JEP - AV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1051 16 febrero de 2022

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES. SUSPENSIÓN DE PROCESOS EN LA JURISDICCIÓN PENAL ORDINARIA -principio de diligencia debida en cabeza del Estado-.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1051 DEL 16 DE

FEBRERO DE 2022

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los que debo aclarar mi voto respecto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 1051 de 2022. RESUMEN En esta oportunidad, a pesar de compartir la decisión de la SA de confirmar parcialmente la decisión de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, mediante la cual aceptó, por razones de competencia, el sometimiento a la JEP del señor Carlos Mario CORREA MARTÍNEZ debo insistir en la importancia de que la Sección mayoritaria integre en su jurisprudencia sobre suspensión de los procesos en la Jurisdicción Penal Ordinaria, la diferenciación entre comparecientes obligatorios ante la JEP -particularmente en casos de miembros de la Fuerza Públicalas obligaciones en cabeza del Estado en materia de diligencia debida. Lo anterior, porque si bien el reproche de la apelación relativo a la continuidad de la actuación en la Fiscalía General de la Nación fue declarado improcedente de manera acertada, si extraño que en la parte motiva siquiera se cuestionara sobre la suspensión de facto en que incurrió la Fiscalía encargada de la investigación de conductas potencialmente constitutivas

de graves violaciones a los derechos humanos, lo cual permitió que el proceso desde el 2019 permanezca inactivo implicando así negativamente los derechos de las víctimas. La suspensión de los procesos de la Jurisdicción Penal Ordinaria y los deberes de diligencia debida

1. La determinación de la autoridad competente para asumir el conocimiento de un caso específico está ligado a aspectos fundamentales como el derecho a un juez natural, en tanto este es el “legalmente competente para adelantar el trámite y adoptar la

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GAMBOA EXPEDIENTE: 9002507-03.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: CARLOS MARIO CORREA MARTÍNEZ decisión de fondo respectiva”1. Como su correlato, la decisión de no avocar conocimiento, implica que el funcionario respectivo ha desplegado su aspecto negativo o de incompetencia, en este caso porque “la función ha sido atribuida a otro u otros órganos de la jurisdicción”, como resultado de una fundamentación de política procesal2.En el escenario específico de la JEP, según la interpretación de la Sala mayoritaria, la concesión de beneficios provisionales significaría que, de manera automática, con independencia del tipo de compareciente -ya sea miembro de las FARC-EP o miembro de la Fuerza Pública- , los procesos adelantados en la JPO respecto de la cuales se reconocieron los beneficios quedarían de hecho, suspendidos.

2. Tal comprensión se inscribe en una línea decisoria de la Sala mayoritaria, según la cual, la figura de la suspensión de los procesos opera como garantía para los miembros de la Fuerza Pública, por tratarse -a su juiciode un tratamiento equitativo que debe

prodigárseles en igualdad de condiciones que a los miembros de las extintas FARC-EP. Así las cosas, en mi criterio tal interpretación no se ajusta a un cabal entendimiento de la normatividad transicional, tal como paso a explicarlo.

3. De manera particular, el Acto Legislativo 1 de 2017 establece que, tratándose de los miembros de la Fuerza Pública, en virtud del carácter inescindible de la JEP, el tratamiento especial de justicia que ella comporta será “simétrico en algunos aspectos, diferenciado en otros, pero siempre equitativo, equilibrado y simultáneo”3. Tales características del tratamiento ofrecido en la JEP no son triviales, al contrario, responden a la naturaleza de la función desempeñada por los miembros de la Fuerza Pública, la cual reviste de una valoración especial en materia del cumplimiento de obligaciones internacionales en cabeza del Estado colombiano. Como lo expuso la Corte Constitucional al realizar el control de constitucionalidad sobre las normas mencionadas, las exigencias de equidad, equilibrio, simultaneidad, simetría y diferenciación responden a la necesidad de brindar garantías efectivas al AFP, en el marco del Acto Legislativo 01 de 20174, lo que se considera como elemento esencial para llegar a la no repetición.

4. En ese sentido, esa Alta Corte sostuvo que para la “comprensión, interpretación y aplicación” de las normas contenidas en la Ley 1820 de 2016, los “elementos de razonabilidad de la diferencia de trato” son los siguientes: (i) la diferenciación, (ii) la simetría, (iii) la equidad, (iv) el equilibrio, y (v) la simultaneidad. Estos elementos “marcan la relación de

analogía/especificidad entre los beneficios del grupo rebelde y los de los agentes estatales”, respecto a los cuales la Corte reconoció que, se trata de dos grupos en situaciones 1 Corte Constitucional, Sentencias C-537 de 2016; C-594 de 2014, y C-496 de 2015. 2 Véscovi, Enrique. (1984). Teoría General del Proceso, pág. 156. 3 AL 01 de 2017, artículo 21. En consonancia, Ley 1820 de 2016, artículos 44 a 59. 4 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, párrafos 300 y 301. 2

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SOLICITANTE: CARLOS MARIO CORREA MARTÍNEZ “parcialmente distintas” que ameritan “un trato distinto en algunos aspectos”, pero que a la vez comparten la condición de participantes del conflicto, “así como la condición de perpetradores de los hechos de guerra que serán conocidos por la JEP”.5

5. El carácter de diferenciación se deriva, como tuvo ocasión de precisarlo el alto tribunal constitucional, de “la distinción entre el delito común y el político; y de la función de las fuerzas armadas en la protección de los derechos constitucionales.”6 En relación con la simetría, la alta Corte afirmó que el tratamiento especial de justicia que comporta la JEP “prevé tratos simétricos entre los grandes participantes del conflicto, siempre adecuándolos a la situación fáctica en que se desenvuelven sus acciones” 7. Por su parte, respecto al elemento de

equidad en el trato diferenciado la Corte manifestó que “[l]os agentes del Estado que cometieron delitos y especialmente crímenes internacionales durante el conflicto armado se encuentran en una situación de hecho similar a los otros beneficiarios de la ley, exclusivamente, en lo que atañe a la comisión de estas conductas; sin embargo, se encuentran en una situación distinta en la medida en que los agentes de la Fuerza Pública tienen la función de ejercer el monopolio legítimo de las armas, y son, por lo tanto, garantes de los derechos fundamentales; mientras los integrantes del grupo armado al margen de la ley se hallaban, por definición, al margen del régimen constitucional, de modo que carecían de estas condiciones especiales”8 (Negrita fuera del texto).

6. De este modo, tal como lo he sostenido en oportunidades anteriores9, uno de los aspectos en los que debe realizarse una necesaria diferenciación entre los tratamientos especiales otorgados a los miembros de la fuerza pública y a los miembros de las extintas FARC-EP, es el correspondiente a la suspensión de los procesos. En otras palabras, existe una imposibilidad jurídica para aplicar las mismas consideraciones en esta materia respecto a estos dos tipos de comparecientes. Es así que he venido afirmando que la suspensión que puede operar en favor de los integrantes de la fuerza pública, de acuerdo con el artículo 6 del Decreto 706 de 201710 lo es respecto de las órdenes de captura, beneficio que se encuentra también regulado en Ley Estatutaria de la Administración de 5 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, párrafo 961. 6 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, párrafos 300 y 301.

7 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, párrafos 300 y 301. 8 Corte Constitucional, C-007 de 2018, párrafo 627. 9 Ver, entre otros, los siguientes votos de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano SV Auto TP-SA 989 de 2021; SPV Auto TP-SA 785 de 2021 AV TP-SA 037 de 2018, AV Auto TP-SA 046 de 2018, SPV Auto TP -SA 091 de 2018. 10 “Artículo 6°. Suspensión de la ejecución de las órdenes de captura. En virtud del carácter prevalente e inescindible del componente de justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, para hacer efectivo el tratamiento simétrico en algunos aspectos, diferenciado en otros, pero siempre equitativo, equilibrado, y simultáneo, la autoridad judicial correspondiente, tratándose de investigaciones adelantadas por el procedimiento previsto en la Ley 906 de 2004, a solicitud de la Fiscalía General de la Nación y siempre que se den los requisitos legales, suspenderá las órdenes de captura que se hayan dictado o se dicten en contra de miembros de la Fuerza Pública, en las investigaciones o procesos adelantados contra ellos por conductas punibles cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno. // Tratándose de investigaciones adelantadas por el procedimiento previsto en la Ley 600 de 2000, será el fiscal que adelante la investigación, quien adopte la correspondiente medida”. 3

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GAMBOA EXPEDIENTE: 9002507-03.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: CARLOS MARIO CORREA MARTÍNEZ Justicia de la JEP11, en el cual se faculta que dicha suspensión correrá a cargo de la autoridad judicial y de la Fiscalía, dependiendo del estadio procesal en que se encuentre el asunto y por supuesto, siempre y cuando estas sean por conductas punibles cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto.

7. También he reiterado que no aunque el momento histórico en que se encuentra la JEP, que la conducen a adoptar decisiones que se avengan a la necesidad de seguridad jurídica y debido proceso, ello no obsta para que tal circunstancia se pueda llegar a entender como un mecanismo para ampliar beneficios que definitivamente no se encuentran consagrados en la ley. Tampoco para que se restrinja el acceso a los mismos, incorporando exigencias adicionales12. Igualmente he venido exponiendo la especial importancia de dicha cuestión, dado que el avance de los procesos en todas sus etapas corresponde a la obligación del Estado de garantizar el derecho al acceso de la administración de justicia en los casos en que se han determinado como graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario.

En el marco reseñado, la imposibilidad de una suspensión de manera genérica de dichos procedimientos, emerge precisamente del contenido constitucional, como también del DIDH y del Derecho Internacional Humanitario.

8. De este modo, la jurisprudencia constitucional establece que, en relación con el deber del Estado colombiano de investigar de manera seria las violaciones de derechos

humanos de conformidad con el principio de diligencia debida; darles el trámite de un debido proceso e imponer la sanción que corresponda al daño producido y que esta es una obligación de los Estados, la cual emana de las normas del DIDH13. Proceder de manera contraria, comprometería la responsabilidad del Estado. En esa línea, la jurisprudencia interamericana y ahora, la jurisprudencia constitucional en el escenario 11 Artículo 50 literal j) de la Ley 1957 de 2019. 12 Ver, por ejemplo, los Salvamentos de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos 015, 016 y 024 de 2018, de la Sección de Apelación. 13 Artículos 2, 3, 6 y 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Artículos 1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; Artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Artículo 2 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; Artículo 37 de la Convención sobre los Derechos del Niño; Artículo 10 de la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares; Artículo 2 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura; Artículo 4 de la Convención Interamericana para Prevenir, Erradicar y Sancionar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará); entre muchas otras disposiciones. Ver, asimismo: NNUU. (1991). Manual sobre la prevención e investigación

eficaces de las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias (Protocolo de Minnesota). NNUU, (2016). Protocolo de Minnesota sobre la investigación de muertes potencialmente ilícitas. NNUU (1999). Manual para la investigación y documentación eficaces de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (Protocolo de Estambul). 4

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SOLICITANTE: CARLOS MARIO CORREA MARTÍNEZ de la JEP, previenen que la diligencia debida constituye un deber de los Estados14 y un derecho de las víctimas15.

9. Asimismo, la Sentencia C-080 de 2018, reitera lo establecido en la sentencia C025 de 2018 que permite inferir que no procede la suspensión de los procesos en relación con los integrantes de la Fuerza Pública, cuando el tribunal constitucional se ocupa de establecer la existencia de una facultad oficiosa de la Unidad de Investigación y Acusación (UIA) de la JEP. En ese contexto, la Corte Constitucional concluye que: (i) “la competencia de la UIA se limita a los casos que, de conformidad con la ley, le sean remitidos”;

(ii) que dicha competencia no es idéntica a la facultad de acusación oficiosa de la Fiscalía General de la Nación, pues el proceso adversarial en la JEP, es subsidiario y excepcional; (iii) que la facultad de acusar de oficio sólo opera respecto de hechos que hagan parte de casos seleccionados en relación con los cuales no haya existido reconocimiento de

responsabilidad16.

10. Pero además, la Corte señala que la justicia penal ordinaria tiene una tendencia de mantenimiento. Ello emerge de su consideración de que la JEP tiene competencia respecto de los hechos relacionados con el conflicto armado no internacional, pero que esta no es exclusiva17, por lo tanto es urgente, tal como lo muestra la inactividad del 14 En concordancia con ello, desde la sentencia de fondo del caso Velásquez Rodríguez, la Corte IDH ha señalado: “los Estados Partes están obligados a suministrar recursos judiciales efectivos a las víctimas de violaciones de los derechos humanos (artículo 25), recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (artículo 8.1), todo ello dentro de la obligación general, a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción (artículo 1.1 [de la Convención Americana sobre Derechos Humanos])”. Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia del 29 de julio de 1988.

Fondo. Serie C Nº 4, párr. 91 y párr. 172. En tanto deber de los Estados, la diligencia debida surge de la obligación de garantía del artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (“CADH”) y está vinculada a los deberes de prevención y garantía, así como al debido proceso. Corte IDH, Caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C Nº 166, párr. 128; Caso de la Masacre de la Rochela

vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C Nº 163. párr. 145; Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C Nº 149, párr. 147; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C Nº 146, párr. 167; Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C Nº 140, párr. 142; Caso Bulacio vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 18 de septiembre de 2003, Serie C Nº 100, párr. 100; Caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras. Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de junio de 2003, Serie C Nº 99, párr. 184. 15 La jurisprudencia de la Corte IDH encuentra que como derecho de las víctimas, la diligencia debida surge a partir del derecho a la verdad, en relación con la conjunción existente entre los artículos 8.1 y 25.1 de la CADH. Corte IDH, Caso Kawas Fernández vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 3 de abril de 2009, Serie C Nº 196, párs. 112, 117 y 120. Caso Blake, vs. Guatemala. Fondo, Sentencia del 24 de enero de 1998. Serie C Nº 36, pár. 97.

16 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018, considerando 4.1.5. 17 Señala el tribunal constitucional: “El marco jurídico colombiano ha previsto distintos procedimientos e incluso jurisdicciones que se ocupan de la judicialización de los hechos. // Así, de una parte, la judicialización y beneficios jurídicos para miembros de grupos armados ilegales desmovilizados antes de 2005, principalmente miembros de los grupos paramilitares – Autodefensas Unidas de Colombia–, se rige por los procedimientos de Justicia y Paz y los Acuerdos de contribución a la Verdad Histórica y a la Reparación, a cargo de la jurisdicción ordinaria y del Centro de Memoria Histórica. Por otra parte, la judicialización y beneficios jurídicos de miembros de las FARC, se rige principalmente por el procedimiento ante la Jurisdicción Especial para la Paz contemplado en el Acto Legislativo 01 de 2017 y la Ley 1820 de 2016, así como en el Proyecto de Ley Estatutaria bajo estudio, sin perjuicio de que los jueces ordinarios puedan conceder amnistías y libertades. Adicionalmente, la 5

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA

GAMBOA EXPEDIENTE: 9002507-03.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: CARLOS MARIO CORREA MARTÍNEZ trámite adelantado en la JPO en contra del comparecientes desde el año 2019, que la jurisprudencia mayoritaria de la SA de cuenta de la distinción entre las situaciones de los comparecientes ante la JEP - lo cual implica un tratamiento simétrico en algunos aspectos,

diferenciado en otros, pero siempre equitativo, equilibrado, y simultáneo-, matiz que es imperativo de cara al cumplimiento de las obligaciones internacionales de Estado colombiano. En los anteriores términos dejo sustentado mi aclaración de voto. Con toda consideración, [Suscrito mediante firma digital] SANDRA GAMBOA RUBIANO Magistrada Sección de Apelación judicialización de los aforados constitucionales, presuntamente responsables de delitos en el marco del conflicto armado, está a cargo de las autoridades que señala la Constitución Política, de conformidad con el parágrafo 1º del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, según la Sentencia C-674 de 2017. Y la judicialización de los terceros –servidores públicos o particulares–, presuntamente responsables de delitos en el marco del conflicto armado, es de competencia de la jurisdicción ordinaria, sin perjuicio de que voluntariamente se puedan someter a la JEP, como lo señaló esta Corporación en la Sentencia C674 de 2017, al estudiar la constitucionalidad del artículo transitorio 16 del Acto Legislativo 01 de 2017” (negrita fuera del texto original). 6