JEP - AV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1030 19 enero de 2022

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA

GAMBOA RUBIANO

SOLICITANTE: SIXTO ROMÁN ARBOLEDA CAICEDO EXPEDIENTE: 1500911-92.2021.0.00.0001

REITERACIÓN: DEFENSA TÉCNICA -concepto que debe emplearse por la Sección de Apelación mayoritaria-. SEMIÓTICA JURÍDICA -deberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado Social de Derecho-. DEFENSA TÉCNICA Y DERECHO PENAL NO AUTORITARIO -visión del derecho penal acotante-. COSA JUZGADA MATERIAL -no se predica de las decisiones que niegan la concesión de beneficios transitorios en la jurisdicción penal ordinaria, cuando el interesado acude a la JEP-.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1030 DEL 19 DE

ENERO DE 2022

Expediente: 1500911-92.2021.0.00.0001

Solicitante: Sixto Román ARBOLEDA CAICEDO Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los cuales aclaro mi voto respecto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 1030 de 2022. RESUMEN Aunque acompaño la decisión adoptada, en esta oportunidad reitero mi desacuerdo con la postura de la SA mayoritaria en adoptar la utilización residual de la expresión “defensa técnica” como una medida contraria al espíritu de reconocimiento de un derecho cardinal

en un escenario de justicia transicional y que lamentablemente refleja la visión jurisprudencial de limitación sustancial de tal derecho en los trámites ante la JEP. De otro lado, me referiré a la cosa juzgada material respecto a decisiones en la justicia penal ordinaria que niegan la concesión de beneficios transicionales. La negativa al reconocimiento de la defensa técnica

1. De manera paralela a lo que considero una visión jurisprudencial regresiva en términos del reconocimiento y garantía del derecho a la defensa técnica, la Sección de Apelación mayoritaria ha optado por un uso del lenguaje que implica no pronunciar en lo posible el término de defensa técnica.

2. Dicha cuestión exige mi pronunciamiento, para lo cual resulta esencial la semiótica, comprendida como el estudio de procesos de construcción de sentido, contexto en el cual Moya Vargas, a través de la semiótica jurídica ubica relacionamientos entre contenidos sobre lo jurídico o lo antijurídico y un respectivo entorno de juridicidad. Dicha comprensión se anima, desde el pensamiento del tratadista

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GAMBOA RUBIANO SOLICITANTE: SIXTO ROMÁN ARBOLEDA CAICEDO EXPEDIENTE: 1500911-92.2021.0.00.0001 colombiano, bajo la corroboración de que el derecho resulta también una creencia social que termina representando a una determinada sociedad1. En un sentido cercano, Boaventura de Sousa Santos encuentra la existencia de usos que anteceden a procesos

de invisibilización, encontrando que constituyen usos hegemónicos que deben ser develados2.

3. Al respecto en múltiples votos3 he insistido en la necesidad de utilizar la denominación defensor y/o defensora. De allí que en lógica de un modelo de justicia transicional como el de la JEP que promete una verdad restaurativa, no sería posible, por lo menos en términos lógicos y de realización de los derechos humanos, partir de la insuficiencia del derecho penal para buscar borrar los contenidos principialísticos del derecho penal que se constituyen en lógica de acotación del poder punitivo y que corresponde a la visión de derecho penal propia de una democracia y que por tanto, busca “neutralizar las pulsiones del estado de policía bajo la forma de poder punitivo”4.

4. El ejercicio de la defensa comprende la oposición a las pretensiones del poder punitivo. Las manifestaciones del ius puniendi son variadas. Además existe una tendencia a ampliar el alcance del poder punitivo. El sistema de justicia penal ordinario es la manifestación por excelencia del ius puniendi; sin embargo también en sede de poder de policía y de derecho administrativo sancionador hay cabida al derecho de defensa5. Incluso ante autoridades administrativas no judiciales hay cabida al derecho de defensa. Los tribunales de ética médica admiten el ejercicio del derecho de defensa igual que los procesos ante tribunales de diferentes profesiones.

5. La Jurisdicción Especial para la Paz es una manifestación del poder punitivo muy cercana a la JPO por lo que es una obviedad que ante la JEP también hay espacio para el derecho a la defensa. El artículo 29 de la Constitución Política es el fundamento

de cualquier ejercicio del ius puniendi. Especialmente en los escenarios en donde se impone una sanción o correlativamente se define si respecto de una sanción la persona va a ser objeto de un beneficio, el carácter transicional del mismo no constituye una justificación válida para que la mayoría de la SA desconozca que quien acude sometiéndose a la Jurisdicción Especial, no por ello deja de ser una persona que, en 1 Moya Vargas, Manuel Fernando. (2013). “Óntica, Episteme y Orígenes del Principio de Congruencia en el Procesamiento Penal”. Sociologia del Diritto. 2 (37-64) 2 Santos, Boaventura de Sousa (2010). Para descolonizar Occidente. Más allá del pensamiento abismal. (1ª ed.) Bs As: Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales. Clacso, Universidad de Buenos Aires, Prometeo Libros. 3 Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 720 de 2021, entre otros. 4 Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. (2012). Manual de Derecho Penal. Parte General. (2ª Ed, 7ª Reimpresión). Bs As: Ediar, pág. 76. 5 Sentencia C-034/14. Artículo 29 Constitución Política de Colombia. Santofimio, Jaime. El derecho de defensa en las actuaciones administrativas. 1998, 2 |

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general, lo hace en el marco de una investigación, proceso o cumplimiento de una condena penal. Incluso, comparecencias en función de procesos disciplinarios o fiscales, también se enmarcan dentro de procedimientos sancionatorios.

6. En la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) el derecho de defensa se encuentra conectado con el debido proceso6. Igualmente el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos consagra el derecho a que toda persona sea escuchada en juicio en su contra y a ser representada por un defensor7. Hay absoluta certeza en relación con el derecho a ser representado y por un defensor técnico. En este sentido la expresión defensor o defensora técnico(a) no debería ser sustituida por otra expresión como apoderado, o simplemente representante o alguna expresión semejante, con la intención de dotarla de un significado limitado respecto a los alcances que como garantía constitucional tiene la expresión defensa técnica. Al hacerse, se estaría modificando el sentido de la exigibilidad este derecho, por lo que no es admisible que la SA mayoritaria no solo no reconozca un derecho intransferible e irrenunciable consagrado a nivel nacional e internacional sino que, aunado a ello, en aquellos casos en los que la persona cuente con defensor, se censure el uso de la categoría técnica de “defensa técnica”.

Cosa juzgada material respecto a decisiones en la justicia penal ordinaria que niegan la concesión de beneficios transicionales

7. La Ley 1820 de 2016 contiene disposiciones sobre amnistía, indulto y tratamientos penales especiales en desarrollo del Acuerdo Final de Paz (AFP), en ese

sentido, el legislador dispuso la competencia de la JPO, antes de la entrada en funcionamiento de la JEP, para tramitar los beneficios transitorios a que hubiere lugar. El artículo 37 de la mencionada ley, que regula el procedimiento para la concesión de 6 Vease: https://www.corteidh.or.cr/tablas/r32676.pdf. 7 Artículo 8. Garantías Judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación

interna, si el inculpado no se defendiera por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable. h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia. 3 |

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GAMBOA RUBIANO SOLICITANTE: SIXTO ROMÁN ARBOLEDA CAICEDO EXPEDIENTE: 1500911-92.2021.0.00.0001 la LC, otorgó competencia a autoridades de la JPO para decidir sobre el aludido beneficio.

8. En este marco, las decisiones que otorgan tal libertad exigen inmutabilidad; por el contrario, las que la niegan no. Ambas situaciones, como expresión de las garantías que el Estado da a las personas de que toda medida que afecte la libertad personal debe responder estrictamente al principio de legalidad, reconocimiento a su vez, de que en el ius puniendi y las excepciones a este, existe una asimetría entre el Estado y el procesado que es equilibrada con el establecimiento de ineludibles garantías

procesales; la favorabilidad, una de ellas.

9. Ese entendimiento, que se deriva de los instrumentos internacionales de derechos humanos8, ha conducido a que el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, en su Observación General No. 35 advierta que, incluso en relación con las personas condenadas, debe revisarse periódicamente la privación de la libertad “para decidir si la privación de libertad sigue estando justificada”. En esta misma vía, el Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria ha adoptado criterios para el examen de los casos que se le someten, encontrando que la privación de libertad es arbitraria si el caso está comprendido en una de las tres siguientes categorías: Categoría 1. “Cuando es evidentemente imposible invocar base legal alguna que justifique la privación de la libertad (como el mantenimiento de una persona en detención tras haber cumplido la pena o a pesar de una ley de amnistía que le sea aplicable)”.

Categoría 2. “Cuando la privación de libertad resulta del ejercicio de derechos o libertades proclamados en los artículos 7, 13, 14, 18, 19, 20 y 21 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y además, respecto de los Estados Partes, en los artículos 12, 18, 19, 21, 22, 25, 26 y 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”. Categoría 3. “Cuando la inobservancia, total o parcial, de las normas internacionales relativas al derecho a un juicio imparcial, establecidas en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en los instrumentos

internacionales pertinentes aceptados por los Estados afectados, es de una gravedad tal que confiere a la privación de libertad carácter arbitrario”. (negrilla fuera del texto).

10. La línea argumentativa adoptada por la SA mayoritaria deja de lado un aspecto central del derecho al debido proceso en escenarios en los cuales el objeto de la decisión 8 Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, artículos 9 y 15, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos 7 y 8.

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GAMBOA RUBIANO SOLICITANTE: SIXTO ROMÁN ARBOLEDA CAICEDO EXPEDIENTE: 1500911-92.2021.0.00.0001 es la libertad individual, uno de los derechos fundamentales que expresa la dignidad humana en un Estado Social de Derecho. Así, los límites impuestos al Estado como titular de la acción punitiva se basan en reconocer la asimetría entre aquel como quien detenta el poder y el sujeto procesado o condenado9.

11. La jurisprudencia constitucional subraya múltiples exigencias para la aplicación del poder punitivo, destacándose, para la situación particular, dos principales sentidos en cuanto se vinculan con la posibilidad de otorgamiento de amnistías e indulto, así como su naturaleza como instrumentos de construcción de una paz estable y definitiva:

(a) el derecho penal como última ratio; y (b) la función punitiva limitada por los derechos humanos.

12. Un derecho penal como última ratio10, implica, en palabras de la Corte, que, “la decisión de criminalizar un comportamiento humano es la última de las decisiones posibles en el espectro de sanciones que el Estado está en capacidad jurídica de imponer, y entiende que la

decisión de sancionar con una pena, que implica en su máxima drasticidad la pérdida de la libertad, es el recurso extremo al que puede acudir al Estado para reprimir un comportamiento que afecta los intereses sociales. En esta medida, la jurisprudencia legitima la descripción típica de las conductas sólo cuando se verifica una necesidad real de protección de los intereses de la comunidad”11.

13. Asimismo, la consideración de la función punitiva limitada por los derechos humanos, en su relación con la adopción de las amnistías, tiene a su vez tres dimensiones: (i) al no poder ejercerse dicha función punitiva sin la contención que emerge del derecho penal, luego entonces, tampoco puede estar a espaldas de las garantías básicas que se sintetizan en el derecho a un debido proceso legal12 y a la libertad. (ii) Para alcanzar un orden social justo se exige que dicha función tampoco ingrese en los ámbitos de autonomía y ejercicio de los derechos, protegidos legal y constitucionalmente13. (iii) Finalmente, la función punitiva debe realizarse en un 9 Plantear una exigibilidad diferenciada del derecho a la libertad personal, entre, de un lado, la aplicación de normas que autorizan la privación de la libertad y de otro, la aplicación de normas que establecen como beneficio la cesación de dicha privación, implica dejar por fuera del análisis un elemento central: el ámbito del poder del Estado en materia penal. No por tratarse de beneficios deja de ser un asunto en el que se deba reconocer que el Estado no está en una posición simétrica. 10 Corte Constitucional, Sentencias C-636 de 2009; C-575 de 2009; C-355 de 2006; C-897 de 2005; C-988 de 2006; C-762

de 2002; C-489 de 2002; C-370 de 2002; C-312 de 2002; C-226 de 2002; y C-647 de 2001. En esta última decisión, el Alto Tribunal señaló: “el derecho penal en un Estado democrático sólo tiene justificación como la última ratio que se ponga en actividad para garantizar la pacífica convivencia de los asociados”, por lo cual la “utilidad de la pena, de manera ineluctable, supone la necesidad social de la misma; o sea que, en caso contrario, la pena es inútil y, en consecuencia, imponerla deviene en notoria injusticia”. 11 Corte Constitucional, Sentencia C-636 de 2009. 12 Corte Constitucional, Sentencia C-239 de 2014. 13 Como es subrayado por el tribunal constitucional: “sólo el uso proporcionado del poder punitivo del Estado, esto es acorde con el marco de derechos y libertades constitucionales, garantiza la vigencia de un orden social justo, fundado en la dignidad y 5 |

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GAMBOA RUBIANO SOLICITANTE: SIXTO ROMÁN ARBOLEDA CAICEDO EXPEDIENTE: 1500911-92.2021.0.00.0001 contexto de derecho penal de acto y no de autor, como emerge del artículo 29 de la Constitución. Es decir, debe adoptar el “principio de culpabilidad que se fundamenta en la voluntad del individuo que controla y domina el comportamiento externo que se le imputa, en virtud de lo cual sólo puede llamarse acto al hecho voluntario”14.

14. En este contexto, las normas que establecen beneficios para quienes se

encuentran sometidos, por ejemplo, a un proceso punitivo, no por tratarse de beneficios pierden el nivel de exigibilidad de los derechos de personas procesadas o condenadas.

15. Si el Estado establece un marco normativo para ceder de manera justificada en el ejercicio de la acción penal y, por ello, de brindar condiciones de libertad personal, debe también ofrecer garantías para la efectividad en la exigibilidad de dicho derecho; esto es, de debido proceso, que contemplen el tener un recurso efectivo. Los beneficios establecidos en el marco de la JEP como componente de justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y Garantías de no Repetición (SIVJRNR), no por ser beneficios liberatorios, como el de la libertad condicionada, implican un procedimiento que pueda desligarse de considerar la naturaleza de la acción punitiva del Estado.

16. Ello a mi parecer resulta obvio si se tiene en cuenta que cuando el Estado establece en el ordenamiento jurídico, incluso de carácter transitorio, supuestos dentro de los cuales la libertad personal puede recuperarse de manera definitiva15 y condicionada, no le es dado disminuir las garantías que amparan la efectividad de ese derecho fundamental. Como lo describió la Corte Constitucional, “el Acto Legislativo 01 de 2017 fija las bases del modelo de persecución penal en el marco de la justicia transicional, a partir de tres elementos: (i) la universalidad del sistema, para que la función persecutoria se extienda a todos los actores del conflicto armado; (ii) la selectividad en la función persecutoria, para que el deber de investigar, juzgar y sancionar se concentre en los máximos responsables de los delitos más graves y representativos; (ii) la creación de un esquema de

incentivos condicionados” (negrilla fuera del texto)16. Implicado como está el derecho a la libertad personal, en los términos que he dejado expuestos antes, debe estar abierta la posibilidad a un recurso efectivo que precava casos de arbitrariedad.

17. En lo que atañe a decisiones que comprometen el goce al derecho a la libertad personal, la Corte Constitucional en la sentencia C-456 de 2006 declaró inexequibles apartados del artículo 318 del Código de Procedimiento Penal en el que se limitaba la la solidaridad humanas”. Corte Constitucional, Sentencias C-148 de 1998; C-118 de 1996 y C-070 de 1996, fundamento 10. 14 Corte Constitucional, Sentencia C-239 de 1997. Debe recordarse que la culpabilidad constituye un “criterio racional de limitación del ejercicio [del poder punitivo]”. Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. (2006) Manual de Derecho Penal. Parte General. (Segunda Ed., 7a reimp.). Buenos Aires: Ediar, pág. 512. 15 Ley 1820 de 2016, artículo 34.

16 Corte Constitucional. Sentencia C-007 de 2018. MP. Diana Fajardo. 6 |

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GAMBOA RUBIANO SOLICITANTE: SIXTO ROMÁN ARBOLEDA CAICEDO EXPEDIENTE: 1500911-92.2021.0.00.0001 posibilidad de solicitar por más de una vez la revocatoria de la medida de aseguramiento, bajo el supuesto de allegar nuevos elementos materiales probatorios o

información legalmente adquirida a efectos de desvirtuar la concurrencia de los requisitos del artículo 308 del mismo cuerpo normativo. A juicio de esa corporación, ese tipo de restricción17 es considerada en el fallo como arbitraria al desconocer la posibilidad de que las condiciones de aquel sobre quien recae una medida de aseguramiento puedan variar sustancialmente. Tales consideraciones son trasladables al contexto transicional, en el que sería injustificado privar a los ciudadanos que solicitaron beneficios liberatorios ante la JPO y le fueron denegados de la posibilidad de instaurar nuevas solicitudes alegando el carácter de cosa juzgada a decisiones respecto de las que no puede predicarse tal carácter. Así, de manera respetuosa, dejo expuestos los argumentos por los cuales aclaro mi voto. Con toda consideración, [original con firma digital] SANDRA GAMBOA RUBIANO Magistrada Sección de Apelación 17 Corte Constitucional, sentencia T-416 de 1998 (citada en la sentencia C-456 de 2006): “[l]a finalidad tanto del derecho al debido proceso, como a la defensa sea ‘la interdicción a la indefensión’, pues la desprotección de las personas frente al reclamo de sus propios derechos, desconociendo la vigencia efectiva de los principios superiores que rigen los procesos, desconoce el derecho a la igualdad. La indefensión surge, en términos de esta Corte ‘cuando se priva al ciudadano de la posibilidad de impetrar la protección judicial, de sus derechos, o la de realizar dentro de dicho proceso, las adecuadas pruebas, o cuando se le crea un obstáculo que dificulte la actividad probatoria, o cuando se le niega una justa legal facultad de que su negocio sea conocido en

segunda instancia.(...)’. Efectivamente, se produce una indefensión de las personas cuando se les coarta la posibilidad de acceder al aparato judicial o cuando se les dificulta realizar las actividades encaminadas a propiciar su defensa dentro de un proceso”. 7