JEP - AV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1031 19 enero de 2022

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: PLURALISMO EN LA JEPimportancia del respeto y promoción de visiones jurídicas históricamente marginadas-. PLURALISMO EN LA JEP.-superación de prácticas dirigidas a censurar la crítica y la disidencia REITERACIÓN: PLURALISMO -pilar fundamental del Estado Social de Derecho-. PLURALISMO -mecanismo de realización del principio democrático-. PLURALISMOadministración de Justicia y Estado Social de Derecho-. PLURALISMO -la edificación del pluralismo en la Jurisdicción Especial para la Paz-. OBLIGATORIEDAD DEL PRECEDENTE JUDICIALdiferencias entre "decisum", “ratio decidendi" y los "obiter dicta"-. CONTENIDO DE LAS PROVIDENCIAS JUDICIALES exigencias al juez respecto a los contenidos vertidos en la providencia judicial; - riesgos de una producción judicial incontenida-.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1031 DEL 19 DE

ENERO DE 2022

Expediente: 9002776-76.2018.0.00.001

Solicitante: Luis Gonzalo GALLO RESTREPO Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los cuales aclaro mi voto respecto de la decisión adoptada mediante Auto TP-SA 1031 de 2022. Resumen En el presente asunto la Sección de Apelación plantea que la notificación de una providencia sin la incorporación de los salvamentos o aclaraciones de voto de los

magistrados y las magistradas que los anunciaron en sala, no constituye un vicio que justifique la presentación extemporánea de un recurso por parte de un sujeto procesal. Sobre este punto estoy de acuerdo, aunque esa práctica sea indeseable y restrinja la posibilidad de apropiar visiones jurídicas de cara a la alzada, es cierto que los recursos deben ser dirigidos en contra de los contenidos que se plasman en la decisión de mayorías y por lo tanto el Ministerio Público contaba con los elementos suficientes para poder ejercer una postulación adecuada. No obstante, los argumentos que sustentan la decisión ponen de presente la inconveniencia e impertinencia de la reforma que tuvo lugar en el año 2020 al Reglamento General de la JEP, en lo relativo a la reducción de quince a cinco días para la presentación de los votos disidentes. Lo anterior pues lejos de buscar agilidad en los trámites en favor del plazo razonable, constituyó una medida tendiente a limitar las condiciones para la presentación de las posturas minoritarias. Con esta modificación se coartó la edificación del pluralismo en la JEP y se dejó de lado que su creación tuvo en cuenta la adopción de un mecanismo capaz de superar las lógicas hegemónicas de poder en la administración de justicia, mediante la apertura hacia una conformación plural de la magistratura que se reflejara en la consideración de posiciones jurídicas históricamente marginadas. 1

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 9002776-76.2018.0.00.001

SOLICITANTE: LUIS GONZALO GALLO RESTREPO

Adicionalmente, en el párrafo 16 de la providencia se exceden flagrantemente los confines del recurso de queja a través de la introducción de consideraciones que al final constituyen el fundamento para desatar la alzada indebidamente interpuesta por la Procuraduría. La edificación del pluralismo en la Jurisdicción Especial para la Paz

1. Previamente he manifestado1 que la realización del pluralismo es una trascendental tarea para la JEP, pues el axioma constitucional, propio de un Estado social de derecho como el colombiano, constituye un deber en cuanto principio material de la democracia2 y se vincula con la vigencia del principio de centralidad de las víctimas, tarea primordial de esta jurisdicción especial. El pluralismo en tanto principio democrático se extiende a todo el ordenamiento jurídico y debe encontrar “su aplicación práctica” en tanto elemento integrante de un Estado como el referido3.

2. En efecto, la jurisprudencia constitucional resalta que las instituciones políticas “están abiertas a todas las posibilidades éticas, con la indefectible condición de que las potenciales manifestaciones éticas sean compatibles para con la existencia y desarrollo de los derechos fundamentales”4. Ello debe leerse en vinculación con la tarea histórica de una Jurisdicción Especial que ha sido creada para alcanzar la paz a través del Derecho, bajo un sistema normativo complejo, compuesto, como resulta lógico bajo la fórmula de Estado social de derecho, por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Internacional Humanitario, el Derecho Nacional, así como por el Derecho Penal

Internacional.

3. La administración de justicia en la JEP está signada, desde su propia

configuración, por el pluralismo, y por ende por los derechos humanos. Ello se observa desde su mecanismo de selección de la magistratura avalado por la Corte Constitucional5. Se trató de la construcción de una nueva institución que responde, según dicha corporación, entre otras cuestiones a “la necesidad de crear una institucionalidad distinta para operar los instrumentos de transición se explicaría por las particularidades y complejidades propias de estos escenarios, que exigirían unas instancias 1

Véase entre otras: salvamento de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano al auto TP SA 933 de 2021.

2 Corte Constitucional, Sentencia C-674 de 2008, MP Jaime Araújo Rentería. Bajo la jurisprudencia constitucional, entre los principios materiales de la democracia, también conocidos como elementos de la democracia sustantiva, “se encuentran la dignidad humana, libertad, la igualdad y el pluralismo”, mientras que “dentro de los elementos propios de la democracia procedimental o principios estructurales encontramos, por ejemplo, la participación, la representación, la adopción de decisiones por mayoría, el respeto por las minorías, la prohibición de la arbitrariedad y el principio de imparcialidad”. Corte Constitucional, Sentencia SU-747 de 1998, MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Asimismo, dicha alta corte encuentra el principio democrático como uno de los elementos esenciales de Constitución Política de 1991, agregando: “En cuanto valor y principio constitucional la democracia irradia todo el ordenamiento jurídico, de manera tal que condiciona la conformación de los órganos, las funciones y los procedimientos dentro del Estado, para que éstos se articulen de forma

coherente con los contenidos propios del principio democrático; pero igualmente, ha de servir como elemento hermenéutico en la comprensión del ordenamiento constitucional e infraconstitucional, de manera que el sentido que se extraiga de las disposiciones concretas no sea contrario a sus postulados”. Sentencia SU-747 de 1998, MP Eduardo Cifuentes Muñoz. 3 Sobre la efectividad de los principios y derechos por una parte, y su vinculación con el Estado Social, de Derecho, ver, entre otros, Sentencia SU-747 de 1998, MP Eduardo Cifuentes Muñoz. 4 Corte Constitucional, Sentencia C-459 de 2004, MP Jaime Araújo Rentería. 5 Corte Constitucional. Sentencia C-674 de 2017, MP Luis Guillermo Guerrero Pérez. 2

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SOLICITANTE: LUIS GONZALO GALLO RESTREPO altamente especializadas, y dedicadas exclusivamente a operar los dispositivos propios de esta realidad; desde esta perspectiva, la conclusión definitiva de este período de violencia en Colombia requiere de nuevos órganos concebidos y diseñados específicamente para este propósito”6.

4. La conformación plural de la JEP, en términos de diversidad, pero al mismo tiempo con estricta sujeción a la Constitución y la ley como ha subrayado la Sentencia C-080 de 2018 en la cual realizó el control automático de constitucionalidad del “Proyecto de Ley Estatutaria de la Administración de Justicia en la JEP”7, habilita la construcción de amplios canales de deliberación, mediante los cuales se permita la

expresión de múltiples voces. Es por ello que el máximo tribunal constitucional, encuentra que esta diversidad constituye un principio organizativo de esta nueva institución transicional. Ello también explica, que la alta corte subraye que aún cuando la JEP no pertenece a la Rama Judicial “administra justicia en el marco de la separación de poderes y de colaboración armónica. La organización y funcionamiento de la JEP se rige por los principios de autonomía, independencia e imparcialidad”8.

5. De esta forma, pluralismo, administración de justicia y Estado social de derecho, constituyen categorías de obligatoria vinculación, que además poseen una particular importancia en la JEP. Esto señala, además, el central papel de la defensa de los derechos humanos en la construcción de la democracia y en la realización de la administración de justicia, actividad esta última encomendada también, de manera temporal, a la Jurisdicción Especial para la Paz. En ese escenario, debo insistir, surge con una profunda potencialidad el ejercicio del pluralismo, luego entonces, de la realización de un Estado social de derecho a través de la administración de justicia.

6. El artículo 1 de la Declaración de Naciones Unidas sobre el derecho y el deber de los individuos, los grupos y las instituciones de promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentalmente reconocidas establece que “[t]oda persona tiene derecho, individual o colectivamente, a promover y procurar la protección y realización de los derechos humanos y las libertades fundamentales en los planos nacional e internacional”9.

En ese sentido, según la Comisión Interamericana de Derechos Humanos “toda persona que de cualquier forma promueva o procure la realización de los derechos humanos y las libertades

fundamentales reconocidos a nivel nacional o internacional, debe ser considerada como defensora de derechos humanos”.10 Así las cosas, la definición de una persona como defensora de derechos humanos remite al ejercicio de actividades de promoción y protección de estos derechos. Esta actividad, por tanto, debe ser realizada por quienes administran justicia11 en un Estado social de derecho. 6 Corte Constitucional. Sentencia C-674 de 2017, MP Luis Guillermo Guerrero Pérez. 7 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018; MP Antonio Josè Lizarazo Ocampo. 8 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018, MP. Antonio José Lizarazo Ocampo. 9 Naciones Unidas, Asamblea General, “Declaración sobre el derecho y el deber de los individuos, los grupos y las instituciones de promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales universalmente reconocidos”, A/RES/53/144 (8 de marzo de 1999). 10 CIDH, Informe sobre la situación de las Defensoras y Defensores de los Derechos Humanos en las Américas, OEA/Ser.L/V/II.124, párr. 13 11 CIDH, Informe sobre la situación de las Defensoras y Defensores de los Derechos Humanos en las Américas, OEA/Ser.L/V/II.124, párr. 19 3

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SOLICITANTE: LUIS GONZALO GALLO RESTREPO

7. En ejercicio de ese derecho a posicionar visiones contrahegemónicas en la Jurisdicción y como reclamación constante sobre la vigencia de los derechos humanos,

la suscrita magistrada y el equipo de trabajo que la acompaña ha desarrollado una labor encaminada a reclamar de la jurisprudencia transicional respeto de las garantías del debido proceso en favor de cualquier ciudadano que pretenda el acceso a la administración de justicia ya sea como sujeto pasivo de la acción penal o como víctima de una conducta punible. Por ese constante clamor, muchas veces desatendido, me he visto en la necesidad de plasmar mis posturas en salvamentos y aclaraciones de voto, que consagran propuestas alternativas para alcanzar los objetivos que el Acuerdo Final de Paz (AFP) y el constituyente se trazaron como justificación de un modelo de justicia transicional, manteniendo como norte la constante lucha por la realización del desarrollo digno de las personas y los postulados de un Estado ético.

8. Desafortunadamente, por lo general este tipo de actividad no es bien recibida por quienes pretenden posicionar visiones homogéneas de la administración de justicia y confunden arbitrariedad con activismo judicial, algo que se advierte de forma cotidiana con la puesta en marcha de mecanismos de aislamiento que pueden pasar inadvertidos. Sin embargo, en otras ocasiones se pone en evidencia que la molestia por la defensa de los derechos humanos se traduce directamente en decisiones que afectan de manera el ejercicio de la disidencia y el pluralismo, como lo deja ver el asunto de los plazos para presentar los escritos que sustentan los salvamentos y aclaraciones de voto.

9. Durante mi ausencia administrativa justificada, a finales de 2019, se tramitó una modificación en el reglamento de la JEP, liderado, como es costumbre, por parte de la

Sección de Apelación mayoritaria, que incluyó un cambio en el artículo 61 del mismo, el cual redujo de forma sustancial los términos para presentar los documentos que sustenten el voto anunciado en sala respecto de cada providencia. A pesar de no estar desarrollando mis funciones presenté en ese momento una observación a propósito, en la que expresé ante toda la magistratura mi preocupación por ese cambio y la limitación de las condiciones para ejercer la labor antes descrita.

10. Sobre esas preocupaciones comedidamente recibí de algunos colegas una justificación del cambio que me pareció en su momento razonable, esta consistía en que esos días para la presentación del texto retrasaban los trámites secretariales de notificación en detrimento de la garantía del plazo razonable que le asiste a los ciudadanos, sobre todo cuando hay un compromiso en el goce del derecho a la libertad personal. Sin embargo, desde entonces, y hasta el momento en que se adoptó la decisión que ocupa este escrito, mantuve el criterio de que aun cuando la visión recibida tenía una intención loable, era jurídicamente errada, pues no era cierto que la presentación de un voto disidente fuera en realidad un obstáculo para los trámites que debía adelantar la Secretaría Judicial de cada sala o sección.

11. Entonces, la decisión contenida en el auto TPSA 1031 de 2022, revela que la intención de la reforma no era en realidad la realización del plazo razonable sino, como lo entendí desde un primer momento, la limitación del lapso con que se cuenta para formular los repartos o consideraciones que tiene un magistrado o magistrada en una

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SOLICITANTE: LUIS GONZALO GALLO RESTREPO decisión en particular, algo que afectaba de forma especial a quien hasta ese momento había presentado más de un centenar de aclaraciones y salvamentos de voto y que integraba, como lo ha hecho hasta hoy, el órgano de cierre hermenéutico de la JEP12.

12. La anterior postura no implica que los salvamentos y aclaraciones de voto no hagan parte integral de la decisión judicial, ni que sea válido privar a las partes de conocer la postura minoritaria, algo que resultaría sumamente perjudicial para la consolidación del pluralismo en la administración de justicia. Sobre esto vale recordar y poner en evidencia que en otra práctica abiertamente contraria al pluralismo, la SA desde su Presidencia y a través de la Secretaría Judicial posicionó una práctica igualmente cuestionable que consistía en enviar los expedientes de tutela para eventual revisión a la Corte Constitucional sin remitir los salvamentos o aclaraciones de voto presentadas respecto de los fallos de segunda instancia. Ante esto se requirió por la suscrita a la Presidencia de esa corporación para conocer su postura a propósito, de lo que se recibió comunicación de su Secretaría Judicial en la que se confirmó que los votos disidentes constituyen parte de la providencia y deben ser parte de aquello que se envíe a efectos de considerarlas para el proceso de selección que allí se realiza, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991,

13. Ahora bien, al margen de las reformas del Reglamento y de las dificultades que la suscrita ha experimentado en el posicionamiento de posturas diversas y

comprometidas con la defensa de los derechos humanos al interior de la JEP, ante el estado actual de cosas, lo que incluye la consolidación del sistema electrónico de gestión judicial y la existencia de un limitado lapso para la presentación de los votos, debería unificarse el trámite propendiendo por la inclusión previa de los mismos al sistema Legali a la remisión del expediente a la Secretaría Judicial respectiva, garantizando así que las partes e intervinientes cuenten con el contenido integral de las providencias a efectos de ejercer de la mejor manera sus derechos procesales. Exceso en los confines del caso concreto por parte de la SA.

14. Entre otras, en la aclaración de voto que presenté respecto del auto TP-SA 796 de 2021, me pronuncié sobre la forma en que la SA, turbada en su función de cierre hermenéutico, desborda los confines de los casos creando o reafirmando subreglas sin que resulten consecuentes con las limitaciones que tiene el juez en la creación de derecho.

Como se observa, el presupuesto necesario para que las consideraciones del órgano de cierre de una jurisdicción se conviertan en un precedente judicial de obligatorio cumplimiento es que sirvan para la solución del caso concreto, mientras que aquellas manifestaciones “dichas de paso” no pueden considerarse como tales. Es en esta medida en que la decisión se constituirá en precedente judicial vinculante a aplicar para casos distintos con aspectos análogos. De esta problemática surgen los postulados de 12 Al momento de presentación de esta aclaración de voto, nuestro despacho ha expresado 321 aclaraciones de voto y 449 salvamentos de voto. 5

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SOLICITANTE: LUIS GONZALO GALLO RESTREPO obligatoriedad del precedente, la cual enseña que únicamente será vinculante aquello que constituya la ratio decidendi del fallo.

Por ello, en la medida en que el juez administre justicia a partir de decisiones suficientemente fundamentadas, “con base en un principio general o una regla universal que han aceptado en casos anteriores, o que estarían dispuestos a aplicar en casos semejantes en el futuro”, protege sus deliberaciones de ser señaladas de criterios caprichosos o coyunturales. Lo anterior se logra cumpliendo “el deber mínimo de precisar la regla general o el principio que sirve de base a su decisión concreta” lo cual, en palabras de la Corte Constitucional, se constituye en una exigencia de universalidad de la argumentación jurídica como mínimo requisito de racionalidad de una decisión judicial en una sociedad democrática.

15. Ahora, en el párrafo 16 de la providencia a que refiere esta aclaración de voto se introduce un obiter dicta completamente ajeno al trámite del recurso de queja, pues en él se dan razones del por qué la decisión que pretendió ser apelada era correcta a la luz de la jurisprudencia transicional y se descartan los argumentos del recurrente, lo que deja sin efecto las consideraciones anteriores de la providencia pues la SA asume oficiosamente la función de desatar el recurso.

16. Es difícil no pensar que esa esa antitécnica argumentación responde a una especial consideración de la SA con el recurrente -que en este caso es el Delegado de la

Procuraduría General de la Nación-, quien consciente de la debilidad de su argumento en la queja había dejado la inquietud al ad quem sobre la importancia de que el asunto fuese conocido por la Sección de Apelación. De este modo se refleja la forma desbordada que en ocasiones asume la SA mayoritaria en su ejercicio de órgano de cierre de la Jurisdicción, algo que representa un riesgo por la adopción de preferencias frente a algunos intervinientes procesales, el decaimiento del carácter democrático de la labor de administrar justicia y las amenazas que conlleva sobre las garantías de los sujetos procesales en el trámite transicional. En los anteriores términos dejo sustentada mi aclaración de voto. Con toda consideración, [Suscrito con firma escaneada]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 6