JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-078 20-diciembre-2018

Descriptores. DERROTA DE PROYECTO -Necesidad de cambio de la ratio decidendi-; PLURALISMOPilar fundamental del Estado Social de Derecho; PLURALISMO -Mecanismo de realización del principio democrático-; PLURALISMOAdministración de Justicia y Estado Social de Derecho; PLURALISMO -La edificación del pluralismo en la Jurisdicción Especial para la Paz.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA

RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN,

TP-SA 078, DEL 20 DE DICIEMBRE DE 2018

Bogotá D.C., 7 de febrero de 2019

Radicado : 20181510112672

Solicitante : Edgardo FIGUEROA RAMÍREZ Con mi acostumbrado respeto, compartiendo la decisión adoptada por la Sección de Apelación (“SA”), aclaro el sentido de mi voto, en esta ocasión, expresando algunas consideraciones que emergen respecto al trámite adelantado por la SA para la aprobación del Auto TP-SA 078 de 2018, durante el cual se declaró derrotada la ponencia inicial, para finalmente aprobar un proyecto que mantenía el núcleo de dicha primera propuesta y su ratio decidendi.

Planteamiento Posee una indiscutible relevancia para la Jurisdicción Especial para la Paz (“JEP”) la construcción y consolidación de procedimientos y prácticas que permitan realizar el principio democrático. La edificación del pluralismo en la Jurisdicción Especial para la Paz

1. Realizar el pluralismo es una trascendental tarea para la JEP, pues el axioma

constitucional, propio de un Estado social de derecho como el colombiano, constituye un deber en cuanto principio material de la democracia1 y se vincula con la vigencia del 1 Corte Constitucional, Sentencia C-674 de 2008, MP Jaime Araújo Rentería. Bajo la jurisprudencia constitucional, entre los principios materiales de la democracia, también conocidos como elementos de la democracia sustantiva, “se encuentran la dignidad humana, libertad, la igualdad y el pluralismo”, mientras que “dentro de los elementos propios de la democracia procedimental o principios estructurales encontramos, por ejemplo, la participación, la representación, la adopción de decisiones por mayoría, el respeto por las minorías, la prohibición de la arbitrariedad y el principio de imparcialidad”. Corte Constitucional, Sentencia SU-747 de 1998, MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Asimismo, dicha alta corte encuentra el principio democrático como uno de los elementos esenciales de Constitución Política de 1991, agregando: “En cuanto valor y principio constitucional la democracia irradia todo el ordenamiento jurídico, de manera tal que condiciona la conformación de los Aclaración de Voto

Magistrada: Sandra Gamboa Rubiano

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Compareciente: Edgardo FIGUEROA RAMÍREZ principio de centralidad de las víctimas, tarea primordial de esta jurisdicción especial. El pluralismo en tanto principio democrático, se extiende a todo el ordenamiento jurídico y debe encontrar “su aplicación práctica” en tanto elemento integrante de un Estado como el referido2.

2. En efecto, la jurisprudencia constitucional resalta que las instituciones políticas

“están abiertas a todas las posibilidades éticas, con la indefectible condición de que las potenciales manifestaciones éticas sean compatibles para con la existencia y desarrollo de los derechos fundamentales”3. Ello debe leerse en vinculación con la tarea histórica de una Jurisdicción Especial que ha sido creada para alcanzar la paz a través del Derecho, bajo un sistema normativo complejo, compuesto, como resulta lógico bajo la fórmula de Estado social de derecho, por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Internacional Humanitario, el Derecho Nacional así como por el Derecho Penal Internacional.

3. La administración de justicia en la JEP está signada, desde su propia configuración, por el pluralismo, luego entonces, por los derechos humanos. Ello se observa desde su mecanismo de selección de la magistratura avalado por la Corte Constitucional4. Se trató de la construcción de una nueva institución que responde, según dicha corporación, entre otras cuestiones a “la necesidad de crear una institucionalidad distinta para operar los instrumentos de transición se explicaría por las particularidades y complejidades propias de estos escenarios, que exigirían unas instancias altamente especializadas, y dedicadas exclusivamente a operar los dispositivos propios de esta realidad; desde esta perspectiva, la conclusión definitiva de este período de violencia en Colombia requiere de nuevos órganos concebidos y diseñados específicamente para este propósito”5. órganos, las funciones y los procedimientos dentro del Estado, para que éstos se articulen de forma coherente con los contenidos propios del principio democrático; pero igualmente, ha de servir como elemento hermenéutico en la comprensión del

ordenamiento constitucional e infraconstitucional, de manera que el sentido que se extraiga de las disposiciones concretas no sea contrario a sus postulados”. Sentencia C-141 de 2010, MP Humberto Antonio Sierra Porto. La jurisprudencia constitucional también señala que los principios materiales de la democracia son aquellas reglas generales que identifican y estructuran el concepto jurídico de democracia. Ya en el año de 1998, la alta corte subrayaba que la Constitución Política asigna un valor fundamental a la democracia en sus aspectos procedimentales y sustanciales. Dentro de estos últimos destaca que “se expresan en los derechos fundamentales y en los fines y obligaciones del Estado”. Sentencia SU-747 de 1998, MP Eduardo Cifuentes Muñoz. 2 Sobre la efectividad de los principios y derechos por una parte, y su vinculación con el Estado Social, de Derecho, ver, entre otros, Sentencia SU-747 de 1998, MP Eduardo Cifuentes Muñoz. 3 Corte Constitucional, Sentencia C-459 de 2004, MP Jaime Araújo Rentería. 4 Corte Constitucional. Sentencia C-674 de 2017, MP Luis Guillermo Guerrero Pérez. 5 Corte Constitucional. Sentencia C-674 de 2017, MP Luis Guillermo Guerrero Pérez. 2 Aclaración de Voto

Magistrada: Sandra Gamboa Rubiano

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Compareciente: Edgardo FIGUEROA RAMÍREZ

4. La conformación plural de la JEP, en términos de diversidad, pero al mismo tiempo con estricta sujeción a la Constitución y la ley como ha subrayado la Sentencia C080 de 2018 en la cual realizó el control automático de constitucionalidad del “Proyecto

de Ley Estatutaria de la Administración de Justicia en la JEP”6, habilita la construcción de amplios canales de deliberación, mediante los cuales se permita la expresión de múltiples voces. Es por ello que el máximo tribunal constitucional, encuentra que esta diversidad constituye un principio organizativo de esta nueva institución transicional. Ello también explica, que la alta corte subraye que aún cuando la JEP no pertenece a la Rama Judicial “administra justicia en el marco de la separación de poderes y de colaboración armónica. La organización y funcionamiento de la JEP se rige por los principios de autonomía, independencia e imparcialidad”7.

5. De esta forma, pluralismo, administración de justicia y Estado social de derecho, constituyen categorías de obligatoria vinculación, que además poseen una particular importancia en la JEP. Esto señala, además, el central papel de la defensa de los derechos humanos en la construcción de la democracia y en la realización de la administración de justicia, actividad esta última encomendada también, de manera temporal, a la Jurisdicción Especial para la Paz. En ese escenario, debo insistir, surge con una profunda potencialidad el ejercicio del pluralismo, luego entonces, de la realización de un Estado social de derecho a través de la administración de justicia.

6. El artículo 1 de la Declaración de Naciones Unidas sobre el derecho y el deber de los individuos, los grupos y las instituciones de promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentalmente reconocidas establece que “[t]oda persona tiene derecho, individual o colectivamente, a promover y procurar la protección y realización de los derechos humanos y las libertades fundamentales en los planos nacional e internacional”8. En ese sentido, según la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos “toda persona que de cualquier forma promueva o procure la realización de los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos a nivel nacional o internacional, debe ser considerada como defensora de derechos humanos”.9 6 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018; MP Antonio Josè Lizarazo Ocampo. 7 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018, MP. Antonio José Lizarazo Ocampo. 8 Naciones Unidas, Asamblea General, “Declaración sobre el derecho y el deber de los individuos, los grupos y las instituciones de promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales universalmente reconocidos”, A/RES/53/144 (8 de marzo de 1999). 9 CIDH, Informe sobre la situación de las Defensoras y Defensores de los Derechos Humanos en las Américas, OEA/Ser.L/V/II.124, párr. 13 3 Aclaración de Voto

Magistrada: Sandra Gamboa Rubiano

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Compareciente: Edgardo FIGUEROA RAMÍREZ Así las cosas, la definición de una persona como defensora de derechos humanos remite al ejercicio de actividades de promoción y protección de estos derechos. Esta actividad, por tanto, debe ser realizada por quienes administran justicia10 en un Estado social de derecho.

7. De ahí que me atreva a insistir en dicho asunto en este momento, precisamente respecto de la decisión que hoy acompaño junto con esta Aclaración, pues constituye una significativa oportunidad para que una Jurisdicción creada para la Paz, continúe estructurando su inédito pero necesario carácter de institución de administración de justicia centrada en las víctimas, y por lo tanto, en la realización de los derechos.

La identificación del concepto de la ratio decidendi en los proyectos de decisión derrotados y sus consecuencias

8. La jurisprudencia constitucional ha identificado el concepto de ratio decidendi desde su jurisprudencia temprana. La razón de la decisión constituye “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica.”11 Está constituída, en suma, por los principios y reglas jurídicas que integran la razón de la decisión, es decir que resultan “inescindibles de la decisión sobre un punto de derecho”12. Para identificar dichas reglas y principios, el tribunal constitucional señala: (...) el juez que decide el caso no puede caprichosamente atribuir el papel de ratio decidendi a cualquier principio o regla sino que únicamente tienen tal carácter aquellas consideraciones normativas que sean realmente la razón necesaria para decidir el asunto. Esto es obvio, pues si se permite que el propio juez, al resolver un caso de una manera, invoque como ratio decidendi cualquier principio, entonces desaparecen la virtud pasiva de la jurisdicción y la propia distinción entre opiniones incidentales y razones para decidir13. (negrilla fuera del texto original)

9. En el caso particular, mediante reparto del día 22 de noviembre de 2018, el asunto fue asignado a un despacho sustanciador de la Sección de Apelación. La ponencia 10 CIDH, Informe sobre la situación de las Defensoras y Defensores de los Derechos Humanos en las Américas, OEA/Ser.L/V/II.124, párr. 19

11 Corte Constitucional, Sentencia SU-047 de 1999, Magistrados Ponentes Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero, considerando 49. 12 Corte Constitucional, Sentencia C-836 de 2001, MP. Rodrigo Escobar Gil, reiterada en la Sentencia C-621 de 2015, MP. Jorge Ignacio Pretelt. 13 Corte Constitucional, Sentencia SU-047 de 1999, Magistrados Ponentes Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero, considerando 49. 4 Aclaración de Voto

Magistrada: Sandra Gamboa Rubiano

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Compareciente: Edgardo FIGUEROA RAMÍREZ respectiva fue incluida en el Orden del Día de la Sala de Sección de 20 de diciembre de 2018, donde tras ser debatida, no contó con el voto de la mayoría14. En este escenario, el artículo 60 del Reglamento General de la JEP15 determina dos caminos: (i) por un lado, que el despacho sustanciador insistiera en la ponencia y que el asunto pasara a otro despacho del grupo mayoritario para que redactase un nuevo proyecto que debía ser sometido a otro debate y votación. Por otra parte, (ii) el reglamento de la JEP también expresa que “[e]n todo caso se buscará la unanimidad de la decisión”. Este segundo camino habilita incluso, a que el despacho sustanciador correspondiente no mantenga su ponencia inicial, sino que proceda a adecuarla con los aportes de los restantes integrantes de la respectiva Sala.

10. En el caso concreto, la decisión final, adoptada el 9 de enero de 2019, resolvió el

caso en el mismo sentido en que lo hacía la ponencia inicial del 20 de diciembre de 2018, determinando que la justicia penal ordinaria había perdido competencia para decidir. Dicha falta de competencia, junto a la verificación de la competencia de la SAI, integran el problema jurídico tanto de la ponencia como de la decisión final. Asimismo, el Auto TP-SA 078 de 2018 señala, como ocurría en la primera ponencia, que la SAI debe asumir de manera completa el conocimiento del caso, incluyendo el pronunciamiento de fondo sobre los respectivos beneficios, así como, posteriormente, la definición de la situación jurídica definitiva. Igualmente, tanto el Auto 078 como el proyecto inicial de decisión, señalan que la solicitud no carece de objeto, pues debe decidirse de fondo sobre los beneficios. Es decir, tanto el proyecto inicial como la decisión adoptada finalmente, tienen la misma ratio decidendi. 14 Artículo 58 Reglamento General de la Jurisdicción Especial para la Paz, adoptado mediante Acuerdo No. 001 de 2018. 15 Artículo 60. Ponencia. Quien haya elaborado el proyecto de providencia presentará su ponencia en la sesión programada para conocer y decidir el asunto(...) Si la ponencia no es aprobada por la mayoría requerida, el asunto pasará al magistrado que corresponda entre el grupo mayoritario de los magistrados o magistradas, para que redacte la nueva ponencia que deberá ser debatida y votada. El sentido de esta disposición se reitera en el artículo 2 del Acuerdo No. 018 del 18 de mayo de 2018 “Por el cual se establecen las directrices generales para la organización y funcionamiento de las subsalas y subsecciones de la JEP”.

Artículo 2 del Acuerdo No. 18 del 18 de mayo de 2018 del Órgano de Gobierno de la JEP: Funcionamiento de las subsalas y subsecciones de decisión. El magistrado o magistrada a quien se asigne el conocimiento de un asunto será el encargado o encargada de elaborar la decisión; para este efecto realizará el proyecto de providencia y lo remitirá a los demás integrantes de la subsala o subsección para su estudio. El asignado o la asignada del asunto, mediante aviso en el cual relacionará los proyectos registrados, citará a sala por lo menos con un día de antelación a los demás magistrados y magistrados, salvo casos de extrema y justificada urgencia. Aprobado el proyecto en la subsala o la subsección, el asignado o la asignada deberá remitirlo a los demás integrantes de la misma que hayan intervenido en su adopción, quienes lo suscribirán el mismo día, aunque hayan disentido. El magistrado o magistrado que disienta del proyecto mayoritario consignará, salvo disposición legal expresa, dentro de los quince (15) días siguientes a fecha de la providencia, las razones de desacuerdo en un documento que se anexará a a quellas bajo el título de salvamento de voto o de aclaración de voto, según el caso, sin que su retardo impida notificarla ni proseguir el trámite. En el evento de ser mayoritario la posición contraria a la del asignado o la asignada, la decisión será proyectada por el magistrado o magistrada que siga en turno, aquél o aquella, salvará el voto sin que pierda competencia para ordenar los trámites posteriores.

5 Aclaración de Voto

Magistrada: Sandra Gamboa Rubiano

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Compareciente: Edgardo FIGUEROA RAMÍREZ

11. La Corte Constitucional en la sentencia T-1087 de 2003 se pronunció sobre los efectos de la derrota de una ponencia por la mayoría de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla. El tribunal constitucional, al analizar el reglamento de dicha Corporación, determinó que el cambio de ponente solamente es admisible cuando se rechaza la solución al problema jurídico propuesto en la ponencia derrotada.

12. De ahí se derivan dos tipos de cuestiones: (a) la posibilidad de derrotar una ponencia de conformidad con las exigencias constitucionales; (b) las limitaciones constitucionales que presentaría la elaboración del proyecto de decisión que tiene lugar ante uno derrotado.

13. En el primer sentido, la Corte Constitucional subraya que la “separación de jueces o magistrados del conocimiento de un asunto es un fenómeno extraño dentro de los procesos judiciales”16. Este se vincula, en principio, con fenómenos como la declaración de impedimentos o la recusación, pues, advierte el tribunal constitucional: “resulta claro que el mantenimiento del funcionario en el conocimiento del proceso es una garantía de independencia judicial. Independencia frente a las partes, pues éstas no pueden incidir en la determinación de quién va a estudiar el caso y frente a otros funcionarios –sean superiores o de igual jerarquía, quienes no pueden forzar el cambio de juez de conocimiento”17.

14. En consonancia con ello, según el Comentario relativo a los Principios de

Bangalore sobre la conducta judicial, de Naciones Unidas, las razones y los procedimientos para el retiro de un caso asignado a un juez deben “estar guiados únicamente por la necesidad de garantizar el cumplimiento de la función judicial de acuerdo con la ley y en conformidad con las normas internacionales de derechos humanos”18.

15. Para que tenga lugar la desestimación de un proyecto de decisión, debe rechazarse su ratio decidendi. Es decir, el rechazo significa que las reglas y principios de la solución 16 Corte Constitucional, Sentencia T-1087 de 2003, MP. Eduardo Montealegre Lynett. 17 Corte Constitucional, Sentencia T-1087 de 2003, MP. Eduardo Montealegre Lynett. 18 NACIONES UNIDAS. UNODC. Comentario relativo a los Principios de Bangalore sobre la conducta judicial. Nueva York, 2013, p. 129-130. Asimismo, la doctrina internacionalista ha resaltado desde larga data que la independencia judicial personal significa “que los jueces no pueden decidir casos de acuerdo con sus preferencias personales. Los jueces tienen el derecho y la obligación de decidir los casos que se presentan ante ellos de acuerdo con el derecho, sin temor a ningún tipo de represalias”.

Comisión Internacional de Juristas. (2005). Principios Internacionales sobre la independencia y responsabilidad de jueces, abogados y fiscales. Serie de Guías para Profesionales Nº 1. Ginebra: Comisión Internacional de Juristas, pág. 24 6 Aclaración de Voto

Magistrada: Sandra Gamboa Rubiano

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Compareciente: Edgardo FIGUEROA RAMÍREZ inicialmente planteada -la ratio decidendino puede ser acogida en el siguiente proyecto.

Así se pronunció la Corte Constitucional sobre la segunda cuestión en cuanto al cambio de ponente:

23. En el fundamento 21 se llegó a la conclusión de que el cambio de ponente únicamente era admisible cuando existiera un rechazo a un proyecto de ratio decidendi, de manera que otro magistrado asumía competencia para “proyectar la decisión”. Adoptar una decisión no implica sólo señalar cual va a ser efectivamente la solución a un problema, sino que comporta la negación de determinada solución.

Solución entendida como otra ratio decidendi. Así, por ejemplo, la declaración de exequibilidad pura y simple de una norma, implica que se ha negado la declaración de inexequibilidad de la misma. La declaración de una persona como penalmente responsable de un hecho punible, implica, además, la declaración de que no es inocente y, por lo mismo, negar la declaración de inocencia. Declarar a una persona no responsable de un daño, implica negar su responsabilidad. Por lo tanto, al obligar al Magistrado a salvar el voto no se le está forzando a hacer público su pensamiento (reservado), sino a hacer pública una decisión negativa: se han negado determinadas razones y una cierta ratio decidendi19.

16. De acuerdo con este planteamiento, la derrota de una ponencia tiene dos efectos jurídicos claros: (i) el desplazamiento del funcionario o funcionaria judicial cuya ponencia no fue aprobada y (ii) la imposibilidad de usar la ratio decidendi de la decisión vencida en el nuevo proyecto de providencia. En consecuencia, el operador judicial que hace parte del grupo mayoritario, está obligado a redactar conforme a la decisión tomada por la mayoría, y el funcionario o funcionaria que redactó el proyecto vencido

recurre al salvamento o aclaración de voto, para enunciar la ratio negada, si así lo considera.

17. La situación en el sentido de que una decisión recoge la ratio decidendi de una ponencia derrotada, puede observarse en dos sentidos. En uno primero, constituye una afortunada circunstancia, que pondría de presente las potencialidades que puede llegar a adquirir la autocorrección dentro de la Jurisdicción Especial para la Paz. Pero asimismo, podría implicar, sin que desde luego ese llegue a ser un interés determinado en este caso, desconocer la obligación constitucional de no considerar la ratio decidendi de una ponencia derrotada. 19 Corte Constitucional, Sentencia T-1087 de 2003, MP. Eduardo Montealegre Lynett, considerando 16.

7 Aclaración de Voto

Magistrada: Sandra Gamboa Rubiano

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Compareciente: Edgardo FIGUEROA RAMÍREZ

18. En suma, son interesantes cuestiones que ponen de presente, de nuevo, el inmenso reto de la JEP, el honor de pertenecer a ella, los inmensos sacrificios que seguramente nos seguirá demandando, así como la importancia de la inscripción del último segmento del primer inciso del artículo 60 del Reglamento de la JEP: “En todo caso se buscará la unanimidad de la decisión”.

19. Esa búsqueda de unanimidad, como es lógico, deberá ser articulada con las revisadas exigencias del Estado Social de Derecho, particularmente con el pluralismo como uno de sus pilares. De ahí que situaciones como esta podrán ser consideradas para avanzar en la consolidación de esta expresión de pluralismo de la JEP en la

adopción de decisiones judiciales. En los términos expuestos, dejo consignados los argumentos que considero, son necesarios para aclarar mi voto en este caso. Con toda consideración,

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada [Firmado en el original] 8