JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-1007 15-diciembre de 2021

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: DERECHO AL DEBIDO PROCESO. -el carácter de la JEP como especie del género de Justicia Transicional, no excusa la aplicación de las garantías básicas de un debido proceso y el derecho de defensa-. GARANTÍA DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBAlimitación de pruebas en segunda instancia en procesos de carácter sancionatorio.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1007 DE 15 DE

DICIEMBRE DE 2021

Expediente: 9002544-64.2018.0.00.0001

Solicitante: Gonzalo Alonso NARANJO DOMÍNGUEZ Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los cuales aclaro el voto, no obstante haber estado de acuerdo con la declaración de nulidad parcial del trámite de amnistía adelantado en la Sala de Amnistía o Indulto (SAI). RESUMEN En el Auto TP-SA 1007 de 2021, respecto del cual aclaro mi voto, la Sección mayoritaria decidió declarar la nulidad parcial del trámite de amnistía adelantado por la SAI, en relación con la condena penal en contra del señor NARANJO DOMÍNGUEZ, decisión con la que estoy de acuerdo. Sin embargo, no comparto la práctica de pruebas adelantada en la segunda instancia, la cual se relató en los párrafos 20 a 20.2 de la providencia en cuestión. Debido a lo anterior, como lo he

hecho en oportunidades anteriores1, procederé a analizar lo concerniente a las razones por las cuales me opongo a la práctica de pruebas durante el trámite de apelación y reiteraré mi inconformidad con dicha postura, por considerarla contraria a los postulados del debido proceso. Consideraciones respecto a la posibilidad de decretar pruebas en segunda instancia.

1. En la providencia respecto de la cual aclaro mi voto, a partir del párrafo 20, se estableció la necesidad de decretar y practicar pruebas en segunda instancia2. A 1 Salvamento parcial de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano auto TP-SA 201 de 2019 y auto TP-SA 159 de 2019, entre otros. 2 “Una vez se repartió el presente asunto para el estudio del recurso de alzada, el despacho sustanciador de la SA consideró que no obraba en el expediente toda la información para la adopción de una decisión de fondo en el caso sometido a estudio y, que era necesario recaudar algunas pruebas”. Tribunal para la Paz, Sección de Apelación, Auto TP-SA 1007 de 2021, párr. 20.

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EXPEDIENTE: 9002544-64-2018-.0.00.0001

SOLICITANTE: GONZALO ALONSO NARANJO DOMÍNGUEZ propósito de esos argumentos, debo advertir que no puedo compartir que la Sección practique pruebas en segunda instancia, debido a que los trámites que adelanta la JEP y particularmente la SAI en primera instancia y la SA en segunda, al involucrar la libertad personal de las personas que solicitan beneficios, deben revestirse de todas las garantías propias del derecho penal.

2. De conformidad con la Constitución Política, uno de los principios que orientan la JEP, es el debido proceso y la seguridad jurídica como presupuestos de una paz estable y duradera. De esta manera, las determinaciones que adopte la Sección de Apelación y en general la JEP, deben reflejar una consideración adecuada de tales principios, la cual implica en especial, que ninguno de ellos resulte vaciado.

3. Si se comprende el proceso como una actividad dinámica que se desarrolla a partir de actos procesales que buscan realizar el valor esencial de la justicia, los diversos actos procesales tienen límites formales y materiales. Estos residen en la Constitución y la Ley, luego entonces, en la garantía de los derechos de los sujetos procesales y de los intervinientes especiales, como lo advierte la Corte Constitucional: Es decir, que hay ciertos asuntos sobre los cuales sólo se pueden pronunciar los tribunales, lo que resulta decisivo respecto del tipo de decisiones que toman los jueces al ejercer el derecho punitivo, pues en tales casos, como bien lo ha dicho la Corte Constitucional, el juez no sólo debe operar como instrumento de defensa y garantía de los derechos de la víctima del delito y de la sociedad mayoritaria, sino también de los derechos del delincuente.

4. Una providencia relativa al otorgamiento o no de los beneficios definitivos, como es la amnistía, es claramente, un ejercicio del derecho punitivo. Tal decisión cubre el estudio a partir de una normativa propia de esta forma de justicia transicional que constituye la JEP, que como es lógico, implica el interés tanto del beneficiado de la medida como de las víctimas.

5. De ahí que resulte lógico que, la normativa de la forma de justicia restaurativa que constituye la JEP, exija la aplicación estricta del debido proceso y de las garantías procesales, lo que también implica la garantía de la impugnación. Estas exigencias, como ha reconocido la Corte Constitucional, se vinculan con el cumplimiento del bloque de constitucionalidad.

6. Desde la perspectiva general de víctimas y procesados, la garantía de impugnación se inscribe en sus derechos a un debido proceso y a la defensa, en clara conexión con el derecho a la dignidad humana, que como bien ha resaltado la Corte Constitucional, implica la “existencia del derecho a ser sujeto del proceso y no simplemente objeto del mismo”. Entonces, la vigencia de esta garantía de impugnación implica la

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SOLICITANTE: GONZALO ALONSO NARANJO DOMÍNGUEZ eliminación de obstáculos que impidan ejercerla adecuadamente, como también ha sido resaltado por la jurisprudencia interamericana.

7. El régimen probatorio general de la JEP no toma partido por un esquema probatorio adjetivo específico, pues, por ejemplo, incorpora el principio de permanencia de la prueba que es más coincidente con un esquema adjetivo penal de tendencia inquisitiva. Asimismo, debe recordarse que el artículo 72 de la Ley 1922 de 2018, remite en lo no regulado por ella, entre otras, a normativas de la JPO. En este contexto, tampoco pueden desconocerse las exigencias que emergen del dictado

constitucional de orden social justo en el ejercicio del poder punitivo del Estado, que se sustenta en la dignidad y la solidaridad humanas, e “impone que el objetivo del proceso penal sea llegar a la verdad real y sancionar o no sancionar al incriminado de conformidad con ella”. En palabras del tribunal constitucional, bajo las exigencias de la sana lógica, ello implica que “sea el proceso el que se adecúe a la realidad y no ésta a aquel”.

8. Desde luego que todas las disposiciones relativas al régimen probatorio en la JEP se determinan por el principio de centralidad de las víctimas y por la aplicación del debido proceso, que exigen, entre otros, el acatamiento a los principios de oportunidad, pertinencia, admisibilidad, y publicidad de la prueba. Además, considerar, que, para adquirir la categoría de prueba, como es obvio, debe ser sometida a contradicción. De la misma manera, en cualquier sistema, se insiste, principios como el de publicidad, así como los de contradicción e inmediación, sumados a las exigencias de la doble instancia, son desarrollo de las obligaciones recogidas bajo el debido proceso legal en el DIDH, así como en los principios constitucionales del debido proceso y el derecho de defensa.

9. En el caso que nos ocupa, los medios de prueba dispuestos por el magistrado sustanciador de la Sección de Apelación no fueron sometidos al ejercicio del contradictorio, lo que tiene implicaciones en la determinación de licitud y legalidad de dichos elementos de convicción. Así las cosas, aunque la declaración de nulidad parcial permitirá una recomposición del trámite por la omisión de la vinculación temprana de

las víctimas, decisión que se alinea con la postura que de forma consistente he mantenido3 al respecto, considero pertinente reiterar mi llamado de atención para que la SA mayoritaria se abstenga de la práctica probatoria en segunda instancia como regla general, sin analizar si la misma favorece o no al solicitante, supuesto que es el único permitido por la jurisprudencia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) en procesos de índole penal4, como aquel que versa sobre la concesión de la amnistía. 3 Ver, por ejemplo Salvamento de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos 861 y 940 de 2021; Aclaración de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos 884 y 908 de 2021. 4 En efecto, el Comité de Derechos Humanos sostiene a través de reiterada jurisprudencia que, de plantearse en el trámite de una apelación cuestiones fácticas de las que dependa la absolución de un condenado, con fundamento en el artículo 14.5 del PIDCP, el derecho a un proceso exige el recaudo directo de las mismas por el ad quem. Ver: Comité de Derechos Humanos: Cesario Gómez Vázquez v. Spain, Comunicación Nº 701/1996, Dictamen del 20 de julio de 2000, Doc. CCPR/C/69/D/701/1996 (2000). Allí el Comité señaló que con independencia del nombre que se otorgue al recurso, la sentencia condenatoria debe ser revisada en sus aspectos formales y sustanciales para cumplir con las 3

EXPEDIENTE: 9002544-64-2018-.0.00.0001

SOLICITANTE: GONZALO ALONSO NARANJO DOMÍNGUEZ

10. Debe recordarse en este sentido que la licitud de los medios de convicción se refiere a que su constitución no haya tenido lugar (no hayan sido obtenidos o producidos) vulnerando derechos fundamentales, situación en la que, como ha reiterado la jurisprudencia constitucional, la lógica consecuencia es la declaratoria de la nulidad de la actuación procesal. En tanto que, la legalidad de la prueba implica, en palabras de Devis Echandía, que esta debió ser aprehendida para el proceso en forma válida. En este último sentido, la Corte Constitucional reafirma que prueba ilegal tiene lugar cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual también debe ser excluida, como lo indica el artículo 29

Superior. Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que aclaro mi voto. Con toda consideración, [Documento suscrito con firma digital] SANDRA GAMBOA RUBIANO Magistrada Sección de Apelación garantías del Art. 14.5 PIDCP (párs. 11,1 y 13). Manuel Sineiro Fernández v. Spain, Comunicación Nº 1007/2001, Dictamen del 7 de agosto de 2003, Doc. CCPR/C/78/D/1007/2001 (2003). Joseph Semey v. España, Comunicación Nº 986/2001, Dictamen de 30 de julio de 2003. Caso relativo a un ciudadano canadiense y camerunés, donde el Comité reiteró las exigencias del debido proceso, el derecho de defensa y el recurso efectivo a favor de las personas

condenadas por delitos relacionados con tráfico de estupefacientes. Alba Cabriada v. España. Comunicación Nº 1101/2002, Dictamen de 1 de noviembre de 2004, Doc. CCPR/C/82/D/1101/2002. El Comité reiteró exigencias del debido proceso y del derecho de defensa en casos de tráfico de narcóticos. Antonio Martínez Fernández v España. Comunicación Nº 1104/2002. Dictamen de 29 de marzo de 2005, Doc. CCPR/C/83/D/1104/2002). 4