JEP - AV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1037 02 febrero de 2022

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: DEFENSA TÉCNICA -concepto que debe emplearse por la SA mayoritaria. SEMIÓTICA JURÍDICA -deberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado Social de Derecho. INTERESADO -categoría con la que en la jurisprudencia de la Sección de Apelación se implica que el procedimiento de beneficios es ajeno a las garantías de debido proceso en un escenario de justicia transicional. CORRUPCIÓN Y DERECHOS HUMANOS -todo acto de corrupción lesiona derechos humanos; -la JEP debe ser rigurosa en establecer la relación entre actos de corrupción y el conflicto armado no internacional. ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN LA JEP -deber de administrar justicia recae también sobre las magistradas y magistrados que componen las salas y secciones. PLURALISMO -pilar fundamental del Estado Social de Derecho; -mecanismo de realización del principio democrático; -administración de Justicia y Estado Social de Derecho; -la edificación del pluralismo en la Jurisdicción Especial para la Paz; -proscribe actos discriminatorios por las labores de defensa de los derechos humanos y orígenes sociales.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1037 DEL 2 DE

FEBRERO DE 2022

Expediente: 9000996-67.2019.0.00.0001

Solicitante: Jorge Alexánder PÉREZ TORRES Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los que aclaro mi voto en la

decisión adoptada mediante Auto TP-SA 1037 del 2 de febrero de 2022. RESUMEN Mi disentimiento en esta oportunidad está relacionado con la postura de la SA mayoritaria en adoptar la utilización residual de la expresión “defensa técnica” como una medida contraria al espíritu de reconocimiento de un derecho superior en un escenario de justicia transicional y que, lamentablemente, refleja la visión jurisprudencial de limitación sustancial de tal garantía procesal en los trámites ante la JEP. En relación con lo anterior, también reitero mi desacuerdo con el uso que la Sección mayoritaria ha venido implementando de la denominación “interesado” para referirse a los eventuales comparecientes que acuden a la JEP lo que, a mi juicio, constituye no sólo el uso de una terminología inapropiada para la administración de justicia sino que implica dotar de contenido a una categoría, con un sentido que resulta contrario al propósito de reconocimiento que debe tener dicho acceso como derecho cardinal en el escenario transicional inherente al Estado Social de Derecho, lo que debe ir de la mano con una política criminal incluyente de las garantías propias del debido proceso. Aunado a lo anterior, si bien comparto que en el presente asunto no se observa un nexo entre los actos de corrupción endilgados al accionante con el conflicto armado no internacional (CANI), me 1

EXPEDIENTE9000996-67.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: JORGE ALEXANDER PÉREZ TORRES pronunciaré sobre la posibilidad de dicho vínculo, situación que a priori no debe descartarse por parte de los órganos del componente de justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia,

Reparación y garantía de no repetición (SIVJRNR). Finalmente, me pronunciaré sobre los escenarios de discriminación contra la SA minoritaria en relación con las decisiones proferidas individualmente por las magistradas y magistrados de la SA, afectando de paso la vigencia del pluralismo en la administración de justicia a cargo de esta Jurisdicción. La negativa al reconocimiento de la defensa técnica y la utilización del término interesado para referirse a un eventual compareciente en la justicia transicional

1. En múltiples oportunidades1 he resaltado la postura de la SA mayoritaria de vetar la expresión defensa técnica en el cuerpo de las decisiones que adopta, lo cual es muestra de una visión jurisprudencial regresiva en términos de las garantías procesales del debido proceso, entre ellas, la de defensa.

2. En ese sentido, he insistido en la necesidad de hacer uso de la denominación de defensor y de defensa técnica, como expresiones propias de un proceso transicional. En efecto: La Jurisdicción Especial para la Paz es una manifestación del poder punitivo muy cercana a la jurisdicción penal ordinaria por lo que es una obviedad que ante la JEP también hay espacio para el derecho a la defensa. El artículo 29 de la Constitución Política es el fundamento de cualquier ejercicio del ius puniendi. Especialmente en los escenarios en donde se impone una sanción o correlativamente se define si respecto de una sanción la persona va a ser objeto de un beneficio, el carácter transicional del mismo no constituye una justificación válida para que la mayoría de la SA desconozca que quien acude sometiéndose a la Jurisdicción Especial, no por ello deja de ser una persona

que, en general, lo hace en el marco de una investigación, proceso o cumplimiento de una condena penal. Incluso, comparecencias en función de procesos disciplinarios o fiscales, también se enmarcan dentro de procedimientos sancionatorios.2

3. Teniendo en cuenta lo anterior, resulta esencial la semiótica, comprendida como el estudio de procesos de construcción de sentido, contexto en el cual Moya Vargas, a través de la semiótica jurídica, ubica relacionamientos entre contenidos sobre lo jurídico o lo antijurídico y un respectivo entorno de juridicidad. Dicha comprensión se anima desde el pensamiento del tratadista colombiano bajo la corroboración que el derecho resulta también una creencia social de ser por lo que representa a una determinada 1 Ver los Salvamentos de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 720 de 2021, así como a los Autos TP-SA 211 y 232, de 2019 y TP-SA 618 de 2020, entre otros. 2 Salvamento parcial de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 1011 de 2021.

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SOLICITANTE: JORGE ALEXANDER PÉREZ TORRES sociedad3. En un sentido cercano, Boaventura de Sousa Santos encuentra la existencia de usos que anteceden a procesos de invisibilización, encontrando que constituyen usos hegemónicos que deben ser develados4. La dificultad de asunción del contenido de la defensa técnica desde su propia enunciación, pareciera evidenciar que la Sección mayoritaria busca impulsar una transformación semiótica que permita concluir,

escandalosamente, que los procesos de justicia transicional no precisan del reconocimiento de las garantías básicas del debido proceso.

4. Igualmente, debo insistir en mi distanciamiento frente a la postura mayoritaria de la Sección, que, a mi juicio, implica una visión regresiva en términos del reconocimiento y garantías procesales que le atañen a los eventuales comparecientes, así como a quienes ya han sido acogidos en la Jurisdicción al acuñar un uso inapropiado dentro del lenguaje transicional como es el apelativo “interesado”, lo que demuestra disonancia con la política criminal de la justicia transicional en la JEP.

5. Afirmar que una persona que busca acceder al régimen de tratamientos penales especiales de la Jurisdicción, se trata de un “interesado”, desde luego que refuerza una sostenida pretensión de la Sección mayoritaria en el sentido de considerar que los tratamientos especiales establecidos en relación con el componente de Justicia del SIVJRNR, constituyen simples beneficios de índole individual, incluso de orden particular, y no reconocimientos que viabilizan la realización de los derechos de las víctimas en tanto constituyen mecanismos de justicia transicional que, por ello, están dirigidos, en palabras de la Corte Constitucional, a restablecer los derechos de las víctimas, alcanzar la reconciliación nacional, fortalecer el Estado de derecho y consolidar el Estado democrático5. A contrario sensu, como hemos señalado en otros votos6, la normativa y la perspectiva judicial propia de regímenes de derecho privado no pueden imperar en el componente de justicia de un esquema de justicia transicional.

6. Entendida la JEP como el componente judicial del sistema SIVJRNR, no debe concebirse a sí misma como un tribunal que imparte justicia en términos de derecho civil o comercial, con simples intereses privados, sino de una administración de justicia amplia que contribuye a la satisfacción de los derechos de las víctimas, el esclarecimiento a la verdad, las garantías de no repetición y construcción de una paz estable y duradera. En este sentido, dar el calificativo de interesado, como categoría 3 Moya Vargas, Manuel Fernando. (2013). “Óntica, Episteme y Orígenes del Principio de Congruencia en el Procesamiento Penal”. Sociologia del Diritto. 2 (37-64) 4 Santos, Boaventura de Sousa (2010). Para descolonizar Occidente. Más allá del pensamiento abismal. (1ª ed.) Bs As: Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales. Clacso, Universidad de Buenos Aires, Prometeo Libros. 5 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018. Ver, asimismo, Sentencia C-674 de 2018 y C-080 de 2018. 6 Ver, por ejemplo, Salvamento parcial de voto a la Sentencia TP-SA Senit 1 de 2019.

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SOLICITANTE: JORGE ALEXANDER PÉREZ TORRES principal, para referirse a quienes eventualmente participaron del conflicto, desdibuja el contenido mismo del artículo 22 de la Constitución.

Actos de corrupción como afectación a los derechos humanos y relación con el CANI

7. Los asuntos tratados en el caso del señor PÉREZ TORRES versan sobre la

competencia de esta Jurisdicción respecto a punibles en contra de la administración pública. En el auto objeto de aclaración, se realiza un análisis del factor material de competencia que concluye en una inexistente relación de los hechos por los que el solicitante es procesado en la JPO, con el CANI. Aunque comparto tal conclusión en el caso concreto, no debe olvidarse la potencial afectación que acarrean los actos de corrupción sobre los derechos humanos y su relación con el CANI.

8. Al respecto, resulta pertinente señalar que a partir del Derecho Internacional Humanitario (DIH) consuetudinario puede determinarse la relación directa o indirecta con el CANI en la medida en que consista en una acción que haga parte del repertorio propio de la conducción de las hostilidades encaminadas a la derrota del adversariodirectao un apoyo a dicho esfuerzo general de guerra -indirecta-, que comprende acciones de tipo político, económico o con los medios de comunicación7. Precisamente, a partir de ello, el primer paso para determinar si los hechos bajo análisis guardan una relación directa o indirecta con el CANI, consiste en establecer si hay una relación entre dicha conducta con el conflicto, lo que no es lo mismo a encontrar una relación entre la conducta y una acción que sí tenga relación con el mismo. Entonces, los hechos estudiados deben guardar algún vínculo con el accionar armado, así sea indirecto.

9. Es así como los sistemas interamericano8 y universal de derechos humanos9 consideran la corrupción como un fenómeno complejo que afecta el goce efectivo de los 7 Comité Internacional de la Cruz Roja, Guía para interpretar la noción de participación directa en las hostilidades según el

Derecho Internacional Humanitario,2010.Publicado en https://www.icrc.org/es/doc/assets/files/other/icrc_003_0990.pdf 8 CIDH, “Corrupción y derechos humanos: Estándares interamericanos” (OAS/Ser.L/V/II). Doc. 236; Aprobado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el 6 de diciembre de 2019). Asimismo, CIDH, Resolución 1/17 “Derechos Humanos y Lucha contra la Impunidad y la Corrupción” (12 de septiembre de 2017). Disponible en https://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/Resolucion-1-17-es.pdf; CIDH, Resolución 1/18 “Corrupción y Derechos Humanos” (aprobada en la ciudad de Bogotá, Colombia, en el marco de su 167 período de sesiones, a los dos días del mes de marzo de 2018). Disponible en http://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/resolucion-1-18-es.pdf. Igualmente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) se ha referido al tema en algunos de los casos contenciosos: Corte IDH, Caso Ramírez Escobar y otros Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 9 de marzo de 2018. Serie C No. 351, párr. 241. 9 Ver, entre otros, Organización de las Naciones Unidas - Consejo de Derechos Humanos, Informe final del Comité Asesor del Consejo de Derechos Humanos sobre las consecuencias negativas de la corrupción en el disfrute de los derechos humanos (A/HRC/28/73, Distr. general, 5 de enero de 2015). Igualmente, ONU-Consejo de Derechos Humanos, Las

consecuencias negativas de la corrupción en el disfrute de los derechos humanos (A/HRC/RES/29/11, Resolución aprobada por el Consejo de Derechos Humanos el 2 de julio de 2015). 4

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 9000996-67.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: JORGE ALEXANDER PÉREZ TORRES derechos humanos en su integralidad, especialmente los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (DESCA)10, “así como al derecho al desarrollo; debilita la gobernabilidad y las instituciones democráticas, fomenta la impunidad, socava el Estado de Derecho y exacerba la desigualdad”, o también pueden generar el escenario propicio para facilitar y/o fomentar dicha vulneración, con un impacto mayor en las personas en condición de pobreza y en los grupos históricamente discriminados, en tanto priva de una efectiva e integral administración e implementación de políticas y presupuestos públicos destinados a la prestación de servicios públicos, advirtiendo, además, que dentro del alcance de su accionar, puede incluir ataques contra la vida, integridad, libertad y seguridad personales de quienes denuncian e investigan tales entramados11.

10. Tal relación, según la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), se hace más evidente entre actos de corrupción y violaciones sistemáticas y masivas, “entendida como cooptación del Estado y desviación institucional”, por lo que demanda acciones estatales encaminadas a “lograr un acceso efectivo a una justicia independiente e imparcial y para garantizar los derechos humanos”12 y que, en los esfuerzos que se adelanten

con tal fin, las víctimas ocupan un lugar central, haciendo parte “del análisis, diagnóstico, diseño e implementación de mecanismos, prácticas, políticas y estrategias para prevenir, sancionar y erradicar la corrupción considerando los principios de no discriminación e igualdad, rendición de cuentas, acceso a la justicia, transparencia y participación”13, a lo que se suma la implementación de principios como la interdependencia e interrelación de los derechos humanos, no discriminación e igualdad, interseccionalidad, participación e inclusión, respeto al Estado de Derecho, entre otros, esto es, la aplicación de un enfoque de derechos humanos de manera transversal en todas las estrategias y responsables a cargo.

11. Por ello, insisto en que los actos de corrupción, sin especificar qué tipo de conductas, afectan el efectivo goce de los derechos humanos, con mayores repercusiones sobre quienes dependen de mayor manera de las políticas y presupuesto público, y sobre los grupos históricamente discriminados. En dicho sentido, la relación entre corrupción y (vulneración de) derechos humanos no se constituye en un elemento excepcional que satisfaga de manera suficiente el presupuesto material de 10 CIDH, Resolución 1/17, Op. Cit. 11 CIDH, Resolución 1/18, Op. Cit. CorIDH, Caso Carvajal Carvajal y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 13 de marzo de 2018. Serie C No. 352, párrs. 174-178. 12 CIDH, Resolución 1/17, Op. Cit. pág. 1. Por su parte, Sobre los actos de corrupción judicial, el Comité Asesor del

Consejo de Derechos Humanos de la ONU señala: “[l]a corrupción judicial es un ejemplo muy concreto de las consecuencias negativas de la corrupción en el disfrute de los derechos humanos. Si bien la corrupción en todos los ámbitos amenaza al estado de derecho, la democracia y los derechos humanos, en el caso de la corrupción judicial, el derecho a acceder a los tribunales y a un juicio imparcial por un tribunal independiente, imparcial y competente se ve directamente afectado” (ONU-Consejo de Derechos Humanos, Op. Cit., pág. 7). 13 CIDH, Resolución 1/18, Op. Cit. pág. 2. 5

EXPEDIENTE9000996-67.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: JORGE ALEXANDER PÉREZ TORRES competencia de esta Jurisdicción y, por tanto, para que una conducta de tal carácter sea de competencia de la JEP debe demostrarse de manera indiscutible que guarda una relación directa o indirecta con el CANI, siendo entonces una circunstancia excepcional dentro del abanico de acciones que lamentablemente han corrompido a la administración pública nacional. En tal medida, recalco sobre la rigurosidad que deben tener la Salas y Secciones que integran la JEP al momento de analizar la eventual competencia sobre este tipo de hechos, sumando también que, en el mismo sentido en que lo hacen los organismos internacionales, en tal estudio también debe garantizarse la participación de las víctimas (individuales, colectivas) y las organizaciones de la sociedad civil que pueden aportar al SIVJRNR mayores herramientas sobre los posibles lazos y repercusiones entre la corrupción y el CANI respecto de casos concretos, como

parte de su valiosa labor de incidencia y denuncia, pero también respetando su papel central en la lucha contra este fenómeno, especialmente cuando su agenda incluye de manera indisoluble la defensa de los derechos humanos14. Esccenario de discriminación contra la sección minoritaria a propósito de decisiones proferidas individualmente por magistradas y magistrados de la SA

12. Por último, no puedo pasar desapercibido el trámite de nulidad que se presentó en este asunto15 pues, si bien estoy de acuerdo con que se empleen las medidas necesarias y acordes con la ley para proteger y hacer efectivos los derechos de las víctimas y el debido proceso de quienes presentan solicitud de acogimiento a esta Jurisdicción, llama la atención que no se replicaron las consideraciones que la SA mayoritaria empleó en el trámite de expedición de la Sentencia TP-SA 184 de 2020, a propósito de un auto de la suscrita que previamente declaró una nulidad parcial en un trámite de una tutela con miras a su saneamiento16. En la sentencia referida, la Sección mayoritaria señaló que una magistrada o magistrado no puede válidamente tomar una decisión unipersonal de nulidad por cuanto la competencia le está dada al órgano colegiado, argumento que fue dejado a un lado al momento de resolver el presente asunto sin que mereciera una consideración particular. Situación que, temo, reitera un 14 El Informe del Comité Asesor del Consejo de Derechos Humanos de la ONU señala que “Una perspectiva de derechos humanos de las consecuencias de la corrupción puede añadir un enfoque que centre la lucha contra este flagelo en las víctimas,

poniendo de relieve las repercusiones negativas de esos actos en lapersona en cuestión, los grupos generalmente afectados (con frecuencia grupos marginados) y la sociedad en general. El análisis de la relación entre la corrupción y el menoscabo del ejercicio de los derechos humanos puede ayudar a entender mejor los efectos de la corrupción, fundamentalmente su dimensión humana y sus implicaciones sociales, y puede suponer un paso importante para hacer de ella una cuestión pública. Así, se hacen evidentes las consecuencias sociales de la corrupción, se conciencia a la sociedad sobre los efectos de este problema y se crean nuevas alianzas para combatirlo” (ONU-Consejo de Derechos Humanos, Op. Cit., págs. 10 y 11). 15 Una vez evidenciado que la notificación por estado de la resolución impugnada no se llevó a cabo, el despacho ponente de la SA decretó la nulidad de la Resolución 1541 del 8 de mayo de 2020 que concedió la apelación, y en su lugar dispuso la devolución del expediente para que fuera estudiado y decidido el recurso de reposición y tramitara el de apelación. 16 Ver Salvamento parcial de voto a la Sentencia TP-SA 184 de 2020. 6

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 9000996-67.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: JORGE ALEXANDER PÉREZ TORRES ánimo de aconductamiento a quien representa la postura minoritaria de la Sección, limitando así la posibilidad de administrar justicia en el marco de la autonomía judicial, la seguridad jurídica y el pluralismo en la labor de la Jurisdicción.

13. En ese orden de ideas, me permito reiterar que todas y todos los magistrados de la JEP tienen el deber de administrar justicia y ello implica, entre otras cuestiones, proveer nulidades cuando así tengan lugar, pues el ejercicio judicial permite que se tomen decisiones que se encuentran dentro de la autonomía en la organización de trabajo.

Evidencia de este fenómeno se encuentra en la jurisprudencia de la Sección en la que se ha compelido a los magistrados de las Salas y Secciones para que tomen decisiones a propósito de la competencia, incluso por medio de autos de ponente, pero que, en el presente trámite, fue soslayado sin una debida fundamentación17. Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que aclaro mi voto. Con toda consideración, [Firma escaneada en el original] SANDRA GAMBOA RUBIANO Magistrada Sección de Apelación. 17 Tribunal para la Paz, Sección de Apelación, Autos TP-SA 73 de 2018; TP-SA 99, 140, 171, 199 y 204 de 2019. 7