JEP - AV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1038 02 febrero de 2022

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTOR: DEFENSA TÉCNICA -concepto que debe emplearse por la Sección de Apelación-.

SEMIÓTICA JURÍDICA -deberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado Social de Derecho-.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO TPSA 1038 DEL 2 DE FEBRERO DE 2022

Expediente: 150022940.2021.0.00.0001

Solicitantes: Jhon Fredy RUBIO,

Leonardo MIRANDA ARTEAGA y Alberto RÍOS LANCHEROS RESUMEN En esta oportunidad, reitero mi desacuerdo con la postura de la SA mayoritaria en adoptar la utilización residual de la expresión “defensa técnica” como una medida contraria al espíritu de reconocimiento de un derecho cardinal en un escenario de justicia transicional y que lamentablemente refleja la visión jurisprudencial de limitación sustancial de tal derecho en los trámites ante la JEP. La negativa al reconocimiento de la defensa técnica

1. De manera paralela a lo que considero una visión jurisprudencial regresiva en términos del reconocimiento y garantía del derecho a la defensa técnica, la Sección de Apelación mayoritaria ha optado por un uso del lenguaje que implica no pronunciar en lo posible el término de defensa técnica, lo cual se hace patente en este caso.

2. En ese sentido, he insistido en la necesidad de hacer uso de la denominación de defensor y defensa técnica, como expresiones propias de un proceso transicional. En efecto: La Jurisdicción Especial para la Paz es una manifestación del poder punitivo

muy cercana a la jurisdicción penal ordinaria por lo que es una obviedad que ante la JEP también hay espacio para el derecho a la defensa. El artículo 29 de la Constitución Política es el fundamento de cualquier ejercicio del ius puniendi. Especialmente en los escenarios en donde se impone una sanción o correlativamente se define si respecto de una sanción la persona va a ser objeto de un beneficio, el carácter transicional del mismo no constituye una justificación válida para que la mayoría de la SA desconozca que quien acude 1

EXPEDIENTE: 150022940.2021.0.00.0001

SOLICITANTES: RUBIO, MIRANDA, Y RIOS. sometiéndose a la Jurisdicción Especial, no por ello deja de ser una persona que, en general, lo hace en el marco de una investigación, proceso o cumplimiento de una condena penal. Incluso, comparecencias en función de procesos disciplinarios o fiscales, también se enmarcan dentro de procedimientos sancionatorios.1

3. Teniendo en cuenta lo anterior, la presente cuestión exige mi pronunciamiento, también en términos de semiótica, comprendida como el estudio de procesos de construcción de sentido, contexto en el cual Moya Vargas, a través de la semiótica jurídica ubica relacionamientos entre contenidos sobre lo jurídico o lo antijurídico y un respectivo entorno de juridicidad. Dicha comprensión se anima, desde el pensamiento del tratadista colombiano, bajo la corroboración de que el derecho resulta también una creencia social que termina representando a una determinada sociedad2. En un sentido cercano, Boaventura de Sousa Santos encuentra la existencia de usos que anteceden a

procesos de invisibilización, encontrando que constituyen usos hegemónicos que deben ser develados3.

4. Al respecto, en múltiples votos4 he insistido en la necesidad de utilizar la denominación defensor y/o defensora. De allí que en lógica de un modelo de justicia transicional como el de la JEP que promete una verdad restaurativa, no sería posible, por lo menos en términos lógicos y de realización de los derechos humanos, partir de la insuficiencia del derecho penal para buscar borrar los contenidos principialísticos del derecho penal que se constituyen en lógica de acotación del poder punitivo y que corresponde a la visión de derecho penal propia de una democracia y que por tanto, busca “neutralizar las pulsiones del estado de policía bajo la forma de poder punitivo”5.

5. Considero que esta postura de la SA mayoritaria desconoce que el debido proceso reconocido en el artículo 29 de la Constitución, hace referencia a una serie de mandatos que permiten el desarrollo del Derecho en el sentido de arribar a decisiones materialmente justas. En la JEP, el debido proceso permite el desarrollo de la justicia transicional con respeto e integración de las garantías y principios que permiten el desarrollo de las normas sustanciales. Por otra parte, el debido proceso hace referencia a la más amplia posibilidad de protección de los derechos para evitar la desigualdad6. 1 Salvamento parcial de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 1011 del 22 de diciembre de 2021. 2 Moya Vargas, Manuel Fernando. (2013). “Óntica, Episteme y Orígenes del Principio de Congruencia en el Procesamiento Penal”. Sociologia del Diritto. 2 (37-64)

3 Santos, Boaventura de Sousa (2010). Para descolonizar Occidente. Más allá del pensamiento abismal. (1ª ed.) Bs As: Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales. Clacso, Universidad de Buenos Aires, Prometeo Libros. 4 Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 720 de 2021, entre otros. 5 Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. (2012). Manual de Derecho Penal. Parte General. (2ª Ed, 7ª Reimpresión). Bs As: Ediar, pág. 76. 6 Santofimio, Jaime. El derecho de defensa en las actuaciones administrativas. 1998, p. 23. 2

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 150022940.2021.0.00.0001

SOLICITANTE: RUBIO, MIRANDA, Y RÍOS.

A partir del debido proceso se conforma el contexto para que las garantías puedan desarrollarse.

6. El ejercicio de la defensa comprende la oposición a las pretensiones del poder punitivo. Las manifestaciones del ius puniendi son variadas. Además existe una tendencia a ampliar el alcance del poder punitivo. El sistema de justicia penal ordinario es la manifestación por excelencia del ius puniendi; sin embargo también en sede de poder de policía y de derecho administrativo sancionador hay cabida al derecho de defensa7. Los tribunales de ética médica admiten el ejercicio del derecho de defensa igual que los procesos ante tribunales de diferentes profesiones.

7. La Jurisdicción Especial para la Paz es una manifestación del poder punitivo

muy cercana a la JPO por lo que es una obviedad que ante la JEP también hay espacio para el derecho a la defensa. El artículo 29 de la Constitución Política es el fundamento de cualquier ejercicio del ius puniendi. Especialmente en los escenarios en donde se impone una sanción o correlativamente se define si respecto de una sanción la persona va a ser objeto de un beneficio, el carácter transicional del mismo no constituye una justificación válida para que la mayoría de la SA desconozca que quien acude sometiéndose a la Jurisdicción Especial, no por ello deja de ser una persona que, en general, lo hace en el marco de una investigación, proceso o cumplimiento de una condena penal. Incluso, comparecencias en función de procesos disciplinarios o fiscales, también se enmarcan dentro de procedimientos sancionatorios.

8. En la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) el derecho de defensa se encuentra conectado con el debido proceso8. Igualmente el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos consagra el derecho a que toda persona sea escuchada en juicio en su contra y a ser representada por un defensor9. Hay absoluta certeza en relación con el derecho a ser representado y por un defensor técnico. En este sentido la expresión defensor o defensora técnico(a) no debería ser sustituida por otra expresión como apoderado, o simplemente representante o alguna expresión semejante, con la intención de dotarla de un significado limitado respecto a los alcances que como garantía constitucional tiene la expresión defensa técnica. Al hacerse, se estaría modificando el sentido de la exigibilidad de la defensa técnica, por

lo que no es admisible que la SA mayoritaria no solo no reconozca un derecho intransferible e irrenunciable consagrado a nivel nacional e internacional sino que, aunado a ello, en aquellos casos en los que la persona cuente con defensor, se censure 7 Sentencia C-034/14. Artículo 29 Constitución Política de Colombia. Santofimio, Jaime. El derecho de defensa en las actuaciones administrativas. 1998, 8 Vease: https://www.corteidh.or.cr/tablas/r32676.pdf. 9 CADH, Artículo 8, Garantías Judiciales. 3

EXPEDIENTE: 150022940.2021.0.00.0001

SOLICITANTES: RUBIO, MIRANDA, Y RIOS. el uso de la categoría técnica de “defensa técnica”.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que aclaro mi voto. Con toda consideración, [Original con firma escaneada]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 4