. 577. 16 La jurisprudencia de la Sección había materializado la relación con el conflicto de Agentes de Estado no integrantes de la fuerza pública, en relación con hipótesis como la de agentes de Estado vinculados con una estructura paramilitar, esto es, un grupo armado organizado que desplegó

7 Aclaración de Voto

Magistrada: Sandra Gamboa Rubiano Expediente: 2018332160900032E

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14. Reformulación de la visión judicial sobre el paramilitarismo: Entre combatientes y no combatientes. Por una parte, la Sección mayoritaria señala en el párrafo 36 de la providencia a que se refiere esta aclaración de voto, que el interés de los grupos paramilitares “era el de, entre otros, combatir los grupos insurgentes, de forma ilegal, mediante el uso de la fuerza, ante la alegada inacción del Estado”. Esta manifestación podría constituir un giro de

carácter jurídico e histórico, que eventualmente conduciría a dificultades en un escenario de centralidad de las víctimas como debe ofrecerse la Jurisdicción Especial.

15. Si la JEP observa el fenómeno bajo un único contexto, sin que medie la intervención restaurativa de las víctimas, difícilmente aquellas podrían ser consideradas debidamente en este espacio de justicia transicional17. Ello podría tener lugar, entre otras, a través de dos situaciones, que planteo para ejemplificar : (i) afirmar a esta altura procesal, que el objetivo principal del paramilitarismo es el combate de grupos guerrilleros, podría alarmar visiones jurídicas que consideren la diferencia entre un ataque dirigido principalmente contra una población civil, de otro tipo de ataques; (ii) si se alude una suerte de inacción del Estado, ello podría traer consecuencias en relación con los procesos abiertos sobre hechos atribuibles internacionalmente a los Estados. hostilidades en el conflicto no internacional. Ver, Autos TP-SA-019 de 2018, TP-SA-020 de 2018 y TP-SA-021 de 2018. 17 Como he señalado en una aclaración de voto previa, dentro de la JEP se debe dar lugar a una verdad restaurativa, signada por las exigencias constitucionales y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, entre ellas: integrar la verdad histórica y judicial; garantía de derechos en las dimensiones individuales, colectivas y sociales, todo ello bajo la égida de un debido proceso, que permita, arribar a la no repetición a través de la memoria histórica. Salvamento de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto de la Sección de Apelación TP-SA-048 del 7 de

diciembre de 2018. 8 Aclaración de Voto

Magistrada: Sandra Gamboa Rubiano Expediente: 2018332160900032E

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16. Como se observa, ninguna de las dos consecuencias eran necesarias en relación con el caso presentado a resolución, ni con el problema jurídico planteado en la misma. Pero sí revelan la seriedad de los debates que se apresta a resolver la Jurisdicción Especial para la Paz. Por ejemplo, debe tenerse especial atención de normativas básicas del Derecho Internacional Público, y normas estructurales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos ("DIDH”). Si bien se ha reconocido el sustento principalmente consuetudinario de las normas generales sobre la responsabilidad internacional de los Estados18, el régimen en materia de derechos humanos, está claramente decantado. En ese contexto, múltiples órganos, organismos, y tribunales internacionales han conceptuado sobre la responsabilidad internacional del Estado por acción, en relación con actuaciones del paramilitarismo19. Ello impone retos superiores a la JEP, ante todo cuando las jurisprudencias interamericana y penal nacional han señalado cuestiones que dificultarían el conocimiento del fenómeno paramilitar desde el factor personal de compareciente combatiente como su origen20, su integración21, 18 Brotóns, Antonio Remiro et. al., Derecho Internacional. Curso General, Valencia: Tirant lo Blanch, 2010, p. 405 ss. 19 Así, el hecho ilícito internacional genera responsabilidad internacional y se compone de dos elementos como lo recoge del artículo 2 del Proyecto de artículos sobre responsabilidad internacional de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos: “Elementos del hecho

internacionalmente ilícito del Estado. Hay hecho internacionalmente ilícito del Estado cuando un comportamiento consistente en una acción u omisión: a) Es atribuible al Estado según el derecho internacional; y b) Constituye una violación de una obligación internacional del Estado”. Ahora bien, los hechos de Estado son múltiples, y en tanto su elemento subjetivo no se limita a las actuaciones de órganos y agentes del Estado en el ejercicio del poder público (Artículo 4), también comprenden los hechos de particulares que actúan de facto como órgano de Estado, que a su vez incluye (artículos 8 a 11): (i) a quienes cumplen instrucciones de órganos de Estado; a quienes actúan bajo el control o la dirección de los órganos de los Estados; (ii) a quienes de hecho y según las circunstancias, ejercen atribuciones de poder público; y (iii) comportamiento de particulares que ha sido reconocido y adoptado como propio por el Estado. 20 Corte IDH, caso Masacre de la Rochela, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 11 de mayo de 2007, Serie C No. 163, párr. 71 y 78. Corte IDH, caso 19 Comerciantes, Fondo, pár. 118. Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 15 de septiembre de 2005, Serie C No. 134. 21 En dichas decisiones se han observado entre otras, modalidades de relación directas entre el paramilitarismo con agentes del Estado, casos con objetivos principales relativos a la comisión de crímenes de lesa humanidad. Ver, entre otras decisiones: Corte Suprema de Justicia, Sala de

Casación Penal, Sentencia condenatoria contra Salvador Arana Sus. 9 Aclaración de Voto

Magistrada: Sandra Gamboa Rubiano Expediente: 2018332160900032E Compareciente: Duván HURTADO HENAO así como la creación de “una situación de riesgo que acentúa los deberes especiales de prevención y protección” 22 a cargo del Estado23.

17. Entonces, revisar la jurisprudencia penal e interamericana sobre el fenómeno paramilitar, implicará un ejercicio de verdad restaurativa. En este sentido ya me había pronunciado24, y lo reitero en esta aclaración de voto: la JEP debe dar lugar a la Justicia Restaurativa, y entre otros, a la construcción de la verdad restaurativa, lo que impide determinar condicionamientos, incluso en afirmaciones tales como la del párrafo 36 del Auto que debo aclarar.

18. La reformulación de la caracterización de los grupos guerrilleros y del delito político. Tampoco puede compartirse el mutar otros contenidos normativos, por ejemplo referidos al delito político. Al tiempo que la Sección mayoritaria se pregunta, extrañamente, acerca de si el paramilitarismo podría ser considerado un grupo rebelde, señala que la rebelión busca “modificar el 22 Corte IDH, Caso de las Masacres de Ituango vs Colombia. Sentencia de 1 de julio de 2006. Serie C Nº 148, párrs. 132 y 133; Caso Masacre de Pueblo Bello vs Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006, Serie C Nº 140, pár. 96; Caso 19 Comerciantes vs Colombia, Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 5 de julio de 2004, Serie C Nº 109, párr. 86, 141 y 142.

23 Corte IDH, caso Masacres de Ituango, párr. 137. 24 En la aclaración de voto al Auto TP-SA 063 de 13 de noviembre de 2018, me pronuncié sobre la afirmación de la Sección mayoritaria en el sentido de que el paramilitarismo involucró alianzas con personas que, sin integrar dicha estructura, “se encargaron de cooptar la vida social, política y económica de las regiones donde hicieron presencia”. En este momento señalé: “En este párrafo, la Sección mayoritaria presenta una suerte de correspondencia entre quienes pudieron cooptar diversos escenarios de las regiones con presencia paramilitar y la afirmación de que estos en realidad no integraban el paramilitarismo. A mi juicio dicha afirmación podría resultar prematura en el escenario de la Justicia Restaurativa que debe constituir la JEP, pues para ello es preciso dar lugar a la verdad restaurativa” (...) El camino se ofrece, por tanto, en construcción, si bien el acopio de verdad también implicará completar el nivel de competencia, dadas la complejidad y las vicisitudes del conflicto armado no internacional colombiano. Pero en tanto, la JEP debe y deberá seguir tomando las medidas adecuadas para que el interés de ingresar a esta Jurisdicción Especial, no implique adoptar posturas procesales contrarias a la verdad // También debe considerarse que la calificación jurídica propia de las conductas por la JEP, deberá realizarse, en todo caso, en consonancia con los principios basales del DIDH, el Derecho Internacional Humanitario, el Derecho Penal Internacional y el Derecho Penal nacional, entre otras fuentes normativas de la JEP. Ello también exige que la Jurisdicción Especial no se adelante en las conclusiones que puedan emerger

del ejercicio de verdad restaurativa”. 10 Aclaración de Voto

Magistrada: Sandra Gamboa Rubiano Expediente: 2018332160900032E Compareciente: Duván HURTADO HENAO ordenamiento político colombiano”25. Desde luego que debe aclararse que el tipo de rebelión, contemplado en el artículo 467 del Código Penal (Ley 599 de 2000) no hace referencia alguna a la modificación del orden político, si bien es uno de sus connaturales fines, sino como describe la norma, a través de las armas, “derrocar al Gobierno Nacional, o suprimir o modificar el régimen constitucional o legal vigente”.

19. Esta es una precisión que no resulta irrelevante si se tiene en cuenta que la rebelión, si bien un tipo penal complejo26, tampoco debe ser objeto de restricción ni de ampliación, incluso al punto de permitir el ingreso en él de quienes no son rebeldes como quienes han integrado el paramilitarismo, por el hecho de ser combatientes en el contexto del conflicto armado no internacional.

La Jurisdicción Especial para la Paz no es complementaria de otras jurisdicciones penales especiales

20. Dentro del auto respecto del cual aclaro mi voto, se señala en relación a los paramilitares que se han postulado o debieron postularse al trámite penal especial de la Ley 975 de 2005, que “en principio, los miembros de agrupaciones paramilitares no deben ser admitidos ante esta Jurisdicción”27, y se agrega: “a pesar de que no se probó que éste [el señor Duván HURTADO HENAO] hubiera superado con éxito la postulación que realizó 25 Párrafo 36 de la decisión. Se señala en específico: “Se expresa: “La pregunta que debe hacerse la

Sección es, entonces, si los grupos paramilitares pueden ser considerados como grupos rebeldes, esto es, si al empuñar las armas tenían como fin modificar el ordenamiento político colombiano (…) si bien los paramilitares se encontraban alzados en armas su propósito nunca fue alcanzar un orden político diferente (…)” 26 Por ejemplo, para que se configure la conducta típica del delito de rebelión, son concurrentes la comisión de punibles, como: “Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones” (artículo 365 Código Penal); y también, “Utilización ilegal de uniformes e insignias” (artículo 346 Código Penal), entre otra. 27 Párrafo 61 del auto. 11 Aclaración de Voto

Magistrada: Sandra Gamboa Rubiano Expediente: 2018332160900032E Compareciente: Duván HURTADO HENAO para ser aceptado en el sistema de Justicia y Paz, al tiempo que se desconoce si hizo parte de una desmovilización individual o colectiva” 28.

21. Dichas afirmaciones son cerradas con lo establecido en los párrafos 67 y 68 del auto, así: Ahora bien, debe precisar la Sección que los argumentos realizados en los párrafos que preceden son consecuencia de las circunstancias particulares del asunto bajo estudio. En ese sentido, aunque necesariamente la regla general que debe seguirse es que la JEP no tiene competencia para admitir la comparecencia de integrantes de grupos paramilitares, tal hecho no exime al juez de realizar un análisis particular, teniendo en cuenta los elementos fácticos y jurídicos que se presenten en la solicitud respectiva.

Bien puede ser que existan circunstancias que justifiquen

excepcionalmente una interpretación más amplia de la competencia de la JEP, en los eventos en que el interés superior de las víctimas, especialmente el de obtener la verdad, así lo exija; tales circunstancias, de haberlas, tendrán que ser estudiadas, nuevamente, en cada caso concreto, para lo cual será preciso que se realice un test de aporte a la verdad que, por no ser este el caso, no se desarrollará aquí de forma extensiva, el cual necesariamente deberá tomar en consideración los aspectos esenciales y las modalidades de intervención de los presuntos integrantes de los grupos paramilitares.

22. Con estas últimas afirmaciones, en realidad se está implicando que en algunos casos la JEP puede llegar a constituirse, en relación con algunos paramilitares y respecto de ciertas hipótesis de aporte a la verdad (“test de aporte a la verdad”), en una jurisdicción complementaria de otra jurisdicción penal especial diferente como es la Ley 975 de 2005. 28 Párrafo 63 del auto.

12 Aclaración de Voto

Magistrada: Sandra Gamboa Rubiano Expediente: 2018332160900032E

Compareciente: Duván HURTADO HENAO

23. Como he subrayado con anterioridad29, según lo establecido por el tribunal constitucional, la Jurisdicción Especial para la Paz presenta particularidades que han sido establecidas constitucionalmente en el Acto Legislativo 01 de 2017, a partir del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera (“AFP”).

24. Estas singularidades han sido sintetizadas por la Corte Constitucional

en la Sentencia C-674 de 2017, bajo las siguientes cuestiones: (i) se trat