JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-098 20-diciembre-2018

SECCIÓN DE APELACIÓN

RADICADO: 20181510294442

DESCRIPTORES: CRITERIOS DE PRIORIZACIÓN. -deber de determinar inicialmente la competencia-. CRITERIOS DE PRIORIZACIÓN Y SELECCIÓN - carácter judicial del ejercicio de priorización y selección-. SELECCIÓN y PRIORIZACIÓN -Efectos de las decisiones de la

Sección de Apelación-.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN, TP-SA 098 DE 20 DE

DICIEMBRE DE 2018

Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

Radicado: 20181510294442

Solicitante: Robinson VALENZUELA GUTIÉRREZ Con el respeto que siempre he profesado por las decisiones que adopta la mayoría de la Sección, en la presente oportunidad me permito dar a conocer los motivos por los cuales Aclaro mi voto, no obstante haber estado de acuerdo con la decisión de no avocar conocimiento del recurso de apelación interpuesto, por carecer la Sección de Apelación (SA) de competencia para el efecto.

Planteamiento

1. En el auto respecto del cual Aclaro Voto, la Sección mayoritaria expone1 las reglas según las cuales un asunto bajo conocimiento de la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO) podría arribar a esta Jurisdicción: 1 Tribunal para la Paz - Sección de Apelación, Auto TP-SA 046 de 2018, frente a la cual este Despacho aclaró su voto.

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(i) Los casos no priorizados sólo podrán ser remitidos por la

jurisdicción ordinaria a la JEP cuando ésta los requiera para resolver sobre los beneficios previstos en la Ley 1820 de 2016 y demás normas relacionadas. (ii) Si los expedientes contentivos de los casos no priorizados se envían a la JEP de manera equivocada, vale decir, sin observar la anterior regla -(i)-, ésta debe regresarlos a la autoridad judicial remitente. (iii) Los asuntos priorizados sólo pueden ser trasladados materialmente a la JEP cuando ésta los requiera de manera explícita o expresa. O, si no ha procedido de tal manera -agrega en esta oportunidad la Sección-, cuando los expedientes sean necesarios para decidir beneficios transicionales. Y, (iv) Si los expedientes relativos a casos priorizados se envían a la JEP por error, es decir, contrariando la anterior regla -(iii)-, ésta debe remitirlos a la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas (SRVR) para que resuelva si los conserva a efectos de desarrollar los casos priorizados, o si dispone su retorno a la oficina de origen2 (Negrita fuera del texto original).

2. Mi aclaración se contrae a la regla señalada en el numeral iv), en virtud de la cual asuntos que no han sido solicitados por la JEP para efectos de su priorización, reciban dicho tratamiento por decisión de la SA, lo que comporta la adopción de decisiones relativas a la selección y priorización del caso a un órgano de esta Jurisdicción que no le corresponde.

3. Para tales efectos, a continuación, abordaré lo atinente al deber de previa

determinación de la competencia para la aplicación de los criterios de priorización y el carácter judicial del ejercicio de priorización y selección. 2 Tribunal para la Paz - Sección de Apelación, Auto TP-SA 098 de 2018, párr. 18. Dicho fundamento se traduce luego en la orden de remitir “[...] a la SRVR para que resuelva si incorpora o no el caso del señor VALENZUELA GUTIÉRREZ al número 003” (Párr. 28) y en la orden Tercera de la resolutiva. 2

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La priorización de casos sobre los que no se avoca conocimiento

4. Es preciso reconocer que se ha venido matizando por la Sección mayoritaria la postura de acompañar decisiones de no avocar conocimiento con la orden directa de incorporación de casos nuevos en relación con otros que han sido priorizados por la SRVR3.

5. Sin embargo, se mantienen las órdenes de remisión a casos concretos, en particular al “Caso 003”4, que, como he señalado en otros votos disidentes, y es preciso reiterar ahora, podría desdibujar la diferenciación entre selección y priorización, haciendo equivalentes estas categorías, lo cual conduce a que en la práctica se están adoptando decisiones de selección de una forma más amplia que la que la ley permite.

6. En efecto, en función de la interpretación hecha por la Sección mayoritaria, no se estaría dando aplicación a un criterio diferente a aquel según el cual, los casos que arribaran a la JEP, sin haber sido requeridos por algún órgano de esta, pero en los cuales la SA valorara prima facie, que podrían ser de interés de la

SRVR dentro de un caso priorizado, son los que en la práctica podrían ser seleccionados. Considero necesario aclarar que esta postura no correspondería con los criterios definidos por el legislador, en orden a la priorización de casos, y, en consecuencia, diluye los objetivos sobre los que se funda el establecimiento de la JEP como componente de justicia en un marco de justicia transicional, al tiempo que la autonomía con que el constituyente quiso investir a la Sala a 3 Véase Auto TP-SA 046 de 9 de octubre de 2018, párrafos 61 y 62. frente a TP-SA 064 de 2018 párr 38, y en especial, las resoluciones adoptadas por la Sección mayoritaria, en la primera providencia, cuando determinando directamente la actuación de la Sala ordenó remitir el expediente a la SRVR “a efectos de que integre esta actuación con aquellas que ha delimitado dentro de Caso 003 (…)”. 4 Tribunal para la Paz - Sección de Apelación, Auto TP-SA 098 de 2018, párr. 28. 3

RADICADO: 20181510294442 efectos de aplicar los criterios de selección que, valga agregar son de reserva legal5.

7. Bajo la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como se ha ratificado recientemente6, los criterios de selección y priorización constituyen facultades constitucionales, inherentes a los instrumentos de justicia transicional. Pero resultan categorías claramente diferenciables, pues la selección procura centrar los esfuerzos de la justicia en la investigación de carácter penal de los máximos responsables de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario (DIH), constitutivas de crímenes de lesa

humanidad, genocidio o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática7. En tanto, la priorización permite establecer un orden estratégico para la investigación y el juzgamiento.

8. Estas distinciones vienen instituidas constitucionalmente. El artículo 3 del Acto Legislativo 01 de 2017, que modifica el artículo 66 transitorio de la Constitución, dispone su naturaleza de instrumentos de justicia transicional.

Establece que los criterios de priorización para el ejercicio de la acción penal en los asuntos de competencia de la JEP son específicos para dicha jurisdicción8. En virtud de ello, el artículo transitorio 7 del referido acto legislativo dispone que “[l]a Jurisdicción estará compuesta por la Sala de Reconocimiento de Verdad, de 5 Corte Constitucional. Sentencia C-674 de 2017. Página 179. 6 Sentencia C-080 de 2018, página 217. 7 Sentencia C-080 de 2018, página 219. 8 La Corte Constitucional, en sentencia C-674 de 2017, numeral 4.5.2.4, sub-numeral (xxx), mencionó: “esos criterios [los de priorización] no se ejecutarán a partir de lo que establezca el Fiscal General, sino por el régimen particular que se defina en las normas procesales de la citada justicia especializada, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo transitorio 7, inciso 1 (…)”. De otro lado, en general, sobre la priorización, la Corte Constitucional, en sentencia C-694 de 2015, que revisó la constitucionalidad de varias disposiciones de la Ley 1592 de 2012, que modificó la Ley 975 de 2005, había

expresado: “[D]esde el punto de vista teórico, la priorización es un técnica de gestión de la investigación criminal, que consiste en reagrupar casos individuales, de conformidad con patrones criminales, construidos a partir del cruce de diferentes variables (temporales, geográficas, calidad de la víctima, etcétera), y de esta forma, concentrar los esfuerzos investigativos hacia determinados sospechosos u organizaciones criminales”. (Ver acápite 9.1.1). 4

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Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas, la Sala de Definición de las situaciones jurídicas, salas que desarrollarán su trabajo conforme a criterios de priorización elaborados a partir de la gravedad la representatividad de los delitos y del grado de responsabilidad en los mismos; (…)” (Negrita fuera del texto).

9. De igual manera, el comentado artículo 3 del Acto Legislativo 01 de 2017, como la Corte Constitucional tuvo oportunidad de mencionarlo en la sentencia C-674 de 2017, “se refiere a los criterios de selección y a los efectos que pueden derivarse de su aplicación, los cuales al ser objeto de una ley estatutaria, se sujetan a la prohibición de no poder ’alterar lo establecido en el Acuerdo de creación de la JEP y sus normas de desarrollo’” (Negrita fuera del texto)9. 9 Corte Constitucional, Sentencia C-674 de 2017, numeral 4.7.3.9. Considerando dicha alusión, que hace la Corte, vale referir que en el Acuerdo Final para Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera

(“AFP”), específicamente en el acápite 5.1.2. referente al componente de Justicia del Sistema Integral para la Verdad, la Justicia, la Reparación y la No Repetición, las partes declararon que “Las víctimas gozan de los derechos a la verdad, justicia, reparación, y garantías de no repetición. Para garantizar estos derechos participarán en el SIVJRNR conforme a lo establecido en los reglamentos de desarrollo del componente de justicia, y, entre otros, deberán ser oídas en los supuestos de priorización y selección de casos. Los reglamentos deberán respetar el derecho de las víctimas a una justicia pronta, cumplida y eficiente”. (negrita fuera de texto). Ver numeral 20, del acápite mencionado. De otro lado, la misma Corte reseñó en la aludida sentencia, las referencias que el Acuerdo de Paz, incluye sobre la materia, de la siguiente manera: “En varios apartes el AF se refiere a los criterios de priorización y selección como se destaca a continua-ción [sic]: “48.- La Sala de reconocimiento de verdad y responsabilidad y de determinación de los hechos y conductas tendrá las siguientes funciones: (…). o. A efectos de emitir su resolución, deberá concentrarse desde un inicio en los casos más graves y en las conductas o prácticas más representativas; (…). Para asegurar el funcionamiento eficiente, eficaz y célere del componente de Justicia, la Sala tendrá las más amplias facultades para organizar sus tareas, integrar comisiones de trabajo, fijar prioridades, acumular casos semejantes y definir la secuencia en que los abordará, así como adoptar criterios de selección y descongestión. Al ejercer estas facultades tendrá en cuenta la necesidad de evitar tanto que las conductas graves y

representativas queden impunes, así como prevenir la congestión del Tribunal.”, p. 157. “50.- La Sala de definición de situaciones jurídicas tendrá las siguientes funciones: (…) c. Con el fin de que se administre pronta y cumplida Justicia, determinar los posibles mecanismos procesales de selección y priorización para quienes no reconozcan verdad y responsabilidad. En la adopción de sus determinaciones esta Sala valorará las decisiones adoptadas por la Sala de Reconocimiento respecto de la concentración de sus funciones en los casos más representativos, según lo establecido en los literales l) y p) del numeral 48 de este documento.”, p. 158. “51.- La Unidad de investigación y acusación será el órgano que satisfaga el derecho de las víctimas a la justicia cuando no haya reconocimiento colectivo o individual de responsabilidad. Tendrá las siguientes funciones: (…) d. Organizar sus tareas, integrar comisiones de trabajo, fijar prioridades, acumular casos semejantes y definir la secuencia en que los abordará, así como adoptar criterios de selección y descongestión. Al ejercer estas facultades tendrá en cuenta la necesidad de evitar que las conductas graves y representativas queden impunes, así como prevenir la congestión del Tribunal.”, p. 159.” (negrita fuera del texto). Ver Corte Constitucional, sentencia C-674 de 2017, nota al pie número

786. En el mismo sentido, consultar Sentencia C-080 de 2018, páginas 217 a 222.

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10. La norma en comento establece que los criterios de selección serán determinados mediante ley estatutaria, sin perjuicio de la obligación del Estado

colombiano de investigar y sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al DIH10. A través de ello la actividad del Congreso, por iniciativa del Gobierno, permitirá “centrar los esfuerzos en la investigación penal de los máximos responsables de todos los delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio, o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática; (...) y autorizar la renuncia condicionada a la persecución judicial penal de todos los casos no seleccionados”, como se ha referido antes, “sin alterar lo establecido en el Acuerdo de creación de la JEP y en sus normas de desarrollo” (Negrita fuera del texto). Puntualiza, además, que tal ley deberá tomar en consideración “la gravedad y representatividad de los casos para determinar los criterios de selección” (Negrita fuera del texto).

11. Como se observa, existen claros mandatos constitucionales en la órbita de la justicia transicional, en la que la JEP se enmarca, que deben implicar consideraciones diferentes a las que, a mi juicio, la Sección mayoritaria contempla en la providencia, respecto a la cual debo aclarar mi voto. Encuentro que por la vía de la adopción de decisiones consistentes en el envío de casos que lleguen a conocimiento de la Sección, a la SRVR, incluso bajo el argumento de que se hace para que sea dicha Sala la que decida si incorpora o no el caso remitido a un caso priorizado, lo que se puede estar haciendo materialmente, es generando una selección de casos.

12. En efecto, sobre la justificación de la definición de criterios de selección, la Corte Constitucional en la sentencia C-674 de 2017, retomó el análisis que había

10 Sobre el particular, la Corte Constitucional también se pronunció en la sentencia C-579 de 2013, mediante la cual revisó el Acto Legislativo 01 de 2012, “Marco Jurídico para la Paz”. 6

RADICADO: 20181510294442 hecho con ocasión del Marco Jurídico para la Paz, aludiendo a los “mínimos irreductibles derivados del deber de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones de los derechos humanos y las infracciones al Derecho Internacional Humanitario en escenarios de transición”, al referirse a un modelo de justicia transicional centrado en “la investigación, juzgamiento y sanción de los máximos responsables de los delitos más graves y representativos”11. Sobre el particular, entre otros, destacó el deber del

Estado de: [D]esplegar la función persecutoria, al menos, respecto de las personas que cumplen un rol esencial en la comisión de delitos que, por su nivel de lesividad, y por resultar paradigmáticos de los patrones y de las tipologías de criminalidad ocurridas en el marco de conflictos armados, deben ser reprimidas, esto es, en quienes tienen una mayor responsabilidad en la comisión de los delitos de genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra; de modo que frente a este núcleo criminal, determinado tanto por elementos objetivos como subjetivos, el Estado tiene una obligación incondicionada de desplegar integralmente la función persecutoria; frente a las demás formas y modalidades de criminalidad, en cambio, el Estado podría renunciar a su potestad sancionatoria, máxime cuando en escenarios de violación masiva y sistemática de derechos el modelo individual de persecución de los delitos se traduce en una impunidad de facto, y cuando más que

sancionar a las personas individualmente, se requiere conocer y atacar los patrones de macrocriminalidad. (Negrita fuera del texto).

13. Si se recuerda lo reiterado por la Corte Constitucional en el sentido de que la selección se dirige a los máximos responsables de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH constitutivas de crímenes de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra, entonces, el ejercicio de la selección no solo se refiere a la base normativa en la que reposa dicho “instrumento de justicia transicional” (legislador estatutario), sino en el caso de la JEP, a la determinación de quienes pueden ser considerados “los máximos responsables”. 11 Corte Constitucional, Sentencia C-674 de 2017, acápite 5.2.4.2.2.

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14. De ahí que no se comparta lo sostenido por la Sección mayoritaria, relativo a la remisión de expedientes a la SRVR “para lo de su cargo”12, pues podría implicar un ejercicio de selección de facto.

Así, por los argumentos expuestos, de manera respetuosa, en esta ocasión, aclaro mi voto respecto de la decisión adoptada por la SA. Con todo respeto,

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada [Firmado en el original] 12 Tribunal para la Paz - Sección de Apelación, Auto TP-SA 098 de 2018, orden Tercera. 8