JEP - AV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1041 02 febrero de 2022

SECCIÓN DE APELACIÓN

EXPEDIENTE LEGALI: 9001335-26.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: JESÚS ANTONIO LONDOÑO GARZÓN DESCRIPTORES. COMPETENCIA DE LA JEP -casos de integrantes paramilitares no combatientes.

DERECHO A LA VERDAD -importancia de los aportes a la verdad por parte de no combatientes. Reiteración. COMPETENCIA DE LA JEPcondición de combatiente; -calidad de grupo armado organizado; -excepciones relativas al ingreso de combatientes de estructuras paramilitares. CATEGORÍA GAO desde el DIH -GAO aplicación del DIH. GAO -composición y definición. GAO -complejidad del CANI colombiano, características DIH y principio de distinción.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO TP-SA 1041 DEL 2 DE FEBRERO DE 2022

Expediente: 9001335-26.2019.0.00.0001

Solicitante: Jesús Antonio LONDOÑO GARZÓN Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los que aclaro mi voto respecto del Auto TP-SA 1041 de 2022. RESUMEN Aunque coincido en la revocatoria del rechazo resuelto por la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas (SDSJ), considero que se conserva la posibilidad de que el presente asunto sea de competencia de la Jurisdicción, no sólo en tanto fungió como agente de Estado no integrante de la Fuerza Pública (AENIFP), sino también en la medida en que el señor LONDOÑO GARZÓN

no habría desempeñado labores atribuibles a la de un combatiente en su pertenencia a grupos paramilitares. Ante tal eventualidad, que deberá ser determinada por la Sala de Justicia en el marco de su autonomía y de las funciones a su cargo, me convoca a referirme a la importancia de las contribuciones a la verdad que pueden realizar al Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR) los no combatientes. La competencia de la JEP en relación con integrantes no combatientes de grupos paramilitares y su contribución al esclarecimiento histórico sobre el conflicto armado no internacional (CANI)

1. Como he expresado en numerosos votos disidentes1, la JEP constituye el juez natural sobre quienes específicamente está llamada a ejercer su competencia prevalente.

Es decir, la Jurisdicción no puede ser considerada juez natural y, por tanto, no puede ejercer competencia sobre personas que no están incluidas expresamente dentro de la normativa de esta forma de justicia transicional. Asimismo, he reiterado que, de 1 Votos de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 928 de 202; TP-SA 620, 527, 520 y 519, de 2020; y TP-SA 305, 259 y 215, de 2019. 1

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SOLICITANTE: JESÚS ANTONIO LONDOÑO GARZÓN conformidad con lo establecido por el tribunal constitucional, la JEP muestra particularidades determinadas constitucionalmente en el Acto Legislativo 01 de 2017, a

partir del Acuerdo Final para la Terminación del conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera (AFP), y robustecidas por la jurisprudencia constitucional.

2. Dadas estas especialísimas circunstancias y la propia complejidad del CANI colombiano, la Corte Constitucional admite que la competencia para conocer de los hechos ocurridos en su contexto, no es exclusiva de la JEP, dado que existen procedimientos y jurisdicciones diversas para la judicialización de determinados hechos de relevancia penal dentro del marco jurídico colombiano. En relación con los grupos paramilitares desmovilizados con anterioridad al año 2005, se tienen el procedimiento penal especial de Justicia y Paz (JyP) y los Acuerdos de contribución a la Verdad Histórica y a la Reparación, a cargo de la jurisdicción ordinaria y del Centro Nacional de Memoria Histórica. En lo concerniente a la judicialización y los beneficios jurídicos, entre otros, de miembros de las FARC-EP, se tiene el procedimiento ante la JEP, “sin perjuicio de que los jueces ordinarios puedan conceder amnistías y libertades”.

3. Estas distintas competencias se explican, como lo ha recalcado de antaño el tribunal constitucional, en que la paz constituye una finalidad del Estado colombiano, y que la justicia es un presupuesto permanente de la paz a través de diversas jurisdicciones. Además de lo referido, la JEP, como componente de Justicia del SIVJRNR, envuelve un tratamiento especial, transitorio y autónomo. Se trata de un componente que busca realizar el tránsito dado de un escenario de CANI a una paz

estable y duradera. Así, la JEP es un instrumento que comprende que dicha realización no es posible sin considerar a las víctimas: por ello el protagonismo que les reconoce.

4. Dicho ello, las discrepancias de la JEP con el trámite penal especial de JyP, no se limitan a que la primera no se encuentre integrada a la Rama Judicial del poder público.

También difieren en su origen, dado que la constitución del SIVJRNR, tuvo lugar en la existencia de un AFP. Debe destacarse que la JEP se inscribe dentro de un sistema cuyas bases se avienen a aspectos como la centralidad de las víctimas y sus derechos, así como a criterios como la concentración de los más altos responsables, y el sistema de incentivos condicionados. Cuestiones que permiten reiterar que no se trata de una jurisdicción complementaria del trámite penal especial de JyP, ni de la justicia penal ordinaria (JPO).

5. A su turno, el artículo 3 de la Ley 1820 de 2016, al definir sus ámbitos de aplicación, anticipó las condiciones que deben cumplir los potenciales usuarios de los beneficios relacionados con la comparecencia de personas ante la JEP, asunto que fue revisado por la Corte Constitucional en Sentencia C-007 de 2017, y que ha venido siendo objeto de desarrollo en los precedentes fijados por la SA, sin que se encuentre una mención directa a los combatientes de los grupos paramilitares como potenciales destinatarios de la JEP: Ámbito Personal. Focaliza a los beneficiarios del AFP, limitando este

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SOLICITANTE: JESÚS ANTONIO LONDOÑO GARZÓN factor a los siguientes grupos: ex combatientes de las FARC-EP, agentes de la Fuerza Pública, agentes del Estado que no hicieron parte de la Fuerza Pública, terceros que colaboraron, apoyaron o financiaron a los participantes de las hostilidades, y por otra parte, en relación con personas interesadas en obtener amnistías o indultos por conductas ocurridas durante disturbios o en el marco de la protesta social.

Ámbito Temporal. De acuerdo con este criterio, la JEP es competente para conocer de aquellas conductas que fueron cometidas con anterioridad a la firma del AFP (1 diciembre de 2016) y, de aquellas ocurridas durante el proceso de dejación de armas. Ámbito Material. Este factor se satisface, por regla general, cuando las conductas ocurridas con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, exceptuando aquellas acaecidas en el marco de protestas sociales y disturbios.

6. Los preceptos constitucionales, entonces, han ceñido la aplicación de la Ley 1820 de 2016 a algunos grupos armados organizados (GAO) que celebren un AFP, como ocurre en el caso de las FARC-EP como extinto grupo armado, sujeto directo de la competencia de esta jurisdicción especial. Debe recordarse que el Derecho Internacional Humanitario (DIH), aclara el contenido de la categoría de GAO en un CANI, particularmente a partir del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra (Artículo 3º Común), el Protocolo Adicional II a dichos Convenios (PAII) y el derecho internacional

humanitario consuetudinario. A partir del artículo 3º Común, el término fuerzas armadas comprende las de origen estatal y las disidentes, también denominadas GAO. Esta cuestión ha entrañado cierto debate en el sentido de determinar si estos últimos grupos involucran a aquellos que no son disidentes. A estos efectos, el artículo 1 del PA II, aplicable al CANI colombiano, que “desarrolla y completa el artículo 3 común”, se refiere a “los conflictos que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo” (negrita fuera del texto original).

7. El reconocimiento de múltiples motivaciones en los GAO, también corrobora que, con independencia de sus razones, se vinculan con el DIH en el contexto de la competencia material de este y a partir de su estructuración y actuaciones. De ahí que sus razones no le excluyen de la aplicación del DIH, tanto convencional como consuetudinario, en virtud de la obligación de respetarlo y hacer respetar sin que se demande reciprocidad. Entonces se colige que, en el CANI colombiano, en virtud del desarrollo existente a partir del PAII, los GAO llamados a respetar y aplicar el DIH no se limitan a los disidentes.

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8. Establecido lo anterior, debe recordarse que los GAO se comprenden en términos generales como estructuras que combaten en un conflicto armado y bajo un mando responsable de la conducta de sus subordinados. La doctrina internacionalista evidencia la determinación normativa de estas organizaciones a partir del Reglamento de La Haya y el II Convenio de Ginebra, si bien el primero de los cuerpos las describe a efectos de la aplicación del estatuto de prisionero de guerra en el contexto de los conflictos armados de carácter internacional, también resulta aplicable en los CANI a partir del principio de distinción. Tras el retiro de los requisitos de visibilidad en el uso de las armas y de respeto de las leyes y costumbres de la guerra, persiste la exigencia de un mando responsable y el sometimiento a un régimen de disciplina interna.

9. La configuración de los GAO se define más aproximada en la jurisprudencia de los tribunales penales internacionales relativa al DIH. Por ejemplo, el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia (TPIY, ICTY) exige los siguientes factores: i) Una estructura de mando con normas y mecanismos disciplinarios; ii) un centro de operaciones y control de determinado territorio; iii) capacidad de acceder a armamento, equipo militar, así como reclutamiento y entrenamiento; iv) capacidad de planificación y desarrollo de operaciones militares; así como v) aptitud de negociación. Dichos requerimientos suelen sintetizarse en un cierto grado de organización, para referirse a una estructura jerárquica con liderazgo capaz de ejercer autoridad sobre sus integrantes.

10. Retornando a la JEP, el último inciso del artículo 29 de la Ley 1820 de 2016, señala: “Lo anterior no obsta para que la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas ejerza su competencia respecto a las personas indicadas en el parágrafo 63 del Acuerdo de Jurisdicción Especial para la Paz, en los términos previstos en dicho acuerdo”. A su vez, el parágrafo 63 del AFP expresa: “Las personas que sin formar parte de las organizaciones o grupos armados hayan contribuido de manera directa o indirecta a la comisión de delitos en el marco del conflicto, podrán acogerse a los mecanismos de justicia, sin perjuicio de lo establecido en el numeral 48. t) de este documento, y recibir el tratamiento especial que las normas determinen siempre que cumplan con las condiciones establecidas de contribución a la verdad, reparación y no repetición”. Por su parte, el parágrafo 63 del AFP, por su parte, al referirse a la competencia personal de la JEP, alude a las “personas que sin formar parte de las organizaciones o grupos armados”. Expresamente se refiere a las personas que no hayan formado parte de las organizaciones o grupos armados.

11. Debe recordarse que el principio de distinción, precepto nuclear del DIH, constituye una norma de derecho imperativo internacional y posee un carácter perentorio de conformidad con lo reconocido por la Corte Constitucional. Ahora bien, quienes integran las fuerzas armadas en sentido general, son denominados combatientes, es decir, aquellas personas que, bajo el principio de distinción, no son titulares de la protección que el derecho internacional de los conflictos armados

reconoce a los civiles. Los combatientes entonces son aquellas personas cuya función continua es participar directamente en las hostilidades, lo que desde luego excluye al personal sanitario y religioso de las fuerzas armadas de una parte en conflicto, quienes son no combatientes. 4

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12. Entonces, la participación en el conflicto como combatiente paramilitar, obliga a que esta persona sea procesada dentro del procedimiento penal especial de JyP o en su defecto, en la JPO. Como ha señalado la Sección en términos genéricos, el ámbito de aplicación personal de la JEP se entiende en función de las calidades o de la situación de las personas que podrán ser procesadas u objeto de beneficios, atributos que pueden ser sintetizados en el siguiente cuadro: Combatientes “No combatientes” bajo normativa de la Personas procesadas por JEP disturbios públicos o Extintas Fuerzas Agentes de Estado no Terceros ejercicio de protesta FARC-EP Estatales pertenecientes a la social FFPP Agentes del Agentes del Estado no Sin hacer parte Personas que participan Estado integrantes de la de en “ciertas alteraciones integrantes Fuerza Pública que organizaciones serias al orden público, que de la Fuerza participaron en algún o grupos podrían surgir por motivos Pública. grado en la armados, diversos”. confrontación. contribuyeron a la comisión de Personas que participan Miembro de delitos en el en “actividades asociadas al corporaciones públicas, marco del ejercicio del derecho

empleado o trabajador conflicto. fundamental a la del Estado o de sus manifestación pública, el Entidades Categoría cual se relaciona a su vez Descentralizadas residual de “no con los derechos a la Territorialmente y por combatiente”. libertad de reunión, de Servicios, que haya expresión y de locomoción” participado en el . diseño o ejecución de conductas delictivas, relacionadas directa o indirectamente con el conflicto armado Comparecencia Comparecencia voluntaria, integral, irreversible y sujeta al régimen obligatoria de condicionalidad Tabla No. 1. Competencia personal: Comparecientes en la JEP.

13. No debe perderse de vista que la Corte Constitucional ha reiterado los límites constitucionales en materia de competencia de la JEP. En particular ha señalado que sus magistradas y magistrados deben realizar análisis rigurosos para fijar la competencia en los casos respectivos, a fin de no desbordar el ámbito transicional. Ello no puede implicar desconocer situaciones de vinculación con el fenómeno paramilitar que por ahora sí sería posible que ingresen con claridad a la Jurisdicción Especial.

14. Por otra parte, debe tenerse especial atención de normativas básicas del Derecho Internacional Público, y normas estructurales del Derecho Internacional de los

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SOLICITANTE: JESÚS ANTONIO LONDOÑO GARZÓN Derechos Humanos (DIDH). Si bien se ha reconocido el sustento principalmente consuetudinario de las normas generales sobre la responsabilidad internacional de los Estados,

el régimen en materia de derechos humanos, está claramente decantado. En ese contexto, múltiples órganos, organismos, y tribunales internacionales han conceptuado sobre la responsabilidad internacional del Estado por acción, en relación con actuaciones del paramilitarismo. Ello impone retos superiores a la JEP, ante todo cuando la jurisprudencia interamericana y la penal nacional señalan cuestiones que impiden el conocimiento del fenómeno paramilitar desde el factor personal de compareciente combatiente como su origen, su integración, así como la creación de “una situación de riesgo que acentúa los deberes especiales de prevención y protección”2 a cargo del Estado.

15. Situación distinta es la que se presenta en el caso de quienes, integrando dichas estructuras paramilitares, no habrían desempeñado un rol propio de quienes son combatientes a la luz del DIH. En ese sentido fue comprendido en el Acto Legislativo 01 de 2017 y, especialmente, en el control constitucional expuesto en la Sentencia C-674 del mismo año, decisión en la que se descartaron excepciones inicialmente previstas a la comparecencia voluntaria y se amplió tal carácter a los AENIFP, en aras del debido proceso y del principio del juez natural. Entonces, en el caso de personas que no cumplen la calidad de miembros de las FARC-EP o pertenecientes a la Fuerza Pública, es decir, combatientes, el sometimiento es necesariamente voluntario, como quedó consignado en el parágrafo 4 del artículo 63 de la Ley 1957 de 2019, so pena del desconocimiento de las garantías del debido proceso. La voluntariedad del

sometimiento también se predica de quienes financiaron y/o colaboraron con grupos paramilitares, como se expresó en el AFP3 y el Acto Legislativo 01 de 20174 que lo implementó, fundamentando la exclusión competencial en relación con integrantes de agrupaciones armadas ilegales diferentes a las FARC-EP, como las estructuras paramilitares, pero también el conocimiento por parte del componente judicial del SIVJRNR respecto de terceros que las hayan financiado o colaborado, siempre y cuando estas conductas no hayan sido resultado de coacciones y salvo que previamente hubieran sido objeto de condena en firme. Lo anterior, sin perjuicio del deber de que el estudio del caso concreto deba concluir con el cumplimiento de los factores material y temporal de competencia de la JEP. Como se observa, la excepción a la exclusión competencial en relación con personas vinculadas con grupos paramilitares guarda coherencia con la diferenciación entre a quienes se puede predicar una efectiva intervención en las hostilidades, esto es, una participación directa que, como se define en el Artículo 13(3) del Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra, como los actos de guerra que, por su naturaleza o propósito atacan el personal y el material de las fuerzas armadas enemigas. 2 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Valle Jaramillo Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 27 de noviembre de 2008, Serie C No. 192, párr. 80. Igualmente, Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia.

Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 31 de enero de 2006, Serie C No. 140, párr. 126, y Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2006. Serie C No. 148, párr. 134. 3 Punto 5.1.2., numerales 32 y 63. 4 Artículo transitorio 16. 6

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16. La consonancia entre la calidad de no combatientes de quienes no intervienen efectivamente en las hostilidades y la excepción a la exclusión competencial sobre integrantes de grupos paramilitares permiten que en casos, como en el caso del señor LONDOÑO GARZÓN, se conserve la hipótesis de que su actuación deba ser conocida por esta Jurisdicción. A estos factores se suma la complejidad de las dinámicas propias del CANI y las diversas responsabilidades involucradas en el mismo que, en todo caso, siguen sujetas a los límites competenciales asignados a la JEP. En el presente asunto, entonces, y en atención a los hechos objeto de condena en la JPO y conocidos por esta Jurisdicción, no sólo se vinculan con la actuación de un AENIFP, sino también por quien, integrando una estructura paramilitar, podría haber cumplido labores distintas a las de un combatiente bajo la normativa del DIH. Como tal eventualidad varía frente

a la clara ajenidad a la competencia transicional en el caso de los combatientes paramilitares, dada la existencia del trámite penal especial de JyP, sobrevive la importancia de la contribución al esclarecimiento histórico que, ante la JEP, puedan realizar quienes no sean combatientes de dichos grupos. En los anteriores términos dejo sustentada mi aclaración de voto. Con toda consideración, [Firmado en el original]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

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