JEP - AV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1040 02 febrero de 2022

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: DESCRIPTORES: INFORMES DE INTELIGENCIA EN LA JEP - no deben tener valor probatorio, como tampoco lo poseen en la Jurisdicción Penal Ordinaria-. MOTIVACIÓN DE LAS DECISIONES JUDICIALES - indebida motivación de las providencias judiciales desconoce el debido proceso y el principio de centralidad de las víctimas.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1040 DEL 2 DE

FEBRERO DE 2022

Expediente Legali: 9001764-27.2018.0.00.0001

Solicitante: Darwin GUERRERO HERNÁNDEZ Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales aclaro mi voto respecto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 1040 de 2022. RESUMEN En esta oportunidad aunque comparto la decisión de revocar integralmente la Resolución de la SAI mediante la cual dicha Sala de Justicia rechazó por incompetencia el trámite de amnistía solicitado por el señor Darwin Guerrero Hernández, debo reiterar con mayor rigor mi desacuerdo con el uso informes de inteligencia emitidos por la Unidad de Investigación y Acusación (UIA) que no cumplen con el deber de garantizar el debido proceso del solicitante y de los intervinientes especiales y, que además, sirvieron de fundamento para que el a quo realizara un precario análisis de los medios de convicción puestos en su conocimiento, desconociendo el deber legal y constitucional de valoración probatoria

y de la motivación de las providencias judiciales emitidas bajo las normas de la justicia en transición. Sobre el reconocimiento del carácter de pruebas a informes de inteligencia dentro de los procesos de la JEP 1

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 9001764-27.2018.0.00.0001

SOLICITANTE: DARWIN GUERRERO HERNÁNDEZ

1. En la providencia respecto de la cual aclaro mi voto1, se refiere el informe allegado al expediente por la Unidad de Investigación y Acusación (UIA) en cumplimiento de la misión de trabajo ordenada por la SAI, en el cual se pudo establecer que: “(i) consultadas las fuentes de información de las que dispone dicha unidadrefiriéndose al informe judicialGénesisno se logró ubicar los nombres de los presuntos comandantes de las FARC-EP referidos por Darwin GUERRERO HERNÁNDEZ en su entrevista; (ii) el Frente 55 de la desmovilizada guerrilla de las FARCEP para la fecha de la comisión de los hechos no tenía injerencia en el municipio de CabreraCundinamarca; (iii) conforme a los registros de la base de datos sobre secuestros en Colombia entre los años 1970 y 2010 elaborada por el CNMH, el secuestro de la víctima Claribel Fuentes de Cortés, aparece registrado como un hecho atribuible a la delincuencia común; (iv) el señor Luis Roberto García Pérez, coautor en las conductas delictivas, indicó que la participación de Darwin GUERRERO HERNÁNDEZ fue mínima y reducida a informar si las presuntas víctimas del plagio se encontraban o

no en la finca de su propiedad ubicada en el municipio de CabreraCundinamarca.2

2. Sobre el particular se hace necesario reiterar que, tanto la normativa de la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO) como de la JEP se orientan por el principio de libertad probatoria. En el caso de la Jurisdicción Especial, de acuerdo a los artículos 18 y 19 de la Ley 1922 de 2018, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017. Sin embargo, en todo caso, lo regulado en esta materia por la norma especial, debe atender las exigencias constitucionales y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), como resulta evidente en un Estado Social de Derecho, lo que además es resaltado por el texto constitucional3.

3. Así, el régimen probatorio general de la JEP, no toma partido por un esquema de medios de convicción adjetivo específico, pues, por ejemplo, incorpora el principio de permanencia de la prueba que es más coincidente con un esquema adjetivo penal de tendencia inquisitiva. En este punto, debe recordarse, además, que el artículo 72 de la Ley 1922 de 2018, remite en lo no regulado por ella, entre otras, a normativas de la JPO.

4. Desde luego que todas las disposiciones relativas al régimen probatorio en la JEP, se determinan por el principio de centralidad de las víctimas y por la aplicación del debido proceso, que exigen, entre otros, el acatamiento a los principios de oportunidad, pertinencia, admisibilidad, y publicidad de la prueba. Además, debe

1 Tribunal Para la Paz, Sección de Apelación. Auto TP-SA 1040 de 2022, párrs 4.2 y 19. 2 Ibidem, párr 19. 3 Constitución Política de Colombia, especialmente, el preámbulo y los artículos 1, 2, 13, 15, 29, 93 y 94, en el marco del bloque de constitucionalidad, del cual hacen parte, entre otros, el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos (PIDCP) y la Convención americana sobre derechos humanos (CADH), que refieren los derechos a la libertad, la intimidad y al debido proceso en sus artículos 9, 10, 14 y 17, y 7, 8 y 11, respectivamente. 2

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SOLICITANTE: DARWIN GUERRERO HERNÁNDEZ considerarse que, para adquirir la categoría de prueba, como es obvio, esta debe ser sometida a contradicción. En cualquier sistema, se insiste, principios como el de publicidad, así como los de contradicción e inmediación, sumados a las exigencias de la doble instancia, son desarrollo de las obligaciones recogidas bajo el debido proceso legal en el DIDH, así como en los principios constitucionales del debido proceso y el derecho de defensa.

5. En este contexto, tampoco pueden desconocerse en ningún momento las exigencias que emergen del dictado constitucional de orden social justo en el ejercicio del poder punitivo del Estado, que se sustenta en la dignidad y la solidaridad humana, e “impone que el objetivo del proceso penal sea llegar a la verdad real y sancionar o no sancionar al incriminado de conformidad con ella”. En palabras del tribunal constitucional, bajo las

exigencias de la sana lógica, ello implica que “sea el proceso el que se adecúe a la realidad y no ésta a aquel”4.

6. Un primer punto de determinación se encuentra constituido por la necesidad de que los medios de convicción sean lícitos y legales. En el primer sentido, se trata de verificar que su constitución no ha tenido lugar (no ha sido obtenida o producida) vulnerando derechos fundamentales, situación en la que, como ha reiterado la jurisprudencia constitucional, la lógica consecuencia es la declaratoria de la nulidad de la actuación procesal. En tanto, la legalidad de la prueba implica, en palabras del doctrinante Devis Echandía5, que esta debió ser aprehendida para el proceso en forma válida. En este último sentido, la Corte Constitucional reafirma que la prueba ilegal tiene lugar cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual también debe ser excluida, como lo indica el artículo

29 Superior6.

7. De esta forma, los informes de inteligencia no pueden constituir prueba judicial en la normatividad colombiana, en cumplimiento de las exigencias de legalidad y licitud que se enervan en relación con el recaudo probatorio. Dicha prohibición fue asimismo adoptada a nivel legal, y ha sido reiterada constitucionalmente.

8. A través de la Ley 504 de 1999, por medio de la cual se constituyó la “justicia especializada”, se incluyó un inciso final al artículo 313 de la Ley 600 de 2000, el entonces Código de Procedimiento Penal, en el que prohibía dicha posibilidad. Esta prohibición ha sido reiterada constitucionalmente, entre otros, a través de la Sentencia C-392 de

4 Corte Constitucional. Sentencia SU-768 de 2014. MP. Jorge Iván Palacio Palacio. 5 Devis Echandía, Hernando. Teoría General del Proceso. Editorial Temis. Bogotá. 2015. 6 Corte Constitucional. Sentencia SU-768 de 2014. MP. Jorge Iván Palacio Palacio. 3

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SOLICITANTE: DARWIN GUERRERO HERNÁNDEZ 2000, al determinar las razones de la exclusión del valor probatorio de estos informes.

Entre ellas, las siguientes: (i) se trata de actuaciones extraprocesales que no son posibles de controvertir por las personas a quienes pueden ser oponibles; (ii) la facultad de diseño de las reglas del debido proceso no puede usarse “en forma arbitraria, irracional y desproporcionada, sino que debe obedecer a una finalidad constitucional legítima”, lo cual también debe aplicarse en relación con el régimen probatorio; y finalmente, (iii) la neutralización de los efectos probatorios de los informes de inteligencia tiene como fundamento su unilateralidad y la necesidad de alcanzar la verdad real respetando los derechos de los procesados.

9. Dichas consideraciones del tribunal constitucional no han hecho más que confirmar lo evidenciado, por ejemplo, en el contexto del sistema interamericano de protección de derechos humanos, espacio en el cual se ha advertido sobre la utilización de informaciones de inteligencia en desmedro de los derechos humanos reconocidos en el corpus iuris interamericano.

10. Así, en el marco del proceso adelantado en la SAI se ordenaron y se tuvieron en

consideración “medios de prueba” cuya utilización está proscrita en el ordenamiento jurídico nacional, consistentes en recabar información originada en informes de inteligencia y órdenes de batalla, con las serias implicaciones constitucionales que de ello emergen. Consideraciones acerca de la necesidad de motivar suficientemente las decisiones judiciales.

11. Desde luego que no es posible confundir la acepción de “evidencia” con “criterio orientador de la investigación”. La normativa aplicable señala la posibilidad de que los informes de inteligencia, -no las órdenes de batalla que al ser realizados sin funciones de policía judicial nunca podrán ser considerados como prueba-, eventualmente sirvan como criterios orientadores de investigación, es decir, que conduzcan al recaudo de medios de prueba. Pero con ello no les otorga la calidad de prueba, pues sencillamente no tienen la posibilidad de ser producidos legalmente en el proceso.

12. La Corte Constitucional ha destacado la importancia que tiene que tiene la argumentación y motivación de los fallos judiciales dentro de los fines del Estado de Derecho7, por cuanto la inexistencia de motivación en las decisiones de los jueces se transformó en una causal autónoma para que proceda la acción de tutela contra providencias judiciales, luego de haber sido valorada como una hipótesis de defecto

7 C.C., T261 de 2013. MP. Luis Ernesto Vargas Silva 4

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SOLICITANTE: DARWIN GUERRERO HERNÁNDEZ material o sustantivo. De igual forma el Alto Tribunal, reiteró su posición en la sentencia C590 de 2005, en la cual señaló: “que las decisiones que no cuenten con la debida

motivación constituyen un vicio que permite que la acción de tutela procede en contra de las sentencias, y, que adicionalmente está relacionado con la legitimidad del actuar de los jueces ya que tienen que dar cuenta de los hechos y de los fundamentos de derecho que sustentan sus decisiones”8.

13. Además, el máximo tribunal en materia constitucional, recalcó sobre la necesidad de argumentar las decisiones de manera suficiente, y además recordó lo expresado en la sentencia T-1130 de 20039, en donde, se consagraron una serie de requisitos mínimos de “naturaleza hermenéutica que a pesar de limitar la autonomía del juez, garantizaban el carácter público, objetivo y justo de un fallo judicial, por cuanto se exigía que la decisión tenía que ser “razonable” por cuanto debía argumentar de manera suficiente la conclusión a la que había llegado y que la misma estuviera en concordancia con la norma que se le había aplicado al caso específico. De lo contrario, se efectuaría un ejercicio hermenéutico erróneo en donde se incluyen solo “las simples inclinaciones o prejuicios de quien debe resolver el asunto”10.

14. En esta misma línea argumentativa, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha indicado que: “el sistema interamericano y el europeo consagran disposiciones que desarrollan garantías procesales establecidas en beneficio de los acusados ya que los Estados están convencidos de que los derechos humanos se protegen eficazmente si además de observar los derechos sustanciales, se consagran y cumplen las garantías procesales que los aseguran”.11

15. Igualmente ha destacado que “la motivación de las sentencias se refiere a la

exposición de los fundamentos fácticos y jurídicos en los que se basa la decisión, manifestando los motivos por los cuales se admite o inadmite la demanda, y porque se acoge o no la pretensión”12.

16. Además, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), ha indicado que la motivación de las sentencias “es la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión”13, y además se ha establecido que una debida 8 C.C, sentencia 590 de 2005. MP. Jaime Córdoba Triviño. 9 C. C., T1130 de 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño. 10 Sentencia de la Corte Constitucional T-607 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 11 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe No. 55 de 18 de noviembre de 1997. Caso 11.137 Juan Carlos Abella. Argentina. Párrafo 251 12 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe No. 48 de 29 de septiembre de 1998. Caso 11.403

Colombia. Carlos Alberto Marín Ramírez. Párrafo 32. 13 Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170. Párrafo 107. 5

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motivación judicial constituye una garantía que está íntimamente relacionada con la administración de justicia.14

17. La exigencia de motivación es de tal importancia que no se limita exclusivamente a las decisiones judiciales, sino que se extiende a cualquier tipo de decisión. En efecto “La Corte ha establecido que las decisiones que adopten los órganos internos que puedan afectar derechos humanos deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serían decisiones arbitrarias.”15

18. Significa lo anterior, que las decisiones judiciales deben contar con consideraciones suficientes y que además deben tener en cuenta los alegatos de las partes y analizar el conjunto del material probatorio que se presente.16 En suma, el deber de motivación de los fallos de los jueces se constituye en una de las “debidas garantías” que consagra el artículo 8.1 de la CADH.17

19. Por todo lo anterior, es imperioso indicar que la deficiencia en la motivación de las providencias judiciales, afecta gravemente en la realización de los derechos de las víctimas a partir de su centralidad prevista en el AFP, por lo que se hace necesario adoptar medidas eficaces en relación con las diversas decisiones de la JEP, con mayor razón en la SA. Así las cosas, las Salas y Secciones de la JEP deben concretar la centralidad de las víctimas en los diferentes procesos que se adelantan en la justicia transicional.

20. El acceso de las víctimas a los procedimientos ante la JEP tiene entonces una relevancia manifiesta, porque es el medio que les permite participar efectivamente en la construcción de las decisiones de la Jurisdicción, lo que además está en sintonía con

el entendimiento del acceso a la justicia como un derecho fundamental, en los términos del tribunal constitucional: “no se trata solamente del derecho a ser informada, porque quien recibe la información es sujeto pasivo, sino que, además, debe permitírsele una contribución activa para superar en lo posible cualquier error en la investigación penal”. 14 SILVA GARCÍA, Fernando. Jurisprudencia Interamericana Sobre Derechos Humanos. Criterios Esenciales. Tirant lo Blanch. México D.F., 2012. Pág. 246. 15 Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre de

2006. Serie C No. 151, Párrafo 120; Caso Palamara Iribarne, supra nota 72, párr. 216; y Caso YATAMA, supra nota 86, párr. 152. Asimismo, cfr. García Ruiz v. Spain [GC], no. 30544/96, § 26, ECHR 1999-I; y Eur. Court H.R., Case of H. v. Belgium, Judgment of 30 November 1987, Series A no. 127-B, para. 53. 16 SILVA GARCÍA, Fernando. Jurisprudencia Interamericana Sobre Derechos Humanos. Criterios Esenciales. Tirant lo Blanch. México D.F., 2012. Pág. 246 17 SILVA GARCÍA, Fernando. Jurisprudencia Interamericana Sobre Derechos Humanos. Criterios Esenciales. Tirant lo Blanch. México D.F., 2012. Págs. 246 – 247.

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21. En el Auto respecto del cual presento mi disenso la Sala de Justicia edificó los argumentos fácticos y jurídicos que atañen al caso sometido a examen, sin realizar un estudio fáctico, jurídico y probatorio adecuado de los elementos materiales probatorios que soportan jurídicamente la decisión. Este proceder sin duda no cumple con las cargas argumentativas que se esperan de la administración de justicia y desconoce los postulados del debido proceso y la tutela judicial efectiva, en la medida que, restringe a las víctimas la satisfacción y el ejercicio activo de sus derechos que es exigible al Estado mediante la adopción de decisiones judiciales que contengan con suficiencia el análisis completo e integral de los axiomas fácticos, jurídicos y probatorios que permitan la solución adecuada del caso y un restablecimiento de las condiciones en la garantía y efectividad de los derechos de las víctimas.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que aclaro mi voto. Con toda consideración, [Documento suscrito con firma digital]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 7